T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/372 Esas
KARAR NO: 2021/185
DAVA: Eser sahipliğinin tespiti& Tecavüzün Ref'i
DAVA TARİHİ: 17/06/2016
KARAR TARİHİ: 13/04/2021
Taraflar arasında eser sahipliğinin tespiti& Tecavüzün Ref'i davası Kapatılan İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2016/130 sırasına kayıtlanmış ve yargılama devam ederken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ,dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2017/372 esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin birçok besteye imza atmış, Türk müzik dünyasında önemli bir kişi olduğunu, müvekkilinin bestelemiş olduğu reklam jingle (müzik) eserinin, davalı tarafça işlenerek kullanılmakta olduğunu, eserin müvekkiline ait olduğunu ve izinsiz olarak küçük bir farkla işlenmiş haliyle davalı tarafça kullanıldığını ve davalı yanın bu eyleminin müvekkili haklarına tecavüz teşkil ettiğini iddia ederek, maddi, manevi tazminat davası açma ve fazlaya dair haklarını saklı tutarak, davalı firmanın halihazırda reklamlarında kullandığı bestenin, müvekkiline ait eserin izinsiz tahrif edilmiş ve ele geçirilmiş olduğunun, eserin müvekkiline ait olduğunun ve izinsiz olarak tahrif edilmiş olduğunun tespitini, davalının vaki tecavüzünün ref’ini ve gelecekte de kullanılmaması için tecavüzün men’ini, ayrıca televizyon, radyo ve her türlü mecrada yayınlanan ve (tahrif edilmiş olarak) müvekkilinin bestesini içeren reklamların durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; ,öncelikle davanın yetkisiz mahkemede açılmış olduğunu ,davayı görmeye yetkili mahkemesinin İstanbul Anadolu mahkemeleri olduğunu, davacı taraf yapmış olduğu müzik veya benzeri unsurları dava dilekçesinde sürekli olarak anlattığını, ancak ileri sürdüğü hiçbir iddiayı ispatlayacak bir delil ileri sürmediğini, davacının dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmadığını, bu nedenle davanın usulden reddi gerektiğini, müvekkilinin tüm reklam ve pazarlama faaliyetlerini herhangi bir hak ihlaline sebep olmadan reklam ajansları aracılığıyla gerçekleştirdiğini, müvekkilinin reklam ve pazarlama faaliyetlerinde kullandığı ve kullanmakta olduğu tüm müzik/beste vb eser örneklerinin tamamen özgün eser olduğunu ve müvekkilinin çeşitli kişi ve kurumlar ile yapmış olduğu sözleşmeler aracılığı ile kullanmakta olduğunu, davacının iddia ettiği şekilde bir ihlalin mevcut olması halinde dahi, bu husustan kaynaklı sorumluluğun müvekkilinin reklam çalışmaları kapsamında imzalamış olduğu sözleşmelerin tarafı olan şahıs veya tüzel kişilere ait olduğundan, müvekkilinin huzurdaki davada herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
İhbar olunanlar vekilleri beyanlarında özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Davada uyuşmazlık konusunun, davacının bestelediğini iddia ettiği reklam müziğinin davalı tarafından izinsiz ve bedel ödenmeksizin kullanılması sebebi ile müziğin davacıya ait olduğunun tespiti ile davalının vaki tecavüzünün men ve refine, davacının bestesinin her türlü mecralarda kullanılmasının önlenilmesine ilişkindir.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, beyanlarında geçen deliller toplanmış, bilirkişi incelemeleri yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
Taraflarca gösterilen tanıklar mahkeme huzurunda dinlenmişlerdir.
Davacı tanığı; ..., beyanında ” … ben 1972 yılından bu yana sektördeyim ve reklam ajansı sahibiyim, hali hazırda aktif çalışıyorum, 2009 yılında ... kurulduktan sonra bu mağazanın diskcount mağazası olduğunu tespit ettim, yine hedef kitlesinde ... ayarında olduğunu gördüğüm için bestekar arkadaşım olan arkadaşım olan davacı ile önceden bu yana ortak çalışma yapmaktayım, örneğin ... birlikte hazırladık ve akıllara kazınmıştır, ... için de metnini ben yazarak müziğini davacının bestelemesini istedim, bu hazırlanan projeyi de 2010 yılında ... e sundum, genel müdürlüğe bizzat götürdüm, dinlettim ancak çok yeni olduklarını belirterek reklam yapmayacaklarını söylediler, ben projenin bir örneğini bıraktım hatta o anki sunumda pek beğenmediler ve bizi buralarda mı gördünüz şeklinde cingildaki çizgiyi begenmediklerini ifade ettiler, ben bu müziğin beste bedelini yani yapım bedelini davacıya fatura ile ödedim, kendisi de notalarının 10 yıl süre ile tarafımca kullanılmasına yönelik izin verdi, el yazısı ile belgeyi hazırladı, yanılmıyorsam 2012-2013 yılları idi, ... reklamları yaptığını gördüm, ilk reklam filminde ... arkasından da ... oynatıldı, orada bizim slogana benzer şekilde ..., ... şeklinde sözler ile reklam senaryosunun yapıldığını gördük, daha sonra da ... a aynı şekilde reklam yapıldı, daha sonra ... ile bir film yapıldı oda pek etkili olmadı, bu anlattığım reklamlarda bizim müzik kullanılmadı, sonra 2014 yılında bu defa firma büyüdü, kendilerine yeniden müracaat ettim, daha önce sunduğum cingilı hatırlatarak ve yaptığım önceki işlerden örnekler vererek tuttuğunu belirtip yeniden ibraz ettim, muhatap olduğum kişi ... idi, beni yanılmıyorsam .. isimli reklam ajansına yönlendirdiler yine ... ya yönlendirmişti, orada ... isimli kişi ile muhatap olmuştum, ilgileneceğini söyleyince bıraktım , ... e tekrar dönmedim, aradan 3-4 ay geçtikten sonra ki 2014 yılının Temmuz ayında önce radyo reklamlarında bizim müziğin aynen kullanıldığını gördük, 2 – 2,5 süre ile tüm radyolarda bu müzik sürekli çalındı, bu radyoların sayısı en az 30-35 idi, ben uzmanlığım olduğu için kullanım süresi ile de bilgi vermesini istiyorum bizim radyolarda toplam 2,5 yılda 2.500.000 sn yayınlandığını biliyorum, bu hususta zaten belgelerde ispat edilebilir, yaklaşık bir sene kadar evvel de radyodaki kullanım sonlandırıldı ve TV de aynı müzik alt müzik olarak kullanılarak reklam yapıldı, bu reklamlarda sadece ürün görselleri ile bizim hazırladığımız cingil müzik kullanılmaktadır, dedi. Sözüne devamla radyoda bizim cingil müziğin duyduktan sonra ... in yetkilisi olan ... hanım a gittiğimde müziğin farklı olduğu söylenip kabul edilmemişti “ şeklinde bayanda bulunmuş olup, devamla kullanılan müziğin ... isimli şirket tarafından yapıldığı belirtilince davacı bu firma ile daha önce de aynı duruma düştüğünü söyledi, ... Firması için yaptığı bir reklam müziğinin yine aynı firmada kullanmış bu sebeple çıkan uyuşmazlık taraflar arasında yapılan görüşme sonucu sulh ile sonuçlanmış, devamla her bestecinin kendice bir saundu vardır, nasılki ... vb. Diğer sanatçıların bir saundu varsa da davacının kendine özgün bir saundu söz konusudur, ... müziğine ilişkin CD yi bırakırken karşı yandan herhangi bir belge almadım, renksan reklam firması benim firmamdır” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... beyanında: “..ben altı yıldır İhbar olunan ... firmasının markalar ile ilgili grup direktörlüğünü yapmaktayım, çalışan firma reklam ajansı olarak faaliyet göstermektedir, 2014 yılında ... ile çalışmamız başladı, davalı bize davet mektubu gönderdi 4-5 kadar ajansa da müracaat ı söz konusu idi, biz böyle bir yarışma açıyoruz diyerek talepte bulundular ve firmamız bunun üzerine çalıştı ve yarışmayı kazandı, akabinde birlikte çalışmaya başladık, reklam filminin bilindiği üzere birde müziğe ihtiyacı olduğundan biz müzik kısmını ... isimli firmaya sloganı söyleyerek müzik yapmalarını istedik, müzik oradan bestelenmiş olarak ve tüm endüstrimanlar ile çalınmış hali ile geldi ve biz reklam filminde müziği kullanarak müşteriye sunduk, ... onaylayınca başta radyo da daha sonrada TV de kullanılmaya başlanıldı, belirttiğim gibi müzik bizim firmada bestelenmediğinden benim kim tarafından bestelendiğini bilmiyorum, beste bedeli bizim aracılığımız ile ... tarafından ... ödendi, devamla, reklam filminin oynandığı sırada davacı yanın ... Hanım a gittiğini öğrendik o da bize yönlendirme yaptı, ben şuan kiminle görüştüğümü hatırlamıyorum ancak ve sanırım bu kişi müzik üzerine hak iddia eden kişi idi, bizde müziği ... yaptırdığımız açıklamıştık, hatta gelen kişi ... yaptı, ... mı yaptı ben onu tanıyorum şeklinde bir konuşma geçmişti,2014 yılının Haziran ayında onaylama yapıldığını hatırlıyorum, bir kaç ay sonra ise yayınlanmaya başlanmıştır, TV deki ilk yayın ise 2015 yılının Ocak ayı idi” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı, ... mahkememizdeki beyanında”. ben 2011 yılından bu yana davalı firmanın reklam müdürlüğü görevini yapmaktayım, ancak başta asistan olarak göreve başlamıştım, sonra müdür oldum, 2014 yılına kadar başka bir ajansta çalışıyorduk ancak 2014 yılının başında yeni bir ajans arayına girdik, birkaç firmaya başvurduk, bunlardan biri de ... idi, görüşmeler olumlu sonuçlandı anlaştık, henüz şirket kurulduğu sırada harca harca bitmez sloganı reklamcı ... tarafından bulunmuştu, o sloganlar üzerine reklam yapılması istenildi, tüm firmalar kendilerince reklam hazırlığı yapmışlardı cingıllarda vardı hepsini dinledik ve ... beğendik ve onlar ile anlaşmaya başladık, hazırlanan reklamlarda 2014 yılı Aralık ayında ilk önce radyoda yayınlanmaya başlanıldı, cingılın hazırlanması sırasında bizim bir katkımız olmadı, ... firması ... kendisi buldu, bizde hazırlanan müziğin telif bedelini ödemek kaldı, fatura karşılığı zaten biz bu konuda sözleşmeyi de ... ile yaptık, 2015 yılında yanılmıyorsam Nisan ayı idi huzurdaki davacı tanığı ısrarla bizimle görüşmek istedi, benim cıngılım sizin reklamınızda kullanılıyor dedi, bu arada TV de reklam filmi de yayınlanmaya başlanmıştı, laptop u ile gelmişti, müziği bize dinletti, ancak dinlediğimizde ilgisiz olduğunu gördük ve ciddiye almadık, yinede durumu ajansa ilettik, ... Bey de konu ile ilgili bu şahıs ile görüşme yapmıştı, ben baştan asistan olsam da müdür ile birlikte iki kişi idik, sonrada yetkili kişidiydim, reklam ... ile ilgili öneri gelseydi bilirdim, öyle bir talep olmadı” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık ... mahkememizdeki beyanında”..... bey bu ...'ı 2008-2009 yıllarında reksan isimli şirkete gönderdi ben sesi dinlediğim için cıngılı biliyorum , ben kaydın teslim edildiği şirkette çalışıyordum, ben kaydı maille geldiğini şirketinde taşıyıcı bir materyale kaydettiğini biliyorum üzerinde herhangi bir değişiklik yapılmadı, radyoda ve tv de yayınlanan ... ile teslim edilen cıngıl karşılaştırıldı benzer olduğunu çalışanlar tespit etti, bu tespit dava açılmadan önce yapıldığını biliyorum ancak tam tarihini bilemiyorum şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık ... mahkememizdeki beyanında”..reklam ajansında yaratıcı yönetmenim bu kapsamda biz bir yarışmaya girdik fikrimizi ... firmasına sunduk ve bizim sunumumuz projeyi kazandı ... için bir müzik yaptırıldı müzik ... isimli firma (... Film... Firmadır) müzik yayına girdi tam tarihini hatırlamıyorum ancak 2014 yazında radyo ve tv ler de yayınlandı “ şeklinde beyanda bulunmuştur.
HMK 266. madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
İlk Bilirkişi heyeti ..., ..., ... Mahkememize sunmuş oldukları 21/01/2019 tarihli bilirkişi raporlarında özetle ; Dosyada mübrez CD, nota ve diğer bilgi ve belgelerden davacının hak sahibi olduğunu iddia ettiği ... reklam jingle'ının şekillendirme, seslerin birbirini izlemesindeki uslup, birbirine bağlanış ve ritminin hususiyet taşıdığı bu çerçevede FSEK 3 anlamında musiki eseri olduğu, Dosyada mübrez 3.03.2010 tarihli ... müziğine ilişkin telif bedeli faturası, ... meslek birliğinin 11.08.2016 tarihli yazıları birlikte değerlendirildiğinde FSEK 11’deki karine çerçevesinde ... isimli jingle’ın eser sahibinin davacı olduğu, Davalının reklam müziğinin davalı reklam müziğinde esinlenme sınırını aşar şekilde izinsiz işleme şeklinde oluşturulduğu, davacı eser sahibinin mali haklarından FSEK m.21'deki işleme hakkı İhlal edildiğini bildirmişlerdir.
İkinci Bilirkişi heyeti ..., ..., ... Mahkememize sunmuş oldukları 30/05/2019 tarihli bilirkişi raporlarında özetle; Dava konusu eserlerde ezgisel açıdan, biri başta çalgısal, diğeri ise ana müzik temasında '...' ifadesiyle, kısmen olmak üzere 2 ölçülerinde benzerlik bulunduğu; Davacının ana müzik temasının 1 ölçü, davalının ise 2 ölçü olduğu ve davalının 2. ölçüsünün davacının eserinde olmadığı; bu kısmın tonal açıdan davalının kendi eseri için büyük önem arz ettiği ve eserler arasında önemli fark oluşturduğu; Müzik motifleri arasındaki kısmi benzerliğin, ana müzik teması benzerliğinden çok; ezginin seyir yönü ve ritmik yapı benzerliği ile ilişkili olduğu; bu nedenle her iki eserin müzik motifleri ve kısımları açılarından büyük oranda farklı olduğu; Motiflerdeki kısmi benzerliğin dışında, her iki eser arasındaki benzerlik izlenimini oluşturan hissiyatın, ezgise! olmasından çok; kullanılan usul, eser düzenlemesindeki çalgı tercihleri, bunların çalış biçimleri, vokal tercihleri İle reklam müziğinde slogan olarak belirlenen ortak sözlerin kullanılmasından kaynaklandığı; Eserler arasında oluşan bu farklar neticesinde, İki eserin kendi içinde bütünlüğü olan bağımsız eserler olduğu; birinin diğerinden türetilmediği; dolayısıyla işleme eserler olmadığı ve her İki eserde bulunan kısmı benzerliklerin ise esinlenme, ilham alma çerçevesinde olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmişler ve raporları ekinde ise ilk raporda bulunmayan nota karşılaştırması da yaptıkları ve raporlarının ekinde sunulduğu anlaşılmıştır.
Birinci ve ikinci raporlar arasında çelişki oluştuğundan 3.kez bilirkişi heyeti oluşturulmuştur.
Üçüncü Bilirkişi heyeti ..., ..., ... Mahkememize sunmuş oldukları 26/12/2019 tarihli bilirkişi raporlarında özetle ; Bir Müzik eseri oluşturulurken bestecinin en çok özen gösterdiği yer her kıtadan sonra aynı sözlerle ve aynı ezgiyle yinelenen bölüm olan nakarattır. Özellikle sözlü eserlerde dinleyiciye bu bölüm lanse edilir. Dinleyici eserin tamamını hafızaya atamayabilir ancak nakarat bölümünü hafızaya alır. Bu nedenle nakarat bölümünün çok iyi planlanması gerektiği, Dava konusu eserlerde marka sloganı "... “müzikal duyum açısından her iki eserde akılda kalıcı en önemli kısım olduğu, Yapılan inceleme sonucunda; Her iki eserin intro bölümü bir Ölçü olup tek bir enstrüman kullanılarak yapılandırılmış olması, eserlerin usulü, temposu, sunuş şekli, melodinin kurgulanması, her iki eserde de resitatîf bölümlerin yeralması, onaya çıkan kompozisyon ve dinleyici üzerinde bıraktığı tesir açısından ...'ın bu çalışmasından büyük ölçüde faydalanılmış olunduğu ve bu benzeşmenin esinlenme düzeyinde sayılamayacağı kanaatine varıldığı, Reklam uzmanı ... ‘ın Değerlendirmesinde ise ; Dava konusu dosyadaki tüm belgeler ve müzik kayıtlan , 45 yıllık piyasa tecrübesi, yine bu uzmanlık alanlarımızda üniversitelerde 30 yıllık akadamisyenlik, ayrıca uzmanlık alanı olmamakla birlikte çocuk yaşlardan beri müzikle amatörce yoğun ilgilenmekte olan biri olarak diğer bilirkişi arkadaşların değerlendirmeleri incelenmiş, uzun uzun istişare edilmiş, bunların sonucunda davalı ... tarafından kullanılan dava konusu müziğin, fikir, tad, renk, ritm, hız, canlılık, verdiği heyecan açılarından (... harca harca bitmez sözleri hariç) davacı ... tarafından üretilen müziğe %60 oranında benzediği, davacı ...’ın eserinden %60 oranında esinlenilerek yapıldığı (sözler hariç) kanaatine varıldığını bildirilmişler ve raporun sonuç bölümünde ise heyetin ortak bir görüşe varamadığını, kendi uzmanlık alınlarına göre değerlendirme yaptıklarını, takdirin mahkeme ait olduğunu bildirmişlerdir.
Üçüncü raporun denetime uygun olmadığı netice bölümünde ortak bir kanaat belirtmedikleri dolayısıyla çelişki giderilemediğinden 4.kez bilirkişi heyeti oluşturulmuştur.
Dördüncü Bilirkişi heyeti İTÜ Türk Musikisi Devlet Konservatuarı öğretim üyesi Prof Dr...., Reklamcı ..., fsek uzmanı ... Mahkememize sunmuş oldukları 04/01/2021 tarihli bilirkişi raporlarında;
5846 saydı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 3. Maddesinin Musiki eserleri, her nevi sözlü ve sözsüz besteler olarak tanımlamakta olduğunu, FSEK m. 6/l-4.b’de bir başka eserden istifade suretiyle oluşturulan musiki aranjman ve tertiplerinin İşlenme eser olarak kabul edildiğini, Yargıtay içtihatlarında da görüldüğü şekliyle musiki eserlerinde koruma konusu işitilen sesler arasındaki sıra ve bağlılık, seslerin melodi, ritim ve harmoni ile belirli karışımları ve aynı zamanda ses ile ifade edilen musiki eserinin içeriği olup, Musiki eserinde sahibinin hususiyetinin varlığının tespitinde ise o eserin sıradan bir dinleyici üzerinde yarattığı izlenimin esas alınacağını,ancak bu dinleyicide yaratılan izlenimin tespitinde de anahtar kriterlerin raporlarında detaylandırıldığı üzere, işitilen sesler arasında kurulan İlişkiler olacağını , dosdaki deliller incelendiğinde: Türk Marka ve Patent kurumunda yapılan araştırmada Davalının 19.07.2013 tarihinden bu yana “ ...” + içerikli ..., ..., ..., ... başvuru nolu marka tescilleri olduğunun, “...”, “....", “üründe kalite fiyatta denge” gibi slogan ifadelerin firma tarafından verilmiş olabileceği kanaatinin uyandığını, “...” sözcüklerinden oluşan bir ifadeye melodi uydurmak için bir bestecinin çok fazla alternatifinin bulunmadığını, Reklam için hazırlandığı için müziğin basit ve kolay anlaşılır olmasının gerektiğini, bu sayede tüketicinin zihninde kolayca yer etmesinin istendiğini, uzun melodilere inşâd edilmiş bir “...” ifadesi kimsenin aklında kolay kalmayacağı için, ekonomik beklenti içerisinde olan bir bestecinin bunu tercih etmesinin pek mümkün olamayacağını, “...” ifadesini müzikli bir slogana çevirerek tüketicinin aklında kalmasını sağlamak hem bestecinin, hem de firmanın isteyeceği bir durum olacağından ve iki bestede de bu İfadeye vurgu görülebilmekte olduğunu,ancak bu bestelerin melodik kuruluşları ve vurgularının farklı olduğunu, ...’ın bestesinde “...” ifadesi bir bir yarım ve bir tam ses aralığı ile karşılanmakta, “...” ve “...” heceleri arasında yarım ses, “...” ve “...” heceler arasında tam ses bulunmakta olduğunu, ... bestesinde ise “...” ve “...” heceleri aynı ses ile karşılanmakta, “...” hecesi tam dörtlü aralığı tiz bir sese yerleştirilmekte olduğunu,. Hepsinin sekizlik notaya yerleştirilmesinin sebebi; “...” sloganı yani üç heceli bir sözün bestelenirken en basit haliyle syllabic üç heceye bölünebilmesi olduğunu, raporlarının 4. Sayfasında bu nota karşılaştırmasının da yer aldığını,
.. bestesinde; “...” nin merkez motif konumunda olduğunu ve diğer sözlerin bağlandığı yerin burası olduğunu , Adeta bir nakarat kimliğinde olduğunu,. Diğer sözlerin melodileri büyük oranda bu nakarat gibi olan kısmın sesleri üzerine yerleştirilmiş olduğunu , ancak bestenin bütünü ... bestesinden gerek ritmik, gerek melodik kuruluş olarak tamamen farklı olduğunu beyan etmişlerdir.
... bestesinde ise “...” ifadesinin yine merkez motif durumunda olduğunu , ancak “...” ifadesi ile adeta soru cevap oluşturmakta olduğunu, Fon müziği olarak çalman kısım ile “...” diye başlayan kısmın tamamen özgün nitelikte olduğunu,dolayısıyla Bu İki beste dizi, seyir, ritmik organizasyon, melodik kuruluş, müzikal tema gibi pek çok noktada farklılık arz ettiğini, davacı bestecinin iddiası, sadece “...” sloganının ritmik kurgusu için geçerli olabilirse de ancak üç heceli bir söz bestelenirken en basit haliyle syllabic üç heceye bölünebilmekte olduğundan,bir firmanın adının müzikte kullanılmasının en basit ve kolay yolunun bu olacağını, kaldi ki bunların melodileri yani hecelerin giydirildiği seslerin raporlarında da işaret ettikleri gibi aynı bile olmadıklarını, İki bestenin farklı olduğunu,, esinlenme yada benzerlik bulunmadığını bildirmişler ve netice olanak; Davacının bestelerinde kullandığı “al01 harca harca bitmez” ifadelerinin davalının tescilli markaları olduğu, "...” ifadesini müzikli bir slogana çevirerek tüketicinin aklında kalmasını sağlamak hem bestecinin, hem de firmanın isteyeceği bir durumdur ve iki bestede de bu ifadeye vurgu görüldüğü ancak bu bestelerin melodik kuruluşları ve vurgularının farklı olduğu, Bu iki beste dizi, seyir, ritmik organizasyon, melodik kuruluş, müzikal tema gibi pek çok noktada farklı olduğu, melodileri yani hecelerin giydirildiği sesler aynı olmadığından iki bestenin farklı olduğu, esinlenme yada benzerlik olmadığı, rapordaki bilimsel açıklamalar neticesinde alışveriş yapmakta olan bir dinleyicinin izlenimi açısından da benzerlik olmadığı görüş ve kanaatine ulaştıklarını bildirmişler ve raporun 4. Sayfasında da nota karşılaştırmasına yer vermişlerdir.
Davacı vekili ayrıca Mahkememize hitaben düzenlenen mütalaalar ve Mesam tarafından ... hitaben düzenlenmiş belge ile mütalaalar sunmuş olup bu mütalaalarda özetle; iki eserin ana temaları tek tek dinlendiğinde farklı iki esermiş gibi ilk duyumda algılansa bile, bir kaç kere yan yana, bilgisayarda müzik programında üst üste 84 bpm olarak dinlediğinde, Jingle Hause bestesi ile iki eser arasındaki ton uyumu için yarım ses yukarıya trans poze yapılıp, her iki eseri de Si majör tonunda duyum elde edildiğinde , iki eserinde aynı eser olduğu ,bu duyum Do parti üzerinden notaya aktarıldığı, sadece aranjman farkı olan bu iki eser yan yana da çalınsa, üst üste de çalınsa aynı eser olduğunu, 3 farklı sesin üst üste olduğu bir polifonik eser olduğu, alt seslerin, üst kata taşınmasıyla, aynı eserde, akoru çevirerek yapılan işleme sonucunda ... melodisi farkı bir esermiş gibi algılanmakta olduğunu, İki eserin ana temaları tek tek dinlendiğinde farkı bir eser gibi algılanan ... bestesi, iki eserin arka arkaya ya da üst üste dinlendiğinde iki eserinde aynı eser olduğunu, sadece aranjman farkı olan bu iki eser yan yana da çalınsa da, üst üste çalınsa da aynı eser olduğu , İntihal eser olduğu yönünde beyanda bulundukları bu nedenle davacının her iki müziğin de halka dinletilmesi sonucu oluşacak vicdani kanaatin oluştrulması yoluna gidilerek karara ulaşılmasını, yine alenen bilinen piyasa araştırma şirketlerinden biri tarafından duyum yaptırılarak halka sorulmasını, bu araştırmalar yapıldıktan sonra bilirkişilerin mahkemeye davet edilmesini talep etmiştir. Ancak Yüksek mahkeme ilamlarına uygun olarak zaten davacının ve davalının eserleri fiziki taşıyıcıya yüklenmiş hali ile bilirkişi heyetlerine teslim edilmiş ve incelenmiş olup, dava konusu eserlerin piyasada satılan fiziki bir ürün olmayıp bir müzik eseri olduğundan hareket ile halka dinletilmesi, araştırma şirketinin inceleme yapması gibi taleplerin sağlıklı sonuçlar vermeyeceğinden reddine karar verilmiş, son rapor denetim ve hüküm kurmaya elverişli bulunduğundan mahkememizce hükme dayanak yapılmıştır.
Davacı yanın sunduğu mütalaaların yüzeysel olarak hazırlandığı, tarafların iddia ve savunmalarına yeterince yer verilmediği, her iki eserin müzik motifleri ve kısımları açısından reklamcılık sektörü yönünden de değerlendirilmeden düzenlendiği gözetildiğinde mahkememizce değerlendirmeye alınmamıştır.
Dosyada toplanın tüm deliller, taraf iddia ve savunmaları, alının bilirkişi raporları bir bütün olarak incelendiğinde ;
Reklamlar, sloganlar ve reklam müzikleri FSEK md. 1 de öngörülen unsurları içerdiği takdirde eser olarak tanımlanmaktadır. Sloganlar, reklamlarda tekrar tekrar kullanılan kısa tabir veya deyimlerdir. Bir reklam başlı başına sloganlardan oluşabileceği gibi, beste ile harmanlanmış sloganlar yolu ile reklam oluşturulabilir. Bilindiği üzere reklam sloganlarının, müziğinin kitlelerde yarattığı etki, kullanılan sözcük ve cümlelerin sürekli tekrarlanmasından kaynaklanmaktadır. Sloganların bu şekilde sürekli kullanımıyla, reklamı yapılan mal ve hizmetin, reklamlarda kullanılan sloganlarla anılır hale gelmesi, neredeyse o mal veya hizmetin bir parçası olarak değerlendirilmesi mümkün olabilmektedir. Reklam sloganlarının kitlelerde güçlü etkiler bırakması, uzun bir çalışma ve hazırlık gerektiren çoğu zaman uzun zaman alıcı bir fikri çabanın sonucudur. Daha genel bir ifade ile sloganlar, reklamlar ve reklama konu olan mal veya hizmetin akılda kalıcılığını artırmak için oluşturulan sözcük grupları, bunların ifadesi sırasındaki kullanılan besteler, reklam filminde yer alan oyuncular reklamın bütününü teşkil eder, dolayısıyla Reklam sloganlarının eser olarak değerlendirilmesi gerektiğini söyleyen yazarlar, bu sloganların orijinal ve akılda kalıcı nitelikte olması gerektiğini, sıradan kelimelerin bir araya getirilmesiyle oluşan sloganların eser niteliği olmadığını belirtmektedirler. Aynı şekilde reklamda kullanılan beste yada bir icracı sanatçıya ait eser kısaltılmak suretiyle de kullanılabilir. Bu durumda reklam bir bütün olarak şartları varsa eser olarak korunabilir.
İlk bilirkişi raporunda işlenme hakkının ne şekilde ihlal edildiği denetime elverişli olarak belirlenmediğinden , bilinenin aksine reklam müziklerinin çok kısa oluşu gözetildiğinde ve belirli dikkatin çekilmesi için temponun belirli bir hızda olmasının zaten beklenen bir durum olduğu, 84 bpm hızı baz alınarak ,oryantal ritm ve 2/2 lik usul ile yazıldığından bahisle genel ifadeler ile esenlenme sınırının aşıldığı belirtildiğinden birinci rapor hükme esas alınmamıştır, zira ikinci raporda nota karılaştırması yapılmış ve Davacının ana müzik temasının 1 ölçü, davalının ise 2 ölçü olduğu ve davalının 2. ölçüsünün davacının eserinde olmadığı; bu kısmın tonal açıdan davalının kendi eseri için büyük önem arz ettiği ve eserler arasında önemli fark oluşturduğu; Müzik motifleri arasındaki kısmi benzerliğin, ana müzik teması benzerliğinden çok; ezginin seyir yönü ve ritmik yapı benzerliği ile ilişkili olduğu; bu nedenle her iki eserin müzik motifleri ve kısımları açılarından büyük oranda farklı olduğu; Motiflerdeki kısmi benzerliğin dışında, her iki eser arasındaki benzerlik izlenimini oluşturan hissiyatın, ezgisel olmasından çok; kullanılan usul, eser düzenlemesindeki çalgı tercihleri, bunların çalış biçimleri, vokal tercihleri İle reklam müziğinde slogan olarak belirlenen ortak sözlerin kullanılmasından kaynaklandığını; Eserler arasında oluşan bu farklar neticesinde, İki eserin kendi içinde bütünlüğü olan bağımsız eserler olduğu; birinin diğerinden türetilmediği; dolayısıyla işleme eserler olmadığı belirlenmiş olduğundan , üçüncü raporda ise heyet ortak bir görüşe varamadığını bildirdiğinden ve rapor içeriği üçüncü raporda da denetime uygun bulunmadığından ikinci ve son heyet raporları mahkememizce HMK 266. Madde kapsamında dikkate alınmıştır.
HMK 266. Madde kapsamında dosyadaki deliller ile uyumlu İTÜ Türk Musikisi Devlet Konservatuarı öğretim üyesi ..., Reklamcı ..., fsek uzmanı ... Mahkememize sunmuş oldukları 04/01/2021 tarihli bilirkişi raporu ve 2.bilirkişi heyeti raporu hükme dayanak alınarak hüküm tesis edilmiştir.. Bilindiği üzere Musiki eserleri yönünden koruma kapsamı, işitilen sesler arasındaki sıra ve bağlılık, seslerin melodi, ritim ve harmoni ile belirli karışımları ve aynı zamanda ses ile ifade edilen musiki eserinin içeriği olup, Musiki eserinde sahibinin hususiyetinin varlığının tespitinde o eserin sıradan bir dinleyici üzerinde yarattığı izlenimin esas alınacağıdır, ancak bu dinleyicide yaratılan izlenimin tespitinde de sıradan dinleyici kulağı değil müzik alanında uzman bilirkişiler keza reklamcı bilirkişilerin faydalandıkları anahtar kriterlerin de incelenmesi gerekli olup, bu husus son raporda detaylı olarak incelenmiştir. Bu kapsamda işitilen sesler arasında kurulan İlişkiler dosyaya sunulan deliller ile incelendiğinde: davacının Türk Marka ve Patent kurumu nezdinde “ ...” + içerikli ..., ..., ..., ... başvuru nolu marka tescillerinin olduğu, “...” sözcüklerinden oluşan bir ifadeye melodi uydurmak için bir bestecinin çok fazla alternatifinin bulunmadığı, Reklam için hazırlandığı için müziğin basit ve kolay anlaşılır olmasının gerektiği, bu sayede tüketicinin zihninde kolayca yer etmesinin amaçlandığı, uzun melodilere inşa edilmiş “...” ifadesi kimsenin aklında kolay kalmayacağı için, ekonomik beklenti İçerisinde olan bir bestecinin bunu tercih etmesinin pek mümkün olamayacağı, “...” ifadesini müzikli bir slogana çevirerek tüketicinin aklında kalmasını sağlamanın hem bestecinin, hem de firmanın isteyeceği bir durum olacağı, iki bestede de bu İfadeye vurgu görülmekle birlikte bu bestelerin melodik kuruluşları ve vurgularının farklı olduğu, ...’ın bestesinde “...” ifadesi bir bir yarım ve bir tam ses aralığı ile karşılanmakta, “...” ve “...” heceleri arasında yarım ses, “...” ve “...” heceler arasında tam ses bulunmakta olduğu, ... bestesinde ise “...” ve “...” heceleri aynı ses ile karşılanmakta, “...” hecesi tam dörtlü aralığı tiz bir sese yerleştirilmekte olduğu,. Hepsinin sekizlik notaya yerleştirilmesinin sebebinin; “...” sloganı yani üç heceli bir sözün bestelenirken en basit haliyle syllabic üç heceye bölünebilmesi olduğu, sunulan son raporun 4. Sayfasında bu nota karşılaştırmasının yapıldığı, ... bestesinde; “... ifadesi” nin merkez motif konumunda olduğu ve diğer sözlerin bağlandığı yerin burası olduğu, Adeta bir nakarat kimliğinde olduğu,. Diğer sözlerin melodileri büyük oranda bu nakarat gibi olan kısmın sesleri üzerine yerleştirilmiş olduğu , ancak bestenin bütünü ... bestesinden gerek ritmik, gerek melodik kuruluş olarak tamamen farklı olduğu, ... bestesinde ise “...” ifadesinin yine merkez motif durumunda olduğu , ancak “harca harca bitmez” ifadesi ile adeta soru cevap oluşturmakta olduğu, Fon müziği olarak çalınan kısım ile “...” diye başlayan kısmın tamamen özgün nitelikte olduğu, dolayısıyla bu İki beste dizi, seyir, ritmik organizasyon, melodik kuruluş, müzikal tema gibi pek çok noktada farklılık arz ettiğinden keza melodileri yani hecelerin giydirildiği sesler aynı olmadığından iki bestenin farklı olduğu, esinlenme yada benzerlik olmadığı, rapordaki bilimsel açıklamalar neticesinde alışveriş yapmakta olan bir dinleyicinin izlenimi açısından da benzerlik olmadığı hususu hüküm kurmaya elverişli son bilirkişi raporu ile sabit olduğundan sübut bulmayan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
1-Davanın reddine,
2-59,30 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 30,10 TL harcın davacıdan tahsiline,
3-Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafın yapmış olduğu toplam 4.800 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair karar taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 13/04/2021
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır