T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ
HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2013/118 Esas
KARAR NO: 2020/140
DAVA: FSEK ve Haksız Rekabetin Tespiti Önlenmesi, Maddi Tazminat
DAVA TARİHİ: 06/06/2013
KARAR TARİHİ: 11/03/2020
Mahkememizde görülmekte bulunan FSEK ve Haksız Rekabetin Tespiti Önlenmesi, Maddi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "müvekkili ile ... A.Ş. arasında 1996 yılından başlayarak 2012 sonuna kadar kesintisiz devam eden ve reklam hizmetleri sağlanması konusunda ticari bir ilişki kurulduğunu, ortalama 17 yıllık ticari ilişki süresince istisnasız tüm reklam ve reklam kampanyalarının müvekkili tarafından yapıldığını, söz konusu reklamlara ilişkin mali hakların hiçbir şekilde davalıya devredilmediğini, müvekkilinin davalı ... için yarattığı her bir reklamın yapımına dair yapım ücretini davalıdan tahsil ettiği gibi bu süreçte her bir reklamın her mecrada yayınlanması karşılığında davalı tarafından müvekkiline %10 oranında telif ücreti de ödediğini, müvekkili ile davalı arasındaki ticari sözleşmenin sona ermesiyle birlikte ilgili reklamların kullanılmaması hususunda 26/12/2012 tarihinde davalıya ihtar çektiklerini, ancak davalının, müvekkiline ait ... konseptini ... isimli internet sitesinde aynen yayınladığını, kullanımın ... 1.FSHH Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasıyla da tespit edildiğini, "..." ve "..." reklam filmlerinin başta Tv olmak üzere çeşitli mecralarda izinsiz olarak yayınlandığını, müvekkilinin marka hakkını ihlal ve haksız rekabet teşkil ettiğini iddia ederek müvekkilinin FSEK'ten ve haksız rekabet hükümlerinden kaynaklanan haklarını ihlal eden bu fiillerin hukuka aykırılığının tespiti ile men'ini, ref'ini, 20.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini, hükmün ilanına karar verilmesini, 17.6.2013 tarihli dilekçe ile de bu dava ile doğrudan bağlantılı olan ... 4.FSHHM’nin ... esas nolu dava dosyası ile bu dava dosyasının birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığını, hak sahipliğini kanıtlayamadığını, mali hakların davacıya ait olmadığını, dava konusu ... ve ... reklamları üzerindeki hak sahipliğini davacıya ait olmadığını, reklamların eser vasfında olmadığını, hak sahipliğinin müvekkiline ait olduğunu, davacının müvekili adına vekaleten iş gördüğünü , ... ile davacı arasındaki ticari ilişkinin şartlarını ortaya koyan yazılı sözleşmenin de davacı tarafından dosyaya sunulmadığını, dayanak reklam filmi başta olmak üzere, bahsi geçen ticari ilişki süresince davacı tarafından hazırlandığı iddia edilen her türlü reklam materyali bakımından, davacı ile ... arasında bir borçlar kanunu anlamında bir eser sipariş sözleşmesinin kurulmuş olduğunun kabulü gerekeceğini, telif doğuran bir hizmet sunmadığını, telif doğuran hizmetlerin müvekkili adına 3.kişilerden satın aldığını ve davalının bunlar üzerinden %10 komisyon aldığını, savunarak davanın reddini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık; davacının, davalı ile 17 yıl süren ilişkilerinin sona ermesine rağmen davalının sözleşme süresinden sonra davacıya ait ... ve ... reklamlarını ... internet sitesi ve çeşitli mecralarda kullanmaya devam ettiğini,davacının FSEK'ten ve haksız rekabet hükümlerinden kaynaklanan haklarını ihlal eden bu fiillerin hukuka aykırılığının tespiti ile men'ini, ref'ini, 20.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsili talebine ilişkindir.
Davanın açılmasını müteakip davacı ve davalının dava, cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, beyanlarında geçen deliller toplanmış, ... 4.FSHHM’nin ... esas sayılı dosyası HMK 165. madde gereğince bekleteci mesele yapılmış, dosyanın yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmesi üzerine ilam doya içine alınmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
HMK 266. madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler ..., ..., ... 20/05/2014 tarihli raporlarında; Taraflar arasında mali hakların devredildiğine ilişkin herhangi bir sözleşme olmadığını, taraflar arasındaki reklam yapım ilişkisinin bitmesinden önce ve sonraki dönemlerde, reklamların her bir mecrada yayınlanması karşılığında mecra yayın bedelleri üzerinden %10 oranında Davacı’nın Davalı’ya fatura kestiğini, davaya konu reklam filmlerinin davacıya ait olduğunu, davacıya ait reklamların davalı tarafından kullanılması halinde her bir mecra yayın bedeli üzerinden %10 telif bedeli ödenmesi gerektiğini, Kasım 2012 ayından dava tarihi olan 06.06.2013 tarihine kadarki süre için 994.177,72 TL Telif ücreti ödemesi gerektiğini, "... reklam sektör teamüllerine göre hususiyet taşıyan bir reklam konsepti olduğu ve söz konusu reklamların da FSEK kapsamında eser olarak değerlendirilmesi gerektiğini, reklam filmlerinin yapımının FSEK 18/2 maddesi gereğince Davacı’nın, hak sahiplerinden hakları devralmasına gerek olmadığını bildirmişlerdir.
Ayrık Görüş bildiren ... raporunda; ’’...”nin reklam sektör teamüllerine göre hususiyet taşıyan bir reklam konsepti olduğu düşüncesine katılmadığını, anılan konseptin eser niteliğinde değerlendirilebilmesi için gerekli ayırıcı unsurları taşımadığını bildrimiştir.
Bilirkişiler ..., ... ve ... 24/10/2014 tarihli raporlarında; dava konusu reklamların hususiyet taşıdığı ve davacının anılan reklam filmleri üzerinde hak sahibi olduğunu, “..." sadece ve sadece mavi gökyüzü, yeşil çimenler ve inekler olarak nitelendirmek ve bu seviyeye indirgemek çok sığ bir bakış açısı olacağını, ...; ...'ın 'marka konseptinin” somutlaşmış hali olduğunu, konseptin belirlenmesinde Davalı ... A.Ş.’nin vermiş olduğu brieflerden “FİKİR” alınmış olabileceğini ancak Davacı tarafın zihinsel ve bedensel emekleri, bu işe zaman ayırmaları ve yaratıcılıkları sonucunda ‘‘şekillenmiş" ve “somut hale" gelmiş olacağını, ... Konsepti’nde eserin sahibine özgü anlatım, yöntem ve biçim özgünlüğü mevcut olduğunu, “....” bir eser olduğunu, reklamcılık sektöründe, reklamın yaratıcısı mali haklarını bir sözleşme ile devretmediği sürece, reklamın sahibi reklam ajansı olacağını, eserin Mali haklarını devrettiğine dair bir belgenin dosyaya sunulamadığını, davacının yönetmen, senarist, özgün müzik bestecisi, animator gibi bağlantılı hak sahiplerinden hakları devraldığına dair herhangi bir belge dosyada mevcut olmadığın ıancak reklam sektöründe ve reklam ajansı sahibi/ortağı, ajans çalışanlarına görevlendirme yapabilir ya da ajans dışı kişi ve/veya kurumlarla çalışabileceğini, hiç kimsenin kendisine ait olan bir şey için telif bedeli ödemeyeceğini ancak davalının, taraflar arasındaki iş ilişkisi devam ettiği sürece, itirazsız, telif bedelleri ödediğini, "..." marka tescil başvurularının, taraflar arasındaki iş ilişkisi bittikten sonra (22.02 2013 tarihinde) yapıldığını, Davacının hazırladığı reklamların farklı mecralarda yayınlanmaya devam ettiğini, bu durumun da, hak ihlallerini ve haksız rekabeti doğurduğu düşüncesini desteklediğini, bu bu sebeple de, mahkemenin takdirinde olmak üzere davalının, Davacıya, dava konusu reklamların izinsiz olarak kullanıldığı her bir mecra için, yayın bedeli üzerinden en az %10 telif bedeli ödemesinin uygun olduğunu bildirmişlerdir.
Bilirkişiler ..., ... ve ... 23/03/2015 tarihli raporunda; davacı tarafın eser sahibi olduğu, reklamların iş ilişkisi bittikten sonra davalı reklam veren tarafça kullanıldığını, ancak eser sahibinin iznine tabii bir durum arz ettiğinden, dava dosyasında böyle bir iznin, anlaşmanın olmadığını, dolayısıyla iş ilişkisi bittikten sonra kullanılan reklamlar, telif hakkının ihlali şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini, davacının yapmış olduğu ... ve ... reklamları için dava tarihine kadar davalı tarafından davacıya ödenmesi gereken rayiç telif bedeli 102.245,70-TL olarak hesap edildiğini, FSEK Madde 68/1 uyarınca Davacı şirketin davalıdan dava tarihi itibariyle tespit edilen 102.245,70-TL rayiç telif bedelinin en çok üç kat fazlası 306.737,10-TL tutarı isteyebileceğini bildirmiştir.
Bilirkişiler ..., ... ve ... 25/01/2016 tarihli ek raporunda; davalı şirketin davacı şirkete ödenmesi gereken rayiç telif bedeli 187.604,65-TL olarak hesap edildiğini, FSEK Madde 68/1 uyarınca tespit edilen 187.604,65-TL rayiç telif bedelinin en çok üç kat fazlası 562.813,05-TL tutarı davacı şirketin davalıdan maddi tazminat olarak isteyebileceğini bildirmiştir.
Mahkememizin bekletici mesele yapılmasına karar verdiği ... 4.FSHHM’nin ... esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporlarının alınan raporlarla çelişki içinde olması, ...’nın ayrık rapor sunmuş olması, öte yanden kesinleşen mahkeme ilamı gerekçesi de gözetilerek itirazların ve çelişkilerin giderilmesi amacıyla mahkememizce aralarında sektör bilirkişisi, Reklam Uzmanı ... ile reklamların FSEK kapsamında değerlendirilmesi yönünden FSEK uzmanı ...’dan ve mali inceleme içinde ...’dan oluşan heyete dosyamız tevdii edilmiş ve bu bilirkişilerce düzenlenen raporların HMK 266. madde gereğince dosyaya sunulan deliller ile uyumlu, 11.HD’nin içtihatlarına uygun, ayrıca kesinleşen mahkeme dosyasına sunulan bu mahkemece hükme dayanak alınan raporlar ile uyumlu olması nedeniyle mapkememizce kabul edilmiş, hukuki nitelikteki itirazlar ise ihtitas mahkemesi sıfatıyla mahmememizce incelenmiştir.
Hükme dayanak alınan Bilirkişiler ..., ... ve ... 07/10/2019 tarihli raporlarında; Mahkememizce rapor düzenleyen bilirkişilerden "Sektörel Değerlendirme" başlığı altında, bilirkişi reklamcı ... tarafından, sektöre ilişkin bilgiler verilmiş; bir reklamın doğru değerlendirilmesi için; mutlaka PAZARLAMA; REKLAM, PR ve GRAFİK SANATLAR 'dan oluşan 4 konunun iyi derecede bilinmesi gerektiğini, bu 4 konunun uzmanı olunması gerektiğini, Yoksa, reklam hakkında söylenenlerin subjektif kanaatlerden öteye geçemeyeceğini, Reklam ilişkisinin bir kerelik bir ilişki olduğu , alıcının bir kere para ödeyerek, reklamı satın aldığı, reklamcılık sektöründe işleyişin bu olduğu, artık o malın sahibinin alıcı olduğu, her türlü hakkın alıcıya ait olduğu, ...'ın siparişi ile oluşturulan reklamlarda kullanılan soyut reklam düşüncelerinin eser koruması elde edemeyeceği,Bütün yapılan çalışmaların sahibinin hizmet alan davalı firma olduğu, reklamların ve ortaya çıkan imajın sahibinin, para vererek bu hizmetleri satın alan firma olduğu,Reklamların tüm haklarının geçmişte ve gelecekte, sadece ...'a ait olduğu, Reklamların hususiyet taşımadığı hususu belirlenmiş olup, FSEK Yönünden Değerlendirme" başlığı altında, bilirkişi ... tarafından reklam veren ile reklam ajansı arasındaki ilişkinin istina / eser sözleşmesi olduğu, Eser sözleşmelerinde, ücretin bir defaya mahsus verilip verilmediğinin öneminin olmadığı, ilişki bittikten sonra, söz konusu konseptin kullanılmasının mümkün olduğu ve ajansın ek bir ücret talebinde bulunamayacağı hususu tespit edilmiştir. "Mali Değerlendirme" açısından, bilirkişi ... ise; Dava konusu reklam konseptinin eser niteliğinde olmadığı, taraflar arasındaki ticari ilişki tamamlandıktan sonra aynı konseptin kullanılması sebebiyle davacının herhangi bir ücret talebi olamayacağı, keza raporun sonuç kısmında ise; Dava konusu reklam filmlerinin eser mahiyetinde bulunmadığı, bu reklam filmlerinin oluşturulması aşamasında harcama bedellerinin davalı tarafça ödenmiş olduğunu, taraflar arasındaki ticari ilişkiye dair yazılı bir sözleşme bulunmadığını, dava konusu reklamların mecralarda yayınlanması neticesinde davalı tarafça yapılan harcama bütçesi üzerinden davacının %10 tutarında ajans komisyonu aldığını, taraflar arasındaki sözleşmenin feshinden dava tarihine kadar söz konusu reklamlar için yapılan medya harcamalarının 3.752.093,00-TL olduğunu, her ne kadar taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmasa da geçmiş yıllarda süren uygulama ile davalı tarafça medya harcama bütçesinin yüzde 10’u oranında ajans komisyonu ödendiğini, Ancak raporlarında belirtildiği üzere davacının bu bedel karşılığında fiili bir harcamasının yani giderinin olmaması ve davalının sözleşmeyi feshinden sonra da başka işlerden gelir elde etme ihtimali ve sektörde benzer uygulamalarda oluşan teamüllerin göz önüne alınması karşısında takdir mahkeme ait olmak üzere medya harcama bütçesinin yüzde % 5’inin uygun olacağını, buna göre davacının talep edebileceği alacağın (dava konusu reklam filmlerine münhasır olmak üzere) 187.604,65-TL olacağını bildirmişlerdir.
DELİLLERİN GEREKÇELENDERİLMESİ ;
Toplanan deliller, taraf iddia ve savunmaları, bilirkişi raporları, ... 4.FSHHM’nin ... Esas-... karar ve 10.7.2015 tarihli kesinleşen ilamları gözetildiğinde davanın reddi gerektiği anlaşılmıştır.
Öncelikli olarak davacının FSEK kapsamında hak sahipliği iddiasının keza davaya konu reklam filmlerinin eser sahipliğinin incelenmesi gereklidir. Zira davacı dava dilekçesinde açıkça ait ... ve ... reklamlarının ... internet sitesi ve çeşitli mecralarda davalı tarafından kullanmaya devam ettiğini, davacının FSEK'ten ve haksız rekabet hükümlerinden kaynaklanan haklarını ihlal eden bu fiillerin hukuka aykırılığının tespiti ile men'ini, ref'ini, 20.000 TL maddi tazminatı talep etmiş, kendisinin yaptığı işten dolayı aracı olduğunu iddia etmemiştir.
Gerek ... 4.FSHHM’nin ... esas-... karar ve 10.7.2015 tarihli kesinleşen dava konusu reklam filmlerinin eser mahiyetinde bulunmadığına dair ilam içerik ve gerekçesi dikkate alındığında "davacının iddia ettiği ... Konsepti üzerinde davacının herhangi bir eser sahipliğinin söz konusu olmadığı, davacı tarafından hazırlanan reklamlardaki unsurların yurt dışında süt ve süt ürünleri sektöründeki başka şirketler tarafından daha önceki yıllarda yayınlanmış örnekleri bulunan jenerik unsurlardan ibaret olduğu, ... Şirketi'nin siparişi ile oluşturulan reklamlarda kullanılan soyut reklam düşüncelerinin eser koruması elde edemeyeceği" hususu keza davacının hak sahibi olduğunu iddia ettiği ... Konsepti üzerinde davacının herhangi bir eser sahipliğinin söz konusu olmadığı, ...’nin siparişi ile oluşturulan reklamlarda kullanılan soyut reklam düşüncelerinin eser koruması elde edemeyeceği belirlenen ilamın Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2015/11095 Esas, 2016/4992 Karar sayılı ilamı ile 03.05.2016 tarihinde onandığı kesinleşen ilam içeriği kapsamından anlaşılmıştır.
Huzurdaki davada davacı tarafından talep edilen; davacının eser sahipliği iddiasında bulunduğu reklamların davacı ile davalı arasındaki ilişki sona erdikten sonra yayınlanması sebebi ile uğradığı iddia edilen zarara ilişkindir. Oysa toplanan delillere göre davacının eser sahibi olmadığı anlaşılmıştır.Bu nedenle bilirkişi raporunda belirlenen ajans komisyonu adı altında bir tazminata davacının hak kazanmadığı da anlaşılmıştır. Davacı da esasan davasını açtıktan sonra benzer iddialara dayalı olması nedeniyle birleştirme talepli olarak açmış, mahkememizce de HMK 165. madde gereğince ilgili dosya bekleteci mesele yapılmıştır.
Her ne kadar bilirkişi raporunda bir tazminat belirlemesi yapılmış ise de, bu belirleme komisyon aracılık hizmetleri kapsamına ilişkin olup, telif ücretine ilişkin bir belirleme değildir. Davalının iddiasında ise davacının Medya Hizmetlerini verecek firma ile koordinasyon kurmaktan ibaret olan hizmeti karşılığında %10 lık komisyon bedelini hali hazırda zaten aldığını ileri sürmesi, bu ilişki bittikten sonra medya hizmetini başka kuruluşların vermesi nedeniyle davacıya bir ödeme yapılmasının abesle iştigal olduğunu savunduğu anlaşılmaktadır.
Davacının rapora beyan ve itiraz dilekçesinde de davacı ...’ın davalı ...’a %10 üzerinden fatura ettiği hizmetler arasında hiçbir zaman medya planlama ve satın alma gibi hizmetlerin yer almadığını, davalı ... ‘in bu hizmeti, dava dışı ... firmasından aldığını, davalı ...’ın 17 yıl boyunca ...’a yaptığı ödemelerde, hiçbir zaman medya planlama ve satınalma bedeli yer almadığından, 17 yıl boyunca aldığı %10 ‘luk bedelin, sadece telif bedelini kapsadığını, ...,’ın bir medya planlama ve satınalma şirketi olmadığı gibi, ...’a sunduğu hizmet karşılığında saf telif ücreti aldığını bu nedenle bilirkişilerce belirlenen %5 lik bedelin bir dayanağının bulunmadığını ileri sürmüştür. Dolayısıyla huzurdaki davada davacının bir tazminat hakkı varsa bu ancak eser sahipliğinden kaynaklanan telif hakkı kapsamında ileri sürüldüğünden bunun ispatı gereklidir. Davacı ise hak sahibi olduğunu mali hakları devr aldığını ispat edememiş öte yandan reklamlarında eser niteliğinde bulunmadığı anlaşılmıştır.
Toplanan delilere göre davacı üzerinde hak iddia ettiği reklamların bizzat mali haklarının kendilerine ait olduğuna dair hiçbir yazıyı delil sunamamıştır. Bilindiği üzere mali haklar ancak yazılı şekil kurallarına göre devir alındığı takdirde sahibine mali hakları kullanma yetkisi vermektedir. Davacı yargılamanın hiçbir aşamasında; reklam filmlerinin senarist, yönetmen, icracı sanatçı, özgün müzik bestecisi, animatör, bağlantılı hak sahibi gibi sair hak sahiplerinden hakları devraldığına yada eser sahibi ise iseri sipariş edenden mali hakları devr aldığına dair yazılı hiçbir belge sunamamıştır.
Davalının iddiası ise aralarındaki ilişki bitene kadar yapılan ödemelerin herhangi bir reklamın bizzat vücuda getirmesi nedeniyle değil, reklamları oluşturan yapım şirketlerine, bu reklamlarda oynayan kişilere, özgün müzik bestecisine, yönetmene, diğer hak sahiplerine ve reklamların yayınlanacağı mecralara (tv, radyo, gazete, dergi, internet, Açıkhava, v.b.) ödenmek üzere bu işlerde aracılık yapan davacıya %10’luk komisyon bedeli ödendiğini, ancak bu bedelin telif bedeli olmadığını, bu kişilerin de davacının çalışanı olmadığı dikkate alındığında davacının dava konusu reklamlar üzerinde herhangi bir hak sahipliğinin bulunmadığı, davacının yalnızca komisyon karşılığında iş gördüğü iddilarına dayanmaktadır.
Mahkememizce rapor düzenleyen bilirkişilerden "Sektörel Değerlendirme" başlığı altında, bilirkişi reklamcı ... tarafından, sektöre ilişkin bilgiler verilmiş; bir reklamın doğru değerlendirilmesi için; mutlaka PAZARLAMA; REKLAM, PR ve GRAFİK SANATLAR 'dan oluşan 4 konunun iyi derecede bilinmesi gerektiğini, bu 4 konunun uzmanı olunması gerektiğini, yoksa, reklam hakkında söylenenlerin subjektif kanaatlerden öteye geçemeyeceğini, reklam ilişkisinin bir kerelik bir ilişki olduğu, alıcının bir kere para ödeyerek, reklamı satın aldığı, reklamcılık sektöründe işleyişin bu olduğu, artık o malın sahibinin alıcı olduğu, her türlü hakkın alıcıya ait olduğu, ...'ın siparişi ile oluşturulan reklamlarda kullanılan soyut reklam düşüncelerinin eser koruması elde edemeyeceği,Bütün yapılan çalışmaların sahibinin hizmet alan davalı firma olduğu, reklamların ve ortaya çıkan imajın sahibinin, para vererek bu hizmetleri satın alan firma olduğu,Reklamların tüm haklarının geçmişte ve gelecekte, sadece ...'a ait olduğu, reklamların hususiyet taşımadığı hususu belirlenmiş olup, FSEK Yönünden Değerlendirme" başlığı altında, bilirkişi ... tarafından reklam veren ile reklam ajansı arasındaki ilişkinin istina / eser sözleşmesi olduğu ,Eser sözleşmelerinde, ücretin bir defaya mahsus verilip verilmediğinin öneminin olmadığı, ilişki bittikten sonra, söz konusu konseptin kullanılmasının mümkün olduğu ve ajansın ek bir ücret talebinde bulunamayacağı hususu tespit edilmiştir. "Mali Değerlendirme" açısından, bilirkişi ... ise; Dava konusu reklam konseptinin eser niteliğinde olmadığı, taraflar arasındaki ticari ilişki tamamlandıktan sonra aynı konseptin kullanılması sebebiyle davacının herhangi bir ücret talebi olamayacağı, Davalıların iş sahibi olarak hak sahibi olması sebebiyle taraflar arasındaki ticari ilişkinin sona ermesinden sonrada bu ürünlerin davalılar tarafından kullanılmasının hukuka aykırı olmayacağı hususu tespit edilmiştir.
Kesinleşen mahkeme ilamının gerekçesiyle birlikte hükme dayanak alınan son rapor içeriği gözetildiğinde; reklam filmlerinin sahipliğinin, aksine bir yazılı sözleşme hükmü veya devir mutabakatı olmadığı durumlarda reklam veren de olduğu, reklam verenin ... şirketi olduğu, davacı tarafından komşu, bağlantılı hak sahipliğinin münhasıran hak talep edecekleri yazılı bir belgeye veya sözlü bir ifadeye rastlanılmadığı, davacının üzerinde hak iddia ettiği ... ve ... reklam filmlerinin konseptinin daha önce uluslararası düzeyde birçok örneğine rastlandığından fikir, formül, teori, konsept, format ve benzeri ögelerin eser korumasından yararlanmalarının kural olarak olanaksız olduğu, uluslararası düzeyde birçok örneğine rastlandığı, özgün olmadığı, hususiyet taşımadığı, eser korumasını haiz olmayacağı, Bir fikri çabanın, FSEK kapsamında eser olarak kabul edilebilmesi için, somutlaşmış, şekillenmiş olması, sahibinin hususiyetini yansıtması ve FSEK' te yazılı eser türlerinden birisinin kapsamına girmesi gereklidir. Telif hukukunda soyut düşüncelerin korunması mümkün olmayıp, korumanın konusunu düşüncenin ifade ediliş biçimini gösteren ancak somut olarak meydana getirilmiş fikri ürünler teşkil edebilmektedir. Bu nedenle esasen ... konsepti gibi bir konseptin bundan oluşturulmuş türevlerin FSEK anlamında eser koruması elde etmesinin mümkün bulunmadığı, kesinleşen mahkeme hükmü karşısında iş bu dava dosyasında alınan ilk rapor ve ikinci rapordaki eser açısından yapılan değrelendirilmelerin hükme esas alınamayacağı, son raporun ise bilimsel olarak kesinleşen dosya kapsamındaki verilere göre hazırlandığından eser olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı, bunun dışındaki eser hakları ve eser sahipliğinin ve aktif dava ehliyetinin ise her dosyaya özgü sunulan delillere göre incelenmesinin gerektiği, dolayısıyla davacı yanca meydana getirmediği anlaşılan konseptin FSEK kapsamında eser olarak kabul edilmesi de mümkün bulunmadığından, reklamlardaki unsurların yurt dışında süt ve süt ürünleri sektöründeki başka şirketler tarafından daha önceki yıllarda yayınlanmış örnekleri bulunan jenerik unsurlardan ibaret olduğu, davalı ... Şirketi' nin siparişi ile oluşturulan reklamlarda kullanılan soyut reklam düşüncelerinin eser koruması elde edemeyeceği anlaşıldığından davacının FSEK kapsamında talepde bulunamayacağı hususu anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere reklam filmi yasada eser olarak belirlenmediğinden kıyas yoluyla sinema eserlerindeki hak sahipliğinden hareket ile hak sahipliği FSEK m,8/3 ’de düzenlenmiştir. Buna göre; “Sinema eserlerinde; yönetmen, ... müzik bestecisi, senaryo yazarı ve diyalog yazarı, eserin birlikte sahibidirler. FSEK m.80 uyarınca bağlantılı hak sahibi konumunda olan yapımcılar ise eser sahibi sayılan bu kişilerden usulüne uygun olarak aldıkları mali hak devir belgeleri ile yapımcı olarak hak sahipliği sıfatını kazanırlar. Ancak dosyada davacının FSEK m.8/3’de sayılan kişilerden mali hakları devraldığına dair bir sözleşme bulunmamaktadır. Dolayısıyla (dava konusu ürünlerin “eser niteliğinde olduğu kabul edilse dahi) davacının bu ürünler üzerinde hak sahipliği sıfatı ispat edilememiştir. Bu bağlamda dava konusu ürünlerin FSEK kapsamında eser sayılmayacağı sabit kabul edildiğinden somut olayda FSEK hükümleri uygulama alanı bulamayacağı için genel hükümlere göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bilindiği üzere TBK 470. Maddesinde eser sözleşmesi (eski deyimle istisna akdi) tanımlanmıştır. Buna göre; “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Görüleceği üzere, eser sözleşmesinde yüklenicinin borcu bir eserin meydana getirilmesidir. Eser meydana getirilmeden iş sahibinin ücret ödeme borcu doğmamaktadır. 471. maddede ise; “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. ” Eser sözleşmesi ile vekalet sözleşmesi birbirine benzer sözleşmeler olarak karşımıza çıksa da vekalet sözleşmesinde vekilin borcu belli bir sonucun taahhüdü değildir. Oysa eser sözleşmelerinde yüklenicinin borcu belli bir sonucun meydana getirilmesine yöneliktir. Bu sonuç somut bir şey olabileceği gibi gayri maddi bir şey de olabilir. Eser (istisna) sözleşmelerinde ücretin bir defaya mahsus verilip verilmemesinin önemi bulunmamaktadır. Önemli olan vücuda getirilecek ürünlerin de bir süreklilik bağlamında meydana getirilip getirilmediği hususudur. Toplanan delillere göre dosyaya yazılı bir belge sunulmadığına göre; davacı tarafından davalı firmaya reklam ajansı hizmeti verildiği ve bu hizmet karşılığında belirli bir yüzde oranında ajans komisyonu tahsil edildiği anlaşılmaktadır. Bu komisyonun reklamların hazırlanması için harcanan bütçe (bu bütçe reklam verene aittir) ve hazırlanan bu reklamların mecralarda yayınlanması esnasında harcanan reklam giderleri üzerinden alınan komisyonlardan oluştuğu anlaşılmaktadır. Esasen, bu işe benzer şekilde mimarlık hizmetlerinin de verildiği ve ücretlendirmenin iş sahibince yapılan inşa giderleri üzerinde belli bir yüzde alınması şeklinde tezahür ettiği uygulamada sıklıkla rastlanan bir durumdur. Her iki halde de ortada istisna akdinin bulunduğu açıktır. Dolayısıyla bu tip süreklilik arz eden istisna sözleşmelerinin (vekalet sözleşmelerinde olduğu gibi) taraflardan herhangi birisi tarafından serbestçe feshedilebilecektir.Buna karşılık uygun olmayan zamanda sözleşmeyi feshedenin cezai şart ödeyeceği hususu da taraflar arasında kararlaştırılabilir.Ancak taraflarca bu yönde bir sözleşmede dosyaya sunulmamıştır.
Davacı taraf, davalı firma için hazırlanan reklam filmlerinin de hazırlanması sonrasında reklam giderleri bütçesinden kendi komisyonu aldığı hususunda uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, bu reklamların mecralarda taraflar arasındaki çalışmanın son bulduğu 2012 yılından sonra yayınlanması sebebiyle bu reklam harcama bütçesinden davacının alacak talebinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mali bilirkişisi tarafından yapılan incelemelerde davacı tarafça davalıya kesilen bir kısım faturalarda diğer iş kalemleri ile birlikte ödenen bedellerin reklam çalışmaları esnasında müzik, görsel, grafik çizim gibi unsurlar için 3.kişilere ödenen telif bedeli olduğu anlaşılmıştır. Zira bu kalemler toplandıktan sonra toplam rakam üzerinden davacının yüzde 10 ajans komisyonu da talep ettiği mali incelemelerden anlaşılmıştır. Bir başka deyişle; fatura içeriklerinde yer alan telif bedeli kalemi diğer harcama kalemleri gibi bir harcama kalemi olarak yer almakta olup bizatihi davacıya ödenen bir telif olduğu yönünde bir belirleme bulunmamaktadır. Öte yandan faturada bu şekilde telif bedeli yazmış olması halinde dahi davacının eser sahibi olduğu şeklinde bir yorum yapılması da hatalı olacaktır.
Bilindiği üzere eser sözleşmesi belli bir şekle tabi değildir. Eser sözleşmesi, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. Davacının dava konusu reklamlar üzerinde hak sahibi olduğu hususu ispat edilememiştir. ...'ın siparişi ile oluşturulan reklamlarda kullanılan soyut reklam düşüncelerinin eser korumasını elde edemeyeceği,Bütün yapılan çalışmaların sahibinin hizmet alan davalı firma olduğu, reklamların ve ortaya çıkan imajın sahibinin, para vererek bu hizmetleri satın alan firma olduğu, reklamların tüm haklarının geçmişte ve gelecekte,davalı ...'a ait olduğu,kaldiki Reklamların hususiyet taşımadığı, reklam veren ile reklam ajansı arasındaki ilişkinin istina / eser sözleşmesi olduğu, Eser sözleşmelerinde, ücretin bir defaya mahsus verilip verilmediğinin öneminin olmadığı,İlişki bittikten sonra, söz konusu konseptin kullanılmasının mümkün olduğu ve ajansın ek bir ücret talebinde bulunamayacağı , taraflar arasındaki ticari ilişkinin sona ermesinden sonrada bu reklamların davalı tarafından kullanılmasının hukuka aykırı olmayanacağı dolayısıyla somut olayra gerek fsek gerekse haksız rekabeten kaynaklanan bir ihlal bulunmadığı hususu sabit görülmekle subut bulmayan davanın esastan reddine karar verilerek aşğıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçeye göre;
1-Davanın reddine
2-54,40 TL ilam harcının peşin harç ve ıslah harcından mahsubu ile 458,15 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
3- Tecevüzün önlenmesi talebin reddi nedeniyle; Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 4.910 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden; Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 3.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davalı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinden olan 1.500 TL bilirkişi ücreti ve 77 TL tebligat masrafı olmak üzere toplam 1.577 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talebi halinde taraflara iadesine,
Dair karar taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararıntebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulenanlatıldı.11/03/2020
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır