T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/732 Esas
KARAR NO: 2021/195
DAVA: Marka hakkına tecavüzün ve Haksız rekabetin tespiti, Maddi ve manevi tazminat
DAVA TARİHİ: 30/10/2017
KARAR TARİHİ: 28/04/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka hakkına tecavüzün ve Haksız rekabetin tespiti, Maddi ve manevi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dielkçesinde özetle; Müvekkilinin 11.01.2016 tarihinde kurulduğunu, ana faaliyet konusunun yiyecek ve içecek hizmetleri olduğunu, ... numara ile müvekkili adına "...” markasının 35,41 ve 43. Sınıflarda (yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri) tescilli olduğunu, işletme adının "...” olduğunu, restoranın ... da .. adıyla tanındığını, ... adının aynı zamanda müvekkiline ait tescilsiz marka olduğunu, menüde ..., ... şeklinde ürünlere yer verildiğini, ... da yayınlandığını, Müvekkili şirketin müşteri çevresinden 18.09.2017 tarihinden itibaren yoğun telefonlar ve mesajlar alındığını ve ... adresinde 20.09.2017 tarihinde “...” adı ile bir restoran açılacak olmasının sosyal medyadan duyurulduğunu, dolayısıyla davalının müvekkili şirketin ... Şubesi olarak algılandığını ,müvekkiline ait ticaret unvanı, işletme adı, tescilli ve tescilsiz markalarla aynı/ayırt edilemeyecek benzer işletme adı, marka ve alan adı kullanımlarının ( ...) olduğunu , bu durumun müvekkilinin markasının aynı/ ayırt edilemeyecek derecede benzeri olduğunu, kullanımın müvekkilinin unvanı, İşletme adı ve tescilsiz markası ile de benzer olup karışıklık yarattığı, müvekkilinin tescilsiz markasının altıgen içine büyük harflerle ... küçük harflerle de no:... yazıldığını, adresten esinlenildiğini, yer bildirdiğini, davalının da dörtgen içine ... küçük harflerle teşvikiye yazarak yer bildirdiğini, ... şubesi olarak algılanacağını, davalının 43 .sınıfta ...nolu başvurusunun reddedildiğini, ... sayılı marka başvurusuna itiraz edildiğini, davalıya tebligat yapılmaksızın delil tespitine, ihtiyati tedbir kararı verilmesine, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesi ve durdurulmasına, şimdilik 5.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın tahsili ile ... alan adı ile sosyal medya hesaplarına erişimini engellenmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının markasını tescil ettirdiği gibi kullanmadığını, dava dilekçesinde farklı kullanımlara yer verildiğini, davacının markasını sulandırdığını, tescilli markanın ... olsa da fiiliyatta kullanımın farklı olduğunu, ... markasının dava dışı ... adına 11.08.2017 tarihinde yapılan ... sayılı marka başvurusunun reddine sebep olan ...sayılı marka aleyhine ... l FSHM de ... E ile iptal davası açıldığını , davacı markasının benzer görülmediğini, ... ibaresinin genel bir ifade olması sebebi ile zayıf marka olduğunu, No:... kapı numarası, ...’ nin ise mahalle adı olması sebebiyle yer bildirildiğini, Davacının tescilli markasında yer alan No:... ibaresinin kapı numarası olduğunun dava dilekçesi ile öğrenildiğini, Tescilsiz olan ... ibaresi İle restoranın tanındığı yönündeki iddiaların menüdeki “...” kullanımı ile ispat edilemeyeceğini, tarafların faaliyet alanları örtüşse de konsept, mutfak sair tarzların farklı olduğunu, davacının mutfak-bar-müzik şeklinde davalının da yeni nesil meyhane olduğunu, davacının markasının tanınmış olmadığını, haksız kazanç elde etmenin, itibarına zarar verme iddiasının iyiniyetli olmadığını, iltibas bulunmadığını, ahali ibaresinin zayıf nitelikte olduğundan tecavüzün oluşmayacağını, davanın reddini talep ettikleri anlaşılmıştır.
DELLİRİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık; davacının ticari ünvanının 11/01/2016 tarihinde tescil edildiğini ayrıca TPMK nezdinde tescilli markası olan '... ŞEKİL" ibareli 35,41 ve 43.sınıflar yönünden 11/05/2016 tarihinden itibaren tescilli olduğunu, davalının ise işletmiş olduğu restorantları ... ibareli alan adını kullanarak ayrıca sosyal medya hesapları aracılığıyla da davacı markası aleyhine marka hakkını ihlal ve haksız rekabet yarattığını, eylemlerin tespiti eylemlerin önlenmesi , ortadan kaldırılması, tedbire hükmedilmesi, şimdilik 5000 TL maddi( 14.10.2020 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemi toplamda 161.015.29 TL olarak talep edilmiştir) ve 10. 000 TL manevi tazminatın tahsili , alan adının terkini ve hükmün ilanına ilişkindir.
Türk patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, davalı yanca ileri sürülen görev itirazı yerinde görülmemiş, mahkememiz görevli olduğundan esasa girilerek tarafların beyanlarında geçen deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
HMK 266. madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Tedbir isteminin değerlendirilmesi için marka vekili Bilirkişi ... görevlendirilmiş ve bilirkişinin 16/11/2017 tarihli raporunda; Davacı yanın Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ'in 35, 41, Ve 43. sınıflarında ... kod numaralı ... ibareli markasının bulunduğunu, ; Karşı yanın gerek ... alan adı, ..., ..., ... şeklindeki sosyal medya hesapları içerisinde gerekse fiili işyerinde yaptığı incelemede "ahali teşvikiye+şekil" unsurlu kullanımlarını yoğun bir şekilde sürdürmekte olduğunu, Davalı ... adına tescilli / tescil aşamasında herhangi bir markanın bulunmadığı; Davacı yanın davalı firma yetkilisi olduğunu beyan ettiği; dosya münderecatında var olan evraklar arasında da yer aldığı üzere; ...'in adına;... kod numarasını ve "..." ibaresi ile "..." unsurlu görselini ihtiva eden markanın tescil müracaatının Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğin 43. Sınıfında tescil müracaatına konu edildiğini, müracaatın Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından re'sen reddedildiğini, red kararına karşı müracaat sahibinin itirazlarını Türk Patent ve Marka Kurumu'na bildirdiğini, itiraz bakımından incelemenin devam ettiğini; ... kod numarasını ve "..." ibaresi İle görselini ihtiva eden marka görselini ihtiva eden markanın tescil müracaatının Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ'in 43. Sınıfında tescil müracaatına konu edildiğini, markanın Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından 27.09.2017 tarihli 285 sayılı bültende yayınlandığı; markanın yayınına davacı yan tarafından itiraz edildiğini, itirazın TPMK nezdinde inceleme aşamasında olduğunu; Her İki marka bakımından da koruma süresinin tescil müracaatı ile birlikte başladığını, davalı yanın; firma yetkilisi adına yapılmış olan müracaatlara yönelik olarak gerçekleştirmekte oldukları ilgili markasal kullanımları bakımından nihai değerlendirmelerin idarenin kararı ve markaların tescil sürecinin nihayetlenmesi ile birlikte yapılabileceği; davalı yanın tespit edilen kullanımlarının bahse konu görselleri ile benzerlik arz etmek ile birlikte; ilgili müracaatlar ile birebir mahiyette olmadığı; davalı yanın ihtilaf konusu kullanımlarının "..." unsurlu görseli üzerinde yoğunlaştığı; ancak kullanım ile ilk müracaat arasındaki benzerlik derecesinin hayli yüksek olduğu; Her ne kadar ... ibaresi ZAYIF MARKA olarak nitelenebilecek İse de Karşı yanın "..." unsurlu şeklindeki görsel ile ( gerek alan adı, gerek sosyal medya hesapları üzerinden gerekse de İşyerinde ] yapmakta oldukları kullanımların raporda da görsellerine de yer verildiğinden davacı yana aît markalar İle İltibas teşkil edebilecek nitelikte bulunduğunu bildirmiştir.
Bilirkişiler marka vekili ..., mali bilirkişi ..., sektör bilirkişisi ... 19/02/2020tarihli bilirkişi raporlarında özetle: Davalının ... numara ile yapmış olduğu ‘’..” ve ... numara ile yapmış olduğu “...” ibareli marka başvurularının reddedildiğini, Davalı tarafından yeme içme, restoran sektöründe kullanılan “...” ibaresinin ve marka başvurularının davacının tescilli “...” markası ile ayırt edilemeyecek denli benzer olduğu ve bu sebeple iltibas yarattığı,6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında düzenlenen marka hakkına tecavüz hükümlerine aykırı bir fiil işlenmiş olduğu ve haksız rekabet oluşturduğunu, Davalı yanın ticari defterlerinin raporda açıklandığı üzere detaylı olarak incelenemediği, davalının ticari defterlerini ibraz etmesi halinde davacının olası zararının tespit edilebileceğini, mali yönden herhangi bir tespit yapılamadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmişlerdir.
Bilirkişiler ..., ..., ... 10/01/2020tarihli EK bilirkişi raporlarında özetle : Davalı adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ...numara ite “... “ markasının 43. Sınıfta Marka Devrinin Marka Siciline işlendiği, ... numara ile 43. Sınıfta ... markasının dava dışı ... adına 19.02.2019 tarihinde tescil edildiği, Davalı tarafından yeme İçme, restoran sektöründe kullanılan “ahali teşvikiyeibaresinin davacının tescilli “...” markası ile ayırt edilemeyecek denli benzer olduğu ve bu sebeple iltibas yarattığı, Davalı şirketin Kurumlar Vergisi Beyannamesinden çıkanları Gelir Tablosuna göre, 2016 ve 2017 yılının ortalama cirosunun 699.578,00 TL olduğu, Buna göre, işbu cironun % 15’lik kısmına İsabet eden tutarın da (699578,00 x 0,15)= 104.936,00 TL olacağı görüş ve kanaatinde olduklarını bildirmişlerdir.
Rapora itiraz edilmesi üzere heyete Marka hukukunda uzman akademisyen ... eklenmesi suretiyle tekrar rapor alınmış ve 12/10/2020 tarihli bilirkişi raporlarında heyet özetle : SMK m. 7, 29, TTK m. 54, 55/1/a/4 ve TBK m. 49-51 hükümleri çerçevesinde davalı fiilinin davacının tescilli “...” markasına tecavüz ve haksız rekabet eylemi teşkil ettiğini, davacının talep edebileceği tazminat tutarının Mahkeme tarafından olayların akışına ve zarar görenin aldığı önlemler dikkate alınarak tespit edilebileceği yahut İTO’nın belirlemiş olduğu oran kapsamında 161.015,29TL olarak kabulünün Mahkeme’nin takdirinde bulunduğunu bildirmişlerdir.
... nin ticari sicil kaydı incelendiğinde 11.1.2016 tarihinde odaya kayıt olduğu ve faaliyet konusunun yeme içme, restoran /yiyecek içecek üzerine olduğu anlaşılmıştır.
Davacıya ait ... nolu ... şekil ibareli markanın 41,43 ve 35.sınıf için 11.5.2016 başvuru tarihi ile 25.11.2016 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili 11.3.2019 tarihli dilekçesiyle tazminat hesabının SMK m.151/2 b bendi gereğince davalının ‘Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç.’ a göre hesaplanmasını ,bunun mümkün olmaması halinde ise; SMK m.151/2 c bendi gereğince ‘Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli’ ne göre hesaplanmasını talep etmiştir.
Davalı yan ticari defterlerini incelemeye hazır etmediğinden Gelir idaresi Başkanlığından mali kayıtlar celp edilmiştir.
Taraf iddia ve savunmaları, celp edilen davacıya ve dava dışı kişilere ait marka tescil belgesi, mali kayıtlar, bilirkişi raporları ile birlikte incelendiğinde:
Alınan tüm bilirkişi raporları kapsamına göre davalı eyleminin davacının tescilli markasına tecavüz teşkil ettiği sabittir.
Davalı yan ... sayı ile kayıtlı ‘...’ markasının ... 13. Noterliği ...tarihli ... yevmiye no’lu marka devir sözleşmesi ile ...’dan davalıya devredildiğini, ayrıca ... sayılı ‘...’ markasının da davalı şirket adına tescil edildiğini ileri sürmüş , bu kayıtlarda mahkememizce celp edilmiştir. Ancak bu devir işlemlerinin tamamı dava açıldıktan sonra yargılama devam ederken gerçekleşmiştir. Bilindiği üzere dava açıldıktan sonra marka tescili için kuruma başvurulması yada lisans alınması tecavüz iddiasına dayalı talepleri etkilemez( Bkz; UĞUR ÇOLAK, Türk Marka Hukuku , şubat 2012,SYF; 611)
Sunulan kayıtlara göre ... tescil numaralı “...” markasının eski sahibi ... tarafından 05.04.2019 tarihli Marka Devir Sözleşmesi ile 26.10.2010 başvuru tarihi ve ...Tescil numaralı, 09.01.2012 tescil tarihli “...” markası davalı şirkete devrolunmuştur. Davalı ile devreden marka sahibi ... arasında ... tarihli ... 13. Noterliği huzurunda ... yevmiye numarası ile onaylı marka devir sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır. Huzurdaki dava 30.10.2017’ tarihinde açılmış olup, davalının sonradan lisans alması davalının tecavüz eylemini meşru kılmaya yeterli değildir. Kaldi ki davalı ne cevap dilekçesinde nede 2. Cevap dilekçesinde yargılama sırasında devr aldıkları marka yönünden bu markaların daha önceden kullanımda olduğu yada devr alınacağı yönünde bir beyanda bulunmadıkları, cevap dilekçesinin 4. Sayfasında dahi... ’den dava dışı kişi olarak bahsettiği de anlaşılmaktadır.
Yine dosyaya sunulu delillere göre; ... markası, dava dışı ... tarafından 11.08.2017 tarihinde kuruma yapılan ... sayılı başvuru, kurum tarafından reddedilmiş olup, gerekçesi ise ... sayılı başvurunun aynı yahut ayırt edilemeyecek derecede benzer bir marka olması gerekçe gösterilmiştir. ...’in başvurusunun reddine sebep olan markanın iptali istemiyle ... 1. FSHHM’nde ... Esas sayılı dosyası ile dava açıldığı anlaşılmıştır.
KARIŞTIRMA İHTİMALİNİN İNCELENMESİ;
Davacının tescilli markası ... olup, altıgen metalik sarı bir şekil içinde tescilli olup, 43. Sınıf ta 11.5.2016 başvuru tarihi itibarıyla koruma altına alınmış tescil kapsamında yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri bulunmaktadır. Davacının aynı zamanda tescilden farklı olarak ... ibaresi ön planda olacak şekilde N... ibaresi daha küçük punto ile yazılmış keza Ticari unvanının asli unsuru olan ... ibaresi ile kullanımlarının bulunduğu , Davalı ise ... ibaresi büyük ve dikkat çekici şekilde altında ... ibaresi daha küçük olarak ve tescilsiz olarak kullanımda bulunduğu ,bu kullanımların ise davacının markası ile iltibas yarattığı hususu bilirkişi raporlarında da isabetle tespit edilmiştir.
Her iki tarafın markasında ... ibaresinin markada esas unsur olduğu görülmektedir. ... ibaresi Türk Dil Kurumu Sözlüğünde “...” anlamına gelmektedir. ... ibaresi kelime anlamı itibariyle tarafların faaliyet gösterdiği sektörü tanımlamamakta ve bu sektörde çok sık kullanılan bir sözcük olmadığından zayıf marka olarak nitelendirilemez.
Davacının tescilli “...” ibareli markası ile davalının “...” markalarında işletmenin bulunduğu yer, adres vurgulanmaktadır. Davacının adresi ...” olup markasında ... ibarelerini kullanmakta olduğundan, Davalının adresinin ise ..olması ve ... ibaresini kullanmakta olduğundan , ... ibaresinin kullanılması davacının ... ili ... İlçesi ... semtinde yeni bir şube açığı izlenimi tüketiciye vermektedir. Davalının bu kullanımının Tüketici nezdinde iki marka arasında aynı İşletmeye ait olabileceği, bu markaların seri markalar olabileceği , davalının yeni bir bir şube açtığı yönünde zihninde bir bağlantı kurulmasına sebep olması kaçınılmazdır.
Karıştırma inceleme yapılırken bir markanın diğeriyle iltibas hâlinde bulunup bulunmadığı her olayda o dosyaya özgü deliller ile marka hukuku ilkelerine göre incelenmelidir. Salt iki markanın birbirine benzer olması iltibasın varlığı için yeterli değildir. Önemli olan bu benzerliğin, tüketicilerin iki markayı birbirine karıştırmasına neden olup olmayacağı; yani karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığıdır. İltibasın tespiti açısından markalar arasında benzerliğin bulunup bulunmadığının tespitinde markada yer alan esas unsur öncelikle dikkate alınmalı,Hitap ettiği tüketici kesimi, Markaların bütüncül değerlendirilmesi, markada yer alan tamamlayıcı/yan/genelin kullanımına açık olan unsurların etkisi bir bütün olarak değerlendirilmelidir.
Davalı ayrıca TTK m. 18/2 hükmü kapsamında basiretli davranma yükümlülüğü altında olması nedeniyle davacıya ait markayı bilmesi buna göre hareket etmesi gerekirken bu yükümlülüğe uymadığı da anlaşılmıştır. Zira bir markanın gerçek ve öncelikli hak sahibi olan davacının sahip olduğu müşteri çevresinde karışıklık yaratmak; davacının ayırt edicilik ve bilinirlik seviyesi yüksek markasının sahip olduğu imajı transfer etmek, bu şekilde davacıya ilgili ürün ve hizmet sektöründe gerçek hak sahibi olduğu marka ile faaliyette bulunmasını engellemek, markasının kapsamını zaman içerisinde genişletmesini önlemek, markasına zarar vermek ve zamanla onu piyasadan uzaklaştırmak olduğu açıktır. Şu halde, davalının bu davranışının, sunduğu hizmetler için marka ve benzeri tanıtım işaretlerini seçme, kullanma, yararlanma amacına aykırılık teşkil ettiği, ticarî yaşamdaki dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturduğu aşikar bulunmaktadır. Bu şekildeki bir davranışıyla davalının yargılama konusu markayı seçip, ayrıca haksız rekabet mücadelesinin bir aracı olarak kullandığı da izahtan varestedir. Davalı ticarî yaşamdaki dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturduğu açık bulunan bu eylemiyle hakkını kötüye kullanmış bulunmaktadır. Hakkın kötüye kullanılmasının müeyyidesi Türk Medenî Kanunu’nun 2. maddesinde gösterilmiştir. "Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz."
Mahkememizce davalının kullanımının iltibas yarattığı tespit edilmiştir.
DAVACININ MARKA HAKKININ İHLALİ KAPSAMINDA TALEPLERİNİN İNCELENMESİ
Bir markanın sahibinin izni olmadan, başkası tarafından 6769 sayılı SMK’nın 7. maddesinin 2. fıkrasının a, b ve c bentlerinde ve 3. Madde öngörülen şekilde kullanılması marka hakkına tecavüzdür. Zira SMK’nın 29. Maddesinde maddesin de tecavüz, 7. maddenin ihlâli olarak ifade edilmiştir. 6769 sayılı SMK'nın 7/3. maddesinde : tescilli markanın mal veya ambalajı üzerine konulması; markayı taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi; işareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi; işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması; işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması; işaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması; işaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir.
Hükmün marka sahibine sağladığı yasaklama yetkisi sadece 7/3 hükmünde sayılan hallere münhasır değildir. 6769 sayılı SMK tarafından, tescilli bir markanın ticaret hayatında kullanımı genel olarak hukuka aykırı kabul edilmiş bulunduğundan, tescilli bir markanın aynısı veya benzerinin başka bir kişi tarafından izinsiz olarak ticari yaşamda kullanılması genel olarak yasaklanmıştır.
Hakkın mutlak karakterli olması sebebiyle marka sahibinin yapılmasının önlenmesini talep edebileceği 6769 sayılı SMK'nm 7. maddesinde yazılı eylemleri gerçekleştirenin gerçek veya tüzel kişi olması yahut özel hukuk veya kamu tüzel kişisi olması arasında fark bulunmamaktadır. Diğer taraftan önceden tescil edilmiş bir markaya dayalı olarak açılmış bir ihlal davasında, sonraki tarihte başvurusu yapılmış veya tescil edilmiş bir markanın varlığı hukuka uygunluk nedeni alarak ileri sürülemez ,aynı husus sonradan devir alınan markalar içinde geçerlidir. 6769 sayılı SMK m.155. madde düzenlemesinde de açıkça bu hususa işaret edilmiştir.
6769 sayılı SMK’nın 7/2,b hükmü uyarınca, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması marka hakkına tecavüzdür. Hüküm kapsamında ihlal eyleminin oluşabilmesi için markaların aynı veya benzer olması; ürün ve hizmetlerin aynı veya benzer olması ve tescilli markanın ayırt edicilik seviyesinin, markaların ortalama tüketicilerde bıraktığı genel izlenim itibariyle ilişkilendirme dahil karıştırılma ihtimalini doğuracak düzeyde bulunması gerekir. Somut olayda ise tüm unsurların gerçekleştiği toplanan deliller ve hükme dayanak yapılan bilirkişi raporları ile sabittir.
Dolayısıyla davacı markası ile davalı kullanımlarının esaslı ve ayırt edici unsuru olan "...” ibaresi ortaktır.
Diğer taraftan, davalının dava tarihi ve öncesinde, izinsiz olarak meşru bir hakka dayalı olmadan alan adı olarak da "... ” ibaresini alan adında markasal olarak kullandığı, bilirkişi incelemesinde de ... şeklindeki alan adı kullanımının devam ettiği, mahkememizce BTK sitesinden alınan sorgulama ekranından alan adının 10.9.2017 tarihinde alındığı anlaşılmıştır.
Davacıya ait tescilli "... ” ve tescilsiz ... ibareli kullanımları içeren markayı bilen ve ancak genel izlenimini hatırlayan, çekişmenin odağındaki ortalama alıcı kitlesinden büyük bir kısmının, bu ürün ve hizmetlerden yararlanmak için ayırabileceği makul süre içerisinde, her iki hizmetin İdarî ve ekonomik olarak bağlantılı yahut bir lisans anlaşmasına uygun olarak piyasaya sunulduğu yönünde kanaat elde etmeleri kaçınılmazdır. îşletmesel bağlantı kurma ihtimali oldukça yüksek seviyededir. Kaldı ki, marka hukukunda karıştırılma riskinin varlığı yeterli olup, tüketicilerin markaları gerçekten karıştırmış olup olmamaları herhangi bir önem taşımadığı gibi, karıştırılma ihtimalinin varlığı uzman kişilerin gözüyle değil, ortalama tüketici algısıyla değerlendirilen bir husustur. Bunun yanı sıra, ilgili tüketici kitlesinin tümünün değil, belli bir bölümünün dahi karıştırma riskiyle karşı karşıya kalması karıştırılma ihtimalinin kabulü için yeterlidir.
DAVALININ DAVA SÜRECİ İÇİNDE DAVA DIŞI KİŞİLERDEN MARKAYI DEVİR ALMASININ SONUÇLARI
Sınai mülkiyet mevzuatına göre tescilli marka hakkı hukuki niteliği itibariyle mutlak tekelci nitelikte bir hak olup, sahibine, yasal sınırlar içinde markayı kullanma (olumlu cephe) ve üçüncü kişileri markanın koruma kapsamında bulunan fiilleri izinsiz şekilde gerçekleştirmekten men ve yasaklama (olumsuz cephe) yetkisi verir. Bu anlamda herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir gayri maddi hak niteliğini taşır.
Farklı tarihlerde başvurusu/tescili yapılmış farklı kişilere ait markalar arasındaki çatışmalar fikri mülkiyet hukukunun temel ilkelerinden "öncelik ilkesi" çerçevesinde çözülür. Bu kapsamda, önceki tarihli hak, sonraki tarihli hakka üstün tutulur. Dolayısıyla tescil ile kazanılan mutlak tekelci nitelikteki hak, ancak kendisinden sonraki tarihli hak ya da kullanımlara karşı ileri sürülebilir. Gerek 556 sayılı KHK, gerekse 6769 sayılı SMK, farklı tarihlerde elde edilen haklar arasındaki öncelik ilişkisini düzenlerken hukuk sistemini bir bütün olarak dikkate almıştır. Bu bağlamda, fikri mülkiyet haklarına ilişkin farklı yasal düzenlemelerden kaynaklanan farklı nitelikteki (örn. fikir ve sanat eserleri, ticaret unvanı, işletme adı) haklar, tescilli-tescilsiz ayrımı yapılmaksızın dikkate alınarak, hak sahipleri arasındaki çatışmalar öncelik ilkesi çerçevesinde çözümlenmiştir. Bu sistem içinde, marka başvuru tarihinden önce tescilsiz olarak kullanılmak suretiyle üzerinde -TTK m. 54 vd. kapsamında haksız rekabete ilişkin hükümler çerçevesinde- "hak" elde edilen işaretler de yerini bulmuştur.
Sonraki tarihli kullanımı gerçekleştiren kişinin kusurlu ya da kötüniyetli olup olmaması da önceki tarihli tescilin ileri sürülebilirliğini etkilemez. Zira tescilli hakka tecavüzün tespiti, sonraki tarihli kullanımın önceki tarihli tescilin koruma kapsamına girip girmediğine ilişkin objektif bir değerlendirmeyi gerektirir. Davalının kusurlu ya da kötüniyetli olup olmaması ancak tazminat istemlerinde dikkate alınabilecek bir husustur. Nitekim, 6769 sayılı SMK m, 155, bu temel ilkeyi açık yasal düzenleme hâline getirerek sınai mülkiyet hakkına dayalı açılan tecavüz davalarında sonraki tarihli tescilin savunma aracı olarak ileri sürülemeyeceğini hükme bağlamıştır. Buna göre, ihlal konusu işaret, mütecaviz tarafından bir sınai hak, bu arada bir marka tesciline konu edilmiş olsa bile, kullanımı önceye dayalı tescilli marka, ticaret unvanı, kişilik hakkı, telif hakkı gibi başka bir fikri mülkiyet hakkını ihlal ediyorsa, mahkeme kullanımın ihlal teşkil ettiği ile men ve ref'i yönünde bir karar tesis edebilecektir,
Dolayısıyla davalının dava açılmasından sonra dava dışı şahıslardan marka devrini sağlaması, ihlal teşkil eden kullanımları, hukuka uygun hale getirmeyeceğinden davalı eylemi mahkememizce marka hakkını ihlal ve haksız rekabet olarak kabul edilmiştir.
TAZMİNAT İSTEMİNİN İNCELENMESİ:
Ticaret Odası’na müzekkere Yazılmış ve emsal alınabilecek lisans değeri sorulmuş ve taraflar arasında sözleşme yoksa marka cirosunun %15’inin emsal lisans bedeli olarak kabul edilebileceği yönünde cevap verilmiştir.
Alınan bilirkişi raporunda; Davalı şirketin Kurumlar Vergisi Beyannamesinden çıkanları Gelir Tablosuna göre, 2016 ve 2017 yılının ortalama cirosunun 699.578,00 TL olduğu, Buna göre, işbu cironun % 15’lik kısmına İsabet eden tutarın da (699578,00 x 0,15)= 104.936,00 TL olacağı görüş ve kanaatinde olduklarını bildirmişlerdir.
Davacı tazminat secim yöntemi olarak SMK 151/-2b kapsamında davalının elde ettiği karı bu tespit edilemediği takdirde lisans seçeneğine göre (SMK 151/2 c maddesine göre) hesaplama yapılmasını talep etmiştir.
Bilindigi gibi marka hukukundaki tazminat davalarında davacının uğradığı zarar/karşı tarafın elde ettiği kazanç, yada sunulan emsal lisans sözleşmeleri kapsamına göre davacının talep edilebileceği lisans yapılan yargılamada tam olarak tespit edilemiyorsa mahkeme tarafından dosyaya sunulu deliller kapsamına göre borçlar kanunu hükümlerine göre de mahkemece res’en değerlendirme yapabilmektedir.
Lisans seçeneğinde tarafların mali kapasitesi 1. derecede etken ise de tek başına lisans ücreti belirleme de bir kriter değildir. Lisans seçeneğine göre bir tazminat seçimi salt taraf cirolarından yada sattığı ürün sayısından hareket ile hesaplanamaz, zira tüketicinin marka olarak bildiği bir ürün /sunulan hizmet yönünden aldandığı varsayımı ile bir lisans bedeli belirlenmektedir.. Dolayısıyla zararın belirlenmesi davacının sebepsiz zenginleşmesine yol açacak şekilde geniş olarak yorumlanamayacağı gibi ihlal edeni mükafatlandırır nitelikte de olmamalıdır. Somut olayda davalının tacir olarak kusuru bulunduğundan tazminat hakkaniyete uygun olarak belirlenmelidir. Zira tazminatın gerek elde edilen kazanca gerekse lisansa göre belirlenmesinde yeme içme sektörünün genelindeki parametreler, davacının bilinirlik durumu, markasının zamana göre daralma yada artış göstermesi, ülke ekonomisinin koşulları da taraf ciroları kadar gözetilmelidir. Elbetteki bu açıklanan unsurların bir çoğu bilirkişilerce saptanamadığından bu durumda hakim Borçlar Kanunu' nun 51. maddesine göre somut olayın özelliklerine, kusurun ağırlığına ve hakkaniyete göre zararı tespit edecektir.
Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" , Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir.
Davacı markasının tanınmış bir marka olmadığı tespit edilmiştir, ancak davacının markası ... no ile 11.5.2016 başvuru tarihi ile koruma altında olup, ticari unvan için oda kaydı ise 11.1.2016 tarihindedir, ... nolu ... şekil ibareli marka nın 25.11.2016 tarihinde tescil edildiği anlaşılmış olup, markanın tescilli olduğu süre, davacı markası tanınmış olmasa bile sosyal medya yoluyla belirli bir tanıtım faaliyetinde bulunduğu ve bahçe konseptli olarak mekan dizayn ettiği, davalının ise izinsiz olarak davalının şubesi gibi davranarak gerek alan adını oluşturduğu 2017 yılından beri kullanımları , aynı sektörde faaliyet göstermesi, uygulamada ticaret odasından sorulan emsal lisans oranlarında tarafların cirosunun %15 i oranında sabit görüş bildirdikleri , gelen mali kayıt içeriklerine göre ve bilirkişi raporuna somut olayda BK hükümlerine görede gerek davalının marka kullanımı nedeniyle elde ettiği kazanç kapsamında gerekse emsal bir lisans belirlenmesi halinde tarafların somut dava dosyasına yansıyan ekonomik durumları da gözetilirek 104.936 TL mahkememizce hakkaniyete uygun maddi tazminat olarak belirlenmiş ve bu bedelin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekmiş, ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Davacı manevi tazminat da talep etmiştir. Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, ,davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine keza manevi tazminatın maddi bir zenginleşme talebinden çok manevi tatmine yönelik bir talep olması, dolayısıyla somut olaya göre takdiren 10.000- TL manevi tazminatın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine karar verilmesi gerekmiştir.
Davalı tarafça davacı markası ticari etki yaratacak şekilde kullandığından, bu şekildeki kullanımın hukuka uygun bir kullanım niteliğinde olmayıp, marka hakkına tecavüz oluşturduğu ve eylemin aynı zamanda TTK anlamında haksız rekabet teşkil ettiğinden haksız rekabetin tespiti, durdurulması, giderilmesi, men' i ve sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri de yerinde görülmüştür.
Davalının eylemi davacının marka hakkına tecavüz ve aynı zamanda haksız rekabet olarak kabul edildiğinden hükmün ilanı talebi de yerinde görülmüştür.
Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturmak gerekmiştir.
HÜKÜM;Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre,
1- Davalı eyleminin davacının tescilli marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkilettiğinin tespitine,durdurulmasına, önlenmesine,
2- BK hükümleri, markanın kullanıldığı süre, somut olayın niteliği, markanın tescilli olduğu süre ve kullanılan süreye göre keza hak ve nesafet ilkelirine göre takdiren 104.936 TL maddi tazminatın ve somut olaya uygun görülen 10.000 TL manevi tazminatın 26.10.2017 tarihi haksız fiil tarihi kabul edilerek( işyerinden alınan satış fişi ek 34 nolu delil haksız fiil tarihi olarak kabul edilmiştir)26.10.2017tarihinden itibaren işleyecek en yüksek avans faiziyle birliktedavalıdan tahsile ile davacıya verilmesine, maddi tazminatta ıslah ile talep edilen fazlaya istemin reddine,
3- Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan alınmasına,
4- Mahkememizce verilen 27.3.2019 tarihli tedbir kararının karar kesinleşene kadar devamına,
5-... alan adı ve davalılarca kullanılan sosyal medya hesaplarına erişimin engellenmesine,alan adının terkini idari bir işlem olduğundan karar kesinleştiğinde alan adınınkalıcı olarak erişime kapatılması için ESB ne müzekkere yazılmasına,
6-7.851,27 TL ilam harcının peşin ve ıslah harçtan mahsubu ile eksik kalan 4.930,74 TL harcın davalıdan tahsiline,
7-Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 13.918,92 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 8.090 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
11-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 31,40 TL başvuru harcı, 256,17 TL peşin harç, 2.664,36 TL ıslah harcı, 5.650 TL'si bilirkişi ücreti, 532,2 TL tebligat ve müzekkere masrafı olmak üzere toplam 9.134,13 TL'nin taktiren 4/5 ünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
12-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair karar davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı ,gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren2 HAFTA içerisinde İSTİNAFYASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 28/04/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır