T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/80 Esas
KARAR NO: 2022/54
DAVA: Markanın Hükümsüzlüğü, Markaya Tecavüzün Önlenmesi
DAVA TARİHİ: 14/02/2020
KARAR TARİHİ: 23/03/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan Markanın Hükümsüzlüğü, Markaya Tecavüzün Önlenmesi davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkilinin diş hekimi olarak faaliyet gösterdiği “...” markasını oluşturup kullandığını, ... no.lu “...” markasının ... sınıfta Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli olduğunu, markanın diş hekimliği alanında ve her türlü mecrada kullandığını; davacı ile hiçbir iş ilişkisi olmayan, kendisi tarafından tedavi olmamış kimselerin kendisini şikayet için aramaları, kendisine ulaşmak isteyen insanların başka kişilere ulaştıklarını kendisine iletmesi ve bu şikayetlerin artması sonucunda yapmış olduğu araştırmada müvekkili markasının benzeri olan “...” ibaresinin ... no ile davalı adına tescil edilmiş olduğunu tespit ettiklerini; davacının markasında yer alan “...” ibaresinin İngilizce karşılığı olan “...” ibaresi ile oluştuğunu; davalının internet ve sair ortamlarda bu marka ile ilanlar verdiğini ve kendisi ile aynı alanda bu marka altında faaliyet gösterdiğini, hatta internet arama motorlarında davacı markasının aranmasında davalıya ait markanın sonuç olarak çıktığını ,her iki markanın tamamen aynı okunduğunu, davalı markasında sadece “...” kelimesinin İngilizce yazılışının kullanıldığı ve bu durumun üçüncü kişilerce çok kolayca karıştırılmaya müsait olduğunu, haksız markasal kullanımına son vermesi ve marka sicilinden terkininin sağlanması için ... 32. Noterliğinin ... tarik ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile ihtarda bulunulduğunu; davalının marka hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesini, davalı adına tescilli olan ... tescil no.lu markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesine, ayrıca davalı kullanımlarının tedbiren önlenmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA; Davalı vekili cevap dilekçesinde; Alanında uzman bir diş hekimi olarak 22 yıldır bu alanda faaliyet gösterdiğini; 2017 yılının sonunda Ağız. ve Diş Sağlığı Polikliniği açmak için isim olarak “...” ibaresini internet aramaları, piyasa araştırması hem de Türk Patent ve Marka Kurumu'nun resmi sitesinde yapıları ön araştırma sonucunda benzer ya da yakın bir isimde Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniği veya sağlık alanında kullanılan bir markanın olmadığı görmesi üzerine marka tescil başvurusunda bulunduğunu; başvurunun inceleme tabi tutularak onaylandığını vo ilan edildiğini, ilana karşı yasal süre içerisinde itiraz edilmediğinden kesinleştiğini; dava dilekçesinde iddia ettiği gibi tescilli markası “...” olarak internet arama motorlarına yazıldığında, davacının markası olduğunu iddia ettiği “...” markası ile ilgili hiçbir sonuç çıkmadığı gibi “...” yazıldığında da tescilli markası olan “...” isminin arama sonuçlarında görülmediğini, tescilli markasının internet, sosyal medya, yazılı ve görsel basın, tıp alanının önde gelen sitelerinde yerli ve yabancı toplum nezdinde bilinirlik düzeyi yüksek olduğunu ve bu alanda kullanarak emek ve sermaye harcadığını; “...” isimli muayenehanenin ... ilçesinde olduğunu, kendi adına tescilli markasını kullandığı Ağız ve Diş Sağlığı Polikiliniği'nin ise İstanbul/Şişli ilçesinde bulunduğunu, telefon arama kodlarının farkiı olduğunu, davacının iltibas iddialarının tamamen gerçek dışı olduğunu; markanın aynı sınıf gurubunda bulunmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediğini, bir tecavüzün söz konusu olmadığını, davanın reddin karar verilmesine talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE
Dava konusu uyuşmazlık; davacının ... nolu "..." markası adı altında diş hekimliği alanında uzun yıllar faaliyet gösterdiğini, davalının ... tescil nolu "..." markasını tescil ettirdiğini, bu durumun davacı markasıyla iltibas yarattığını, tecavüz oluşturduğunu, bu nedenle davalı kullanımının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespiti ve önlenmesine, davalı adına tescil edilen markanın hükümsüzlüğüne ve tedbire hükmedilmesi kapsamında açılmıştır.
HMK 266 . madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler ..., ... ve ...'in 12/03/2021 tarihli bilirkişi raporlarında: Davacıya ait olduğu belirtilen “...” internet web sitesinin kullanımda ve aktif olduğu, alan adının whois (sahip) bilgileri kontrol edildiğinde bu alan adının 13.10.2014 tarihinde kayıt olunduğunu, internet web sitesinin “...,tr ” adresinde davacı tarafından beyan etmiş olduğu gibi uzun yıllardan bu yana yoğun bir şekilde 2014 yılından bu yana arşiv kayıtlarına ulaşılması sonucunda; “...” adıyla diş hekimliği alanında internet sitesi olarak yoğun ve aralıksız bir şekilde kullanıldığının tespit edildiğini, davalıya ait olduğu belirtilen bahsi geçen “www ....” alan adının aktif olduğu, alan adının whois (sahip) bilgileri kontrol edildiğinde bu alan adının 03.01.2018 tarihinin kayıt olunduğu ve diş hekimliği alanında internet sitesi olarak kullanıldığı, davacı tarafın “resmi kurumlar” nezdindeki isim marka/unvan kullanımlarının tümünde “...” ile sınırlı olarak “...” adının kullanıldığı, davacı tarafın “resmi olmayan” basılı ve görsel tüm belgeler nezdinde, yoğunlukla “...” isim/marka/ünvanını kullandığı ve kullanıma devam ettiği, ... tescil nolu “... +şekil” markasının 44. Sınıfta davacı adına tescil edilmiş olduğu; Davacının ağız ve diş sağlığı hizmeti alanında markasını 2014 yılından bu yana yoğun ve aralıksız olarak kullandığı; davalının da ağış ve diş sağlığı hizmeti alanında “...+şekil” markasının kullandığı, markada esas unsur olan “...” ibaresinin kavramsal, telaffuz (fonetik) ve görsel yönden bir bütün olarak davacı markası ile benzer olduğu; davalının “...+şekil” ibaresini ticari etki yaratacak şekilde markasal olarak kullanıyor olması davacının marka tescilinden doğan hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilebileceğini, ...tescil nolu "..." markasının ... Sınıfa davalı adına tescil edilmiş olduğunu, taraf markaları aynı hizmet sınıfında (... sınıf) aynı benzer alt gruplarda tescil edilmiş olduğunu; davacının ... tescil no.lu “...+şekil” markasının daha önceki bir tarihte tescil edilmiş olduğu; dava konusu ...tescit no.lu “...” markasının tescilli olduğu 44. sınıf hizmetler yönünden hükümsüzlük koşullarının mevcut olduğu sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.
Bilirkişiler ..., ... ve ...'in 20/10/2021 tarihli bilirkişi ek raporlarında: Teknik açıdan 07.03.2021 tarihli kök raporlarında değişiklik gerektirecek bir hususun bulunmadığını, özetle; Davacı “...”ın diş hekimi olarak faaliyetine devam ettiği, tüm resmi kurum ve kuruluşlarda “...” adının kullanıldığı, resmi olmayan, günlük kullanılan tüm yazılı ve görsel evrak, belge ve materyallerde “...” ibaresinin kullanıldığı, davalının, kök raporda markasal yönden yapılan açıklamalara karşı beyan ve itirazları değerlendirilmiş olup, söz konusu İtirazların kök raporlarında varılan sonuçlarda değişiklik yapılmasını gerektirecek nitelik taşımadığını bildirdikleri anlaşılmıştır.
Taraf iddia ve savunmaları, marka tescil belgeleri, alan adı sahiplik kayıtları, kullanımlara ilişkin görseller, HMK 266 madde kapsamında marka hukuku ilkelerine göre hazırlanmış denetim ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişilerin kök ve ek raporlar, yüksek mahkeme içtihatları ile birlikte değerlendirildiğinde;
Davacı adını tescilli markanın ...no ile “...”şekil ibaresi ile ... sınıfta 8.10.2012 tarihinden itibaren Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli olduğu, davalının ise “...” ibaresi içeren markasını ... no ile ... sınıf için 29.12.2017 tarihinde tescil ettirdiği anlaşılmıştır.
Davacının kullanımındaki “...” alan adının 13.10.2014 tarihinde oluşturulduğu, bilirkişilerin arşiv kayıtlarını incelemesi sonucunda alan adının davacı yanca 2014 yılından bu yana “...” adıyla diş hekimliği alanında internet sitesi olarak yoğun ve aralıksız bir şekilde kullanıldığının tespit edildiği, davalının ise “www ....” alan adını kullandığı , alan adının aktif olduğu, 03.01.2018 tarihininde kayıt olunduğu ve diş hekimliği alanında kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı savunmasında davacı tarafın “resmi kurumlar” nezdindeki isim marka/unvan kullanımlarının tümünde “...”ibaresini kullandığını ileri sürmüş ise de gerek alan adı içindeki kullanım, gerek hasta bekleme odası, hasta takip basılı mataryalleri ve tanıtım vasıtalarında davacının tescilli markasını kullandığı bilirkişi raporu içindeki renkli görsellerden anlaşılmaktadır.
Markaların karıştırılması açısından gerek mülga 556 sayılı KHK.nın ve gerek 6769 Sayılı SMK.nun aradığı ve doktrinde kabul edilen görsel, anlamsal, fonetik değerlendirmeler, markanın esas unsuru, yardımcı unsuru türünden tüm ilkelere “markanın bir bütün olarak tüketicide bıraktığı genel intibaı” değerlendirmesine katkı yapan unsurlardır. Şöyle ki; tüketiciler bir markayı duyduklarında veya okuduklarında iltibas tehlikesi ile karşı karşıya kaldıklarında standart düşünce yapısının bir gereği olarak algılarını birleştirmekte ve bu birleşim sonucu oluşan bütüne göre bir karar vermektedirler. Eğer oluşan bu bütün içerisinde tüketicinin aklına iki markanın birbiri ile ilişkili olduğu yönünde az da olsa bir ihtimal beliriyorsa ve markaya güvenle mal ve hizmetlerin karıştırılma ihtimali doğuyorsa, markalar arası iltibasın veya en azından iltibas tehlikesinin kabulü zorunludur. Elbet bu değerlendirme yapılırken markaların tescilli oldukları sınıflar da ( sınıflar yol gösterici olup, mal ve hizmetlerin ayniyeti, benzerliği ve birbiri ile ilgili olup olmadığı) göz önünde bulundurulmalıdır.
Markalar ve unvanlar arasında benzerliğin alıcıları satın almayı düşündükleri mal ve hizmet yerine, bir başka mal ve hizmet almak durumunda bırakması kadar, alıcıların iki farklı mal veya hizmet karşısında olduklarını bilmelerine rağmen bu markalann aynı kişiye ait olduğunu sanmaları ya da bu mallan üreten işletmeler arasındaki idari - ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğu düşüncesine kapılmalan da iltibas tehlikeleri içinde ele alınmalıdır.
Halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi halinde benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olacaktır. Markalar arasında karıştırma ihtimalinin tespitinde kural olarak orta seviyedeki tüketiciler dikkate alınacak olup; malın hitap ettiği ortalama bilgi ve dikkate sahip tüketicilerin tamamının ya da büyük bir bölümünün karışıklık yaşaması değil, bu tüketicilerin bir kısmının karışıklık yaşama ihtimali bulunması benzerlik ve İltibas bulunduğunun kabulü için yeterli bulunmaktadır.
Bu noktada tespiti gereken diğer bir husus halk tarafından karıştırılma ihtimalinden ne anlaşılacağıdır. Doktrinde, halk tarafından karıştırılma ihtimalinin iki koşulun bir araya gelmesi halinde vücut bulacağı kabul edilmiş ve bu iki koşuldan ilkinin tescili istenen markanın daha önce tescilli bulunan markanın aynısı veya benzeri olması, İkincisinin ise her iki markanın aynı mal ve hizmetlerde kullanılmasının olacağı belirtilmiştir. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, ortalama tüketici olarak tabir edilen alıcının söz konusu iki marka arasında bir bağlantı kurması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali İçin yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir.
Davalı eylemi bir bütün olarak incelendiğinde; bilirkişi raporundaki tespitlere göre de davalı kullanımının davacı markasına tecavüz teşkil ettiği anlaşılmıştır. 6769 Sayılı SMK mm 6/1 maddesi uyannca “markanın tescil haklarına giren aynı mal ve hizmetlerle İlgili olan, tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve hizmetleri kapsayan ve bu suretle tüketici nezdinde tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil olmak üzere davacı markasına iltibas teşkil edecek şekilde gözde ve kulakta tüketicileri yanıltmasına” neden olacak ve bu durum 6769 Sayılı SMKnun 7/2 (a) ve (b) maddeleri uyannca marka hakkına tecavüz teşkil edecektir.
6769 Sayılı SMK nun 29/1. Maddesinde marka hakkına tecavüz teşkil eden eylemler sayılmıştır. Buna göre;
a)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak
b)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c)Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerekliği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak " şeklindeki eylemler marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilmiştir.
Davalı her ne kadar kendi markasını kullandığını , tecavüzün oluşmadığını beyan etmişse de; 6769 sayılı SMK’nun 155. Maddesi dikkate alındığında açılan tecavüz davasında davalı kendisinin tescilli bir markasını olduğunu ileri süremeyecektir. Zira sunulu delillere göre markayı ilk davacı yan kullanmış ve tescil ettirmiştir.
“...”ve “...” ibaresi gerek görsel gerek telaffuz, gerek ilk bakışta bıraktığı intiba olarak birbirinin aynısı olarak algılanmaktadır. Zira ... ibaresi diş hekimliğinde sıklıkla kullanılan bir ibare olup hemen devamında ... ve ... ibaresine odaklanıldığında ilave bir ... hargi ...harfi eklendiği ancak İngilizce /Türkçe okunuş gözetildiğinde telaffuz yönünden aynılık söz konusu olduğu gibi, her iki markanın diş hekimliği alanında kullanılması nedeniyle tüketici tarafından karıştırma ihtimalinin çok yüksek olduğu sabittir, Algı düzeyi çok yüksek tüketiciler dahi iki marka arasında bağ kurarak , davalı işyerinin davacının bir şubesi gibi algılamaları, markalar arasında bağ kurmaları kaçınılmazdır. Keza davalı alan adını da iltibas yaratacak şekilde oluşturmuş olup, toplanan tüm deliller dikkate alındığında; davalının “...+şekil” ibaresini ticari etki yaratacak şekilde markasal olarak kullandığı, davalı eyleminin davacının marka tescilinden doğan hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, davalının ... tescil nolu "..." markasının 44. Sınıfa tescil edilmiş olması , gerek davacı gerek davalının aynı alanda faaliyet gösteriyor olmaları, yani taraf markalarının aynı hizmet sınıfında (44. sınıf) aynı benzer alt gruplarda tescil edilmiş olması, davacının ... tescil no.lu “...+şekil” markasının daha önceki bir tarihte tescil edilmiş ve kullanılmış olması, davalı markasının iltibasa neden olması gözetilerek ...tescit no.lu “...” markasının tescilli olduğu 44. sınıf hizmetler yönünden hükümsüzlüğüne,Davalı kullanımının davacı markasına tecavüzünün tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,Davalının davacı markasına yakınlaşmak suretiyle marka hakkı ihlali yaratacak şekildeki tüm kullanımlarının HMK 389 ve devamı maddeleri gereğince tedbiren önlenmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
Davanın KABULÜNE,
1-Davalı adına ... nolu markanın hükümsüzlüğüne,
2-Davalı kullanımının davacı markasına tecavüzünün tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,
3-Davalının davacı markasına yakınlaşmak suretiyle marka hakkı ihlali yaratacak şekildeki tüm kullanımlarının HMK 389 ve devamı maddeleri gereğince tedbiren önlenmesine,
4-80,70 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 26,30 TL harcın davalıdan tahsiline,
5-kabul edilen hükümsüzlük istemini yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 7.375 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-kabul edilen tecavüzün tespiti ve önlenmesi istemi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 7.375 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7--Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 54,40 TL başvuru harcı 54,40 TL peşin harç 223,5 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 3000 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.332,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair karar Davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 23/03/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır