T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/380 Esas
KARAR NO: 2020/72
DAVA KONUSU: Marka Hakkını İhlal & Haksız Rekabetin Tespiti & Maddi/manevi/itibar Tazminatı
DAVA TARİHİ: 01/07/2016
KARAR TARİHİ: 12/02/2020
Taraflar arasında Marka Hakkını ihlal&haksız rekabetin tespiti&maddi ve manevi tazminat davalarının Kapatılan İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2016/142 sırasına kayıtlanmış ve yargılama devam ederken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ,dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2017/380 esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Türkiye’nin en saygın elektronik ticaret sitelerinden biri olan ... isimli internet sitesinin sahibi olduğunu, internet sitesi üzerinde giyim, aksesuar, kozmetik, spor malzemeleri, oyuncak teknoloji ve dekorasyon gibi farklı alanlarda seçkin markaların ürünlerinin kampanyalar düzenlenmek suretiyle satışa sunulduğunu, ancak hal böyle iken davalı yanın, müvekkili adına TPE nezdinde tescilli ... başvuru numaralı “...” ibareli ve ... başvuru numaralı “...” ibareli tanınmış markalarını, google üzerinde yaptığı adwords reklam çalışmalarında müvekkilinden herhangi bir izin almaksızın kullandığını ve davalı yanın bu kullanımının müvekkilinin marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini, maddi ve manevi haklarına zarar verdiğini iddia ederek, tecavüz ve haksız rekabetin tespitini ve önlenmesini, 6100 sayılı HMK’nın 107. maddesi gereği belirsiz alacak niteliğinde asgari 230.577,96 TL zararın, 15.000,00 TL manevi tazminatın ve 5.000,00 TL itibar tazmiatının, ... 4. FSHHM’nin ... D.İş sayılı dosyasında yapılan tespit tarihi olan 06/05/2016 tarihinden itibaren Merkez Bankası avans işlemlerine uygulanan faizi ile davalıdan tahsilini ve hükmün ilanını talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; markafoni markasının müvekkili tarafından ... web sitesi için google adwords yöntemi ile anahtar sözcük olarak kullanılmadığını, davacının iddialarının dayanağı olarak gösterdiği ... 4. FSHHM’nin ... D.İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunun hükme esas alınır nitelikte olmadığını, davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet eylemleri neticesinde uğradığını iddia ettiği cira kaybı ve zarara ilişkin açıklamalarınnı gerçeği yansıtmadığını, maddi, manevi ve itibar tazminatı taleplerinin yersiz olduğunu, müvekkilinin 2009 yılından bu yana www.trendyol.com ve www.modagram.com isimli internet siteleri üzerinden faaliyetlerini sürdürdüğünü ve müvekkilinin TPE nezdinde tescilli “...” ibareli birçok markanın ve... sayılı “...” tanınmış markasının hak sahibi konumunda olduğunu, müvekkilinin ilgili birimleri tarafından yapılan rutin kontorllerde, müvekkilinin tescilli trendyol markasının, davacı trafından bu markanın kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmamasına rağmen, 08/04/2016-14/04/2016 tarihleri arasında davacı yana ait ... alan adlı web sitesine ilişkin olarak ticari etki yaratacak biçimde google adwords reklam yönetimi için anahtar kelime olarak izinsiz kullanılarak, müvekkilinin marka tescillerinden ve ticaret unvanının kullanılmasından doğan haklarının ihlal edildiğini ve bu şekilde internet arama motorları üzerinden yapılacak aramalarda, müvekkilinin itibarından ve tanınmışlığından faydalanılması suretiyle hukuka aykırı menfaat temin edilmeye çalışıldığını iddia ederek, asıl davanın reddini, tecavüzün durdurulmasını, haksız rekabetin varlığının hükmen tespitini, önlenip yasaklanmasını, haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, maddi durumun ortadan kaldırılmasını, 556 Sayılı KHK’nın 62 ve 6102 Sayılı TTK’nın 56. maddesi uyarınca 15.000,00 TL, dilekçenin maddi olgular başlığı altında 7. madde ile maddi ve manevi tazminat ile itibar tazminatı talepleri başlığının 3.3 maddesinde yer alan haksız ve hukuka aykırı eylemler nedeniyle 50.000,00 TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacı-k.davalıdan tahsilini, şimdilik 500.000,00 TL maddi tazminatın ve 5.000,00 TL itibar tazminatının, dava tarihinden itibaren işleyecek kısa vadeli kredilere uygulanan en yüksek reeskont faizi ile birlikte davacı-k.davalıdan tahsilini ve hükmün ilanını talep ve dava etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu; Asıl davada ; davacı yanın tescilli ... ibareli markasının davalının google Adwords de reklamlarda kullanılmak sureti ile markaya tecavüzde ve haksız rekabette bulunulduğunun tespiti ile men ve refi ve HMK 107.maddesi kapsamında 230.577,96-TL maddi ve 15.000 TL manevi tazminat ile 5000 TL itibar tazminatının faizi ile davalı yandan tahsili ve verilecek kararın ilanı talepli olduğu, karşı davaya konu uyuşmazlığın ise; davalı karşı davacı adına tescilli ... ibareli markanın karşı yanın google adwords yolu ile kullanmak sureti ile markaya tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve refi, şimdilik 500.000 TL maddi ve 15.000 TL manevi ve 5000 TL itibar ve ayrıca davalı yanın ... adlı sitedeki Türkiye ‘nin ilk ve lider özel alışveriş sitesi başlığı ile kullanımı sebebi ile oluşan haksız rekabetin tespiti ile sonuçlarının ortadan giderilmesi ve bu fiilden dolayı 50.000 TL manevi tazminatın faizi ile tahsili, verilecek kararın ilanı talebine ilişkindir.
Davanın açılmasını müteakip davacı ve davalının dava, cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, beyanlarında geçen deliller toplanmış, Türk patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiş, vergi kayıtları, değişik iş dosyası dosyamız arasına celp edilmiş,deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmış HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsanında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
Bilirkişiler Doç.Dr...., ... ve ... 11/06/2018 tarihli raporlarında; her iki tarafın da tescilli markalarını, Google Adwords reklam uygulamasında ... ve ... web sitelerinde reklam olarak kullanmış olduğunu, Asıl Davacı/Karşı Davalının “..." markası ile Davalı/Karşı Davacının “...” markalarının ... ve ... web sitelerinde Google Adwords Reklam Uygulamasında kendilerine ticari fayda sağlayacak şekilde kullanıldığı ve bu kullanımın marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu, somut olayda maddi tazminat talebi için gerekli şartların oluştuğunu, somut olayda olduğu gibi haksız rekabette bulunulan durumlarda, kişilik haklarının zedelendiği dolayısıyla da manevi tazminat şartının oluştuğunu, davacı/karşı davalının "..." cümlesini kullandığı, ancak “...” olduğuna dair herhangi bir delilin gerek reklam içeriğinde gerek de dava dosyasında yer almadığı görüldüğünden, bu kullanımın TTK m. 55 anlamında haksız rekabete yol açabileceği ve bu kapsamda davalı/karşı davacının manevi tazminat talep edebileceğini, hem davacı/karşı davalı hem de davalı/karşı davalı tarafından 5.000,00 TL itibar tazminatı talep edilebileceğini,
Davacı/karşı davalının iş yerinde yapılan incelemede; “...” markasına ilişkin reklam harcaması ilgili olarak, dava konusu olayın meydana geldiği Nisan/2016 ayından Önceki aylara göre, 0.0564 TL tıklama başına maliyet artışından dolayı Nisan/2016 ayında 54.265,48 TL (962154 x 0,0564) fazla ödeme yapılmış olduğunu, Davacı/karşı davalı şirketin net satışlarında (cirosunda) Nisan/2016 ayında “...” markası ile ilgili tıklama sayısı önceki aylara göre daha fazla olmasına rağmen, azalış meydana gelmiş ve bu azalışın Mayıs ve Haziran aylarında da devam etmiş olması nedeniyle, Nisan ayındaki ciro kaybının kullanıcı sayısındaki azalmadan kaynaklanmadığı kanaatine varıldığını,
Davalı/karşı davacının iş yerinde yapılan incelemede; Davalı/karşı davacının şifre ile girilebilen Google hesaplarına ilişkin tabloların tetkikinde; “...” markasının reklam harcamaları ile ilgili olarak, tıklama başına 0,02 TL maliyet artışından dolayı 08.04.2016-14.04.2016 tarihleri arasında 349298 adet tıklama için 6.985,96 TL ödeme yapılması gerekirken, 13.971,92 TL Ödeme yapılmış olması nedeniyle, 6.985,96 TL fazla ödeme yapılmış gözüktüğünü, Davalı/karşı davacının Google hesabında görülen tablolardan elde edilen bilgilere göre, 08.04.2016 - 14.04.2016 tarihleri arasında, bir önceki ayın aynı tarih aralığına göre tıklama sayısında meydana gelen azalma nedeniyle, reklamsız (organik) tıklama için 120.956,65 TL ve reklamlı tıklama için 512.734,13 TL olmak üzere toplam 633.690,78 TL kar kaybının bulunduğunu bildirmişlerdir.
Rapora itiraz edilmesi üzerine reklamcı bilirkişi eklenmesi suretiyle ek rapor alınmıştır.
Bilirkişiler Doç.Dr. ..., ..., ... ve ... 27/05/2019 tarihli raporlarında; Tarafların işyerlerinde yapılan keşifler neticesinde, Google hesaplarına erişim olmadığı beyan edildiği için, Google Adwords hesapları üzerinde inceleme yapılamadığını, Davacı/karşı davalının davaya konu ettiği dönemde reklam harcamalarındaki artış ve cirosundaki azalışa ilişkin, reklam harcamalanndaki artış ile ilgili hesaplamalar “...” markasının üçüncü kişiler ya da firmalar tarafından Google reklamı olarak verilmediği varsayılarak yapılmış olduğunu, İncelemeye konu tarihlerde üçüncü kişi ya da firmalar tarafından “...” markası ile Google reklamları verilmiş ise fazla ödeme olarak hesaplanan 54.265,48 TL’nin bir kısmının bu kişi ya da firmalar kaynaklı ortaya çıktığı söylenebileceğini, ancak, geçmişe yönelik olarak böyle bir tespit yapmanın mümkün olmadığını, Google arama motorunda ..." yazıldığında ilk sırada “...” sitesi reklamı çıkmasının sebebinin “...” anahtar kelimesi kullanılarak “...” site linkinin gösterilmesini sağlayan reklam yapılmış olmasından kaynaklandığı ve bu konuda kuşkuya yer olmadığını, Davalı/karşı davacı vekilinin arama motorunda “marka” kelimesi ile arama yapıldığında geniş eşleşme sebebi ile “...” sitesine ait reklamın çıktığı iddiasının, mevcut reklam algoritması ile mümkün olmadığını, Delil tespiti sırasında ... markası yazılıp arama yapıldığında ilk aramada ... sitesi görüntülenmesine rağmen, ikinci bir aramada görüntülenmemesinin iki makul sebebi olabildiğini, Alexa üzerinde site analizi yapıldığında ilgili aramanın kısa bir özetinin verilmekte olduğu, daha detaylı inceleme için üyelik istediği, bilirkişinin tespiti özet üzerinden yapılmış olduğunu, sitenin ücretli üyelik istemesinin özet olarak verdiği bilgilerin yanlış olduğu anlamına gelmediğini, Davacı/karşı davalının sitesine yapılan ziyaretlerin davalı/karşı davacı tarafın haksız kullanımı neticesinde düştüğünün tespit edilebilmesi için, her iki tarafın ilgili tarihlerdeki Google Adwords reklam ve Google Analitics kayıtlarının karşılıklı olarak incelenmesi gerektiği, iddianın doğrulanması için davalı/karşı davacının sitesine ait reklamların görüntülenme ve tıklanma adetleri ile sitesine yapılan ziyaretlerin, davacı/karşı davalının Adwords reklam yayınlarındaki görüntülenme ve tıklanma ile sitesine yapılan ziyaretlerin oranlarındaki düşüş oranında artmış olması gerektiği, ancak Google hesaplarında incele yapılamadığı için iddianın doğrulanamadığını, Davacı/karşı davalının internet sitesini dava dışı şirkete devrettiği tarihin, huzurdaki dava tarihinden ve D.iş sayılı dosyada alınan bilirkişi raporu tarihinden daha eski olduğundan, işbu dava sonucunda takdir olunacak sorumluluğun davacı/karşı davalı şirkete ait olduğunu, Davacı/karşı davalının davaya konu ettiği dönemde reklam harcamalarındaki artış ve cirosundaki azalışa ilişkin, kök raporda izah edilen tespit ve değerlendirmede değişiklik veya ilave yapılmasını gerektiren bir durum olmadığını, Davalı/karşı davacının davaya konu ettiği 08 -14 Nisan 2016 tarih aralığında kar kaybına ilişkin olarak yapılan hesaplama, davalı/karşı davacı tarafın gerek dosyada mevcut olan ve gerekse yerinde inceleme esnasında sunulan Google hesaplarındaki verilere göre, varsayıma dayalı olarak yapılan farazi hesaplamalar olup, erişim sağlanamadığından Google hesaplarında inceleme yapılamadığı için söz konusu verilerin doğruluğunun ispatlanamadığı, ayrıca, ispatlanmış olsa bile, hesap edilmiş olan 633.690,78 TL kar kaybının, Google hesaplarındaki verilerin gerçek olması halinde ulaşılabilecek rakam olduğu, kar kaybı veya kar mahrumiyeti hesabı kesin ve net sınırları olan hesaplama tarzı olmayıp, bu rakamın varsayımsal olarak belirlendiği, nihai olarak bu rakamın uygunluğu konusunda takdirin hakime ait olduğu, Davalı/karşı davacının ciroları ile ilgili olarak, iş yerinde yapılan incelemede; Davalı/karşı davacının dava konusu olan 08.04.2016 - 14.04.2016 tarih aralığında tıklama sayısında düşüş olmasına rağmen, söz konusu tarih aralığı ile bu tarih aralığına ait nisan ayında, davalı/karşı davacının cirosunda bir önceki ay ve tarih aralığı ile bir önceki yıl tarih aralığına göre artış olduğu, ciroda görülen artış her ne kadar davalı/karşı davacının kar kaybı olmadığını gösteriyor olsa da, tıklama sayısındaki düşüşün, haksız kullanım dışında, “sitenin teknik yapısı, içeriği, açılma süresi, sunduğu avantajlar, kampanyalar, başka mecralarda yaptığı reklamlar, site veya ürünler hakkında yapılan olumsuz yayın ve yorumlar vb. ” gibi birçok nedene bağlı olması nedeniyle, ciroyu olumsuz yönde etkileyip, etkilemediğini, şayet etkilediyse ne miktarda olumsuz yönde etkilediğini, davalı/karşı davacı tarafından sunulan Google hesaplarındaki verilere göre varsayıma dayalı olarak yapılan farazi hesaplama dışında tespit etme imkanı bulunmadığını bildirmişlerdir.
Toplanan deliller, ... 4.FSHHM’nin ... diş sayılı dosyası, taraflara ait marka tescil belgesi, ticari sicil kayıtları, vergi kayıtları, alan adı , taraf iddia ve savunları ile alınan bilirkişi raporları bir arada incelendiğinde; gerek asıl dava gerekse karşı davada marka hakkını ihlal ve haksız rekabetin subut bulduğu anlaşılmıştır.
Zira ilk bilirkişi raporundaki ekran görselleri denetime uygun olarak raporda belirtilmiş ve Google Adwords reklam uygulamasının dinamik yapıda olması, zamanında İnceleme yapılmaması nedeniyle daha önceki tarihte hangi kelimelerin davalı/karşı davacı, davacı/karşı davalı tarafından Adwords üzerindeki kampanyalarda kullanıldığını belirlemek mümkün olmamakla birlikte; gerek davacı/karşı davalının ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ... D.iş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporu, gerekse de davalı/karşı davacının dosya kapsamında sunduğu ekran görselleri ve alexa kaydından tarafların adwords reklam kampanyalarında birbirlerinin markalarını kullanmış oldukları anlaşıldığından tarafların bilirkişi raporunun aksine beyan ve itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı -karşı davalının ... alan adlı internet sitesi üzerinde ticari faaliyetini sürdürdüğü ve “...” markasının tanınmış marka statüsünde olduğu, Davalı/Karşı Davacının ise ... alan adlı internet sitesi üzerinde ticari faaliyetini sürdürdüğü “...” markasını tanınmış marka statüsünde bulunduğu, her iki firmanın da Google arama motoru üzerinde anahtar sözcük uygulamasını kullanmak suretiyle karşılıklı olarak marka hakkını ihlale neden oldukları dolayısıyla tarafların maddi ve manevi olarak talepde bulunma haklarının doğduğu anlaşılmıştır. Bu açıdan taraflara maddi tazminat seçim yöntemini bildirmeleri için ara karar oluşturulmuştur.
... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin ...D. İş sayılı dosyasında Bilirkişi ... tarafından hazırlanan 06.05.2016 tarihli Bilirkişi Raporu’nda; “...” markasının kullandığı, davacı -karşı davalının marka haklarının ihlal edildiği ve haksız rekabet yaratıldığı tespit edilmiştir.
Davacı -karşı davalı vekili ... alan adlı internet sitesinin birinci sırada çıkması için Müvekkili Şirket tarafından her ay ortalama 15.000-TL tutarında Google AdWords reklam harcaması yapıldığını, Nisan 2016 ayı içerisinde başlayan ve 12 Mayıs 2016’ya kadar devam eden uygulama neticesinde toplam 95.577,96-TL tutarında Google AdWords reklam harcaması yapmak zorunda kaldıklarını, Google AdWords reklam harcaması olan 15.000-TL, bu bedelden mahsup edildiğinde 80.577,96-TL fiili maddi zarar meydana geldiğini, ayrıca KHK 66. maddesi gereği Google üzerinden internet sitesine gelen kullanıcı sayısında azalma meydana geldiğinden yaşanan kayıpların KHK’nın 66/a maddesi gereği Davalı/Karşı Davacı tarafından tazmini gerektiğini, bu kapsamda fazla reklam harcaması yapmak suretiyle uğramış olduğu 80.577,96-TL maddi zararın genel hükümler gereği ve asgari 150.000,00-TL kaybı nedeniyle uğramış olduğu zararın 556 Sayılı KHK’nın 66/a maddesi gereği tazminine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili ise davacı-karşı davalı iddialarının yerinde olmadığını, davacı-karşı davalının “...” markasını ... sitesi için Google Adwords yöntemiyle anahtar kelime olarak kullandığını ,karşı yanın tecavüz teşkil eden tüm bu fiilleri sebebi ile ... internet sitesiyle ilk sırada çıkması için müvekkilinin daha fazla reklam harcaması yapmak zorunda kaldığını, CPC (cost per click – tıklama başına maliyet) artışı nedeniyle 08.04.2016- 14.08.2016 tarihleri arasında normalde ödediği miktardan 6.989,00-TL’nin üzerinde daha fazla ödeme yapmak durumunda kaldığını, maddi olarak uğradığı zarar bununla sınırlı kalmadığını, yüksek bütçede yapılan reklam harcamalarına rağmen; müvekkilinin gösterilmeyen reklamlarından dolayı 656.624,00-TL ve normalde tüketici organik sonuca tıklama yapacakken karşı yanın reklamları nedeniyle 240.698,00-TL’nin üzerinde kâr kaybına uğradıklarını, yine karşı yanın “...” ifadesini ... sitesinin dış linkinde büyük puntolarla ve oldukça dikkat çekecek şekilde kullanarak kendisini aynı sektörde faaliyet gösteren diğer e-ticaret siteleri arasında ilk sırada yer aldığı şeklinde tanımladığını, TTK’nun 55/1 a-5 hükmü anlamında haksız rekabete sebebiyet verdiğini bildirmiştir, karşı davacının bu durumda diğer davalı gibi kar mahrumiyetine dayalı olarak taleplerde bulunduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporunda da isabetle belirtildiği üzere; Adwords reklamlarının tıklama başı maliyetlendirilmesi ve arama motorlarında buna göre ziyaretçilerin yönlendirilmesi nedeniyle sayılan yüzdelerin sürekli değişim halinde olması doğaldır.
Öte yandan tüketicinin tıkladığı kadar maliyetlendirme ve marka olarak arama motorura sözcüğü yazarak arama yapması keza reklam kelimesi olarak kullanıma devam edip etmediğiyle alakalı olup, her arama yapılan sitenin tıklanması halinde tüketicinin ürün satın alıp almadığı hususu da değerlendirildiğinde tüketicinin bu kullanımının keza arama motorlarındaki ziyaretçilerin yönlendirilmesi nedeniyle sayısal yüzdelerin sürekli değişim halinde olması internet mecrasının doğal bir sonucu olup, bu doğrultuda güncel sonuçlarda farklılık yaşanması olağan bir durum olup, tazminatın hesaplanmasının ise bu durum nedeniyle imkansız olduğu da bilinen bir gerçektir.
Bilindiği üzere; Google Adwords: Reklam vermek suretiyle hedeflenen sitelerin doğal aramaların üzerinde ayrı bir bölümde gösterilmesi şeklinde daha hızlı bir yöntemdir. Dünyada bu şekilde verilen reklamlarda lider durumdaki sistemin dava konusu Google Adwords olduğu bilinmektedir. Adwords reklam sistemi “Tıklama-başı-maliyete dayanan ücretlendirme ile- hizmete sunulan bir reklam yayınlama altyapısıdır. Burada reklam veren tarafından belirlenen anahtar kelime ve kelime gruplarının arama motorunda aranması halinde, sonuçların gösterildiği ekranın üst kısmında gösterilmesi suretiyle gerçekleşen reklamcılık modelidir. Reklamverene ait bu tanıtımlar, Türkçe “Sponsor Bağlantı”, İngilizce “Sponsored Links”, Almanca “Anzeigen” üst başlığı altında bulunan arama sonuçlarından ayrı olarak üst kısımda, arama yapan kullanıcının karşısına çıkmaktadır.Sitelerde metatag olarak etiket kullanma ile Adwords üzerinde kullanma arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. Sitelerin metatagları siteye ait tasarım ve yazılımın bir parçası olup, site kaynak kodları incelenerek kolaylıkla tespit edilebilmektedir. Adwords reklamları ise adwords.google.com internet sitesi üzerinde ticari bir hesap açılıp, çeşitli reklam kampanyaları oluşturulması, daha sonra bu kampanyalarda hedeflenen anahtar sözcüklerin belirlenmesi ve son olarak sistemin belirttiği tıklama bedelleri gözetilerek kampanyalara para yatırmak şeklinde yapılmaktadır. Adwords üzerinde sitelerin sayılan özelliklerinden bağımsız olarak arama sonuçlarında özel reklam alanında çıkmasını sağlamaktadır. Bu şekilde sitelerin ziyaret sayıları artmakta ve bir süre sonra doğal yollarla çıkması hedeflenmektedir. Metataglar site üzerinden ücretsiz yapılmakta iken, Google Adwords reklamları ön ödemeli bir hizmet satışıdır.
Dosyada tarafların iddiaları markalarının izinsiz olarak Google Adwords reklam uygulaması üzerinde reklam belirleyici kelimeler olarak kullanılıp kullanılmadığı noktasında toplanmaktadır. Google arama motorunda üst sıralarda görüntülenmeyi sağlayan Adwords reklamları da marka hakkının ihlali kapsamında değerlendirilmektedir. Yine bilindiği üzere Adwords reklam uygulamalarında reklam verenin herkesin kullanabileceği genel geçer bir kavramı veya kendi işiyle ilgili bir kavramı kullanmasının engellenmesi mümkün değildir. Ancak bu konudaki geniş özgürlüğün varlığına rağmen rakip şirketlerin markasının , ticaret unvanlarının veya tanınmış özelliklerinin anahtar kelime olarak kullanılması durumunda burada dürüstçe bir kullanımdan bahsetmek mümkün olmayacağından tarafların bu eylemleri gerek marka hakkını ihlal gerekse TTK 56 vd. maddelerine göre Haksız Rekabet teşkil etmektedir.
Toplanan delillere göre gerek asıl gerek karşı davada taraflların birbirinin tanınmış markalarını haklı hukuki bir sebep olmaksızın internette anahtar kelime olarak kullanıldıkları, tarafların tanınmış markasının itibarını zedelediği yönünde delil sunmadıklarından itibar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığı diğer tazminat taleplerinin haklı olduğu anlaşılmış ancak maddi ve manevi tazminat yönünden dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin BK hükümlerine göre mahkemece takdir edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Taraflar KHK Madde 66-a maddesi kapsamında maddi tazminat hesaplanması talep etmiş olduklarından buna göre savunmalar geliştirdiklerinden tarafların mali kayıtları celp edilmiştir.
Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından Gelir Tabloları dava tarihinden geriye doğru 2 yıllık gelir- gider tabloları ile birlikte incelendiğinde mali bilirkişinin davalıların tıklanma sayısı ile reklam harcalamaları gözetilerek ulaştığı mali inceleme yetersiz olup hükme esas alınamaz. Zira bu hesaplama tarzı tarafların reklam ve tıklanma oranına göre değil tüm gelirleri üzerinden salt anahtar sözcük uygulaması yani marka ihlali kapsamında incelenmesi gerekli olup, tüketicinin tıkladığı kadar maliyetlendirme ve marka olarak arama motoruna sözcüğü yazarak arama yapması keza reklam kelimesi olarak kullanıma devam edip etmediğiyle alakalı olup, her arama yapılan sitenin tıklanması halinde tüketicinin ürün satın alıp almadığı hususu da değerlendirildiğinde tüketicinin bu kullanımının keza arama motorlarındaki ziyaretçilerin yönlendirilmesi nedeniyle sayısal yüzdelerin sürekli değişim nedeniyle internet mecrasındaki inceleme sonucunda algoritmalardaki güncel sonuçların dahi farklı olması nedeniyle gerçekte bir marka ihlali var olsa dahi bunun kar yoksunluğu kapsamında talep edilmesi nedeniyle her hal ve şartta iddia eden tarafça ispatının zorunlu olduğu, tarafların ise bu yönde delil sunmadıkları, kendi reklam politikalarından kaynaklı faturaların zarar gösterilmesi suretiyle bir kar yoksunluğu tazminatı hesaplanamayacağı, zira bu reklam faturaları kapsamında şirketin bilonço ve yıllık kar zarar oranına göre her iki şirketinde kar eden şirket konumunda bulunduğu bu durumda maddi tazminatın ancak ve ancak somut olaydaki ihlal tarihleri, tarafların markalarının tannımışlığı, e-ticaret ile alışveriş yapılan sitellerin niteliği gözetilerek BK hükümlerine göre tazminatın takdir edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Bu nedenle tarafların ancak adwords sitemi ile kullandığı süre, tüketicinin davalıya ulaşmasının reklamlar yolu ile olup olmadığı keza davalının satış kapasitesinin bu reklam olmasaydı yinede ürün bazında tüketicinin aradığı ürüne ulaşma potansiyeli ile tarafların satışlarını etkileyip etkilemeyecek oluşu, taraf markalarının tanınmışlık olgusu vb tüm kriterlerin hakkaniyete uygun (ölçülülük prensibine göre) bir şekilde tarafların ticari kapasitesi nazara alınarak incelenmesi ve yüksek mahkeme içtihatlarına göre ancak bu şekilde sağlıklı olarak tespit edilebileceği bilinmektedir. Öte yandan adwords uygulamalarının bilindiği gibi süreli olması, hatta anlık kullanımlar için belirli süreli anlaşmalar yapılıyor olması gözetilerek hakkaniyete göre her iki taraf için 50.000 TL maddi tazminat takdir edilmiştir.
Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" , Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir.
Taraflar maneci tazminatta talep etmiş olup, Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine takdiren takdiren 15.000 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesi gerekmiştir.
Tarafların bu kullanımın hukuka uygun bir kullanım niteliğinde olmayıp, marka hakkına tecavüz oluşturduğu ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 556 sayılı KHK nın 61 ve 62.maddeleri kapsamında bulunduğu ve eylemin aynı zamanda TTK anlamında haksız rekabet teşkil ettiğinden haksız rekabetin tespiti, durdurulması, giderilmesi, men' i ve sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri de yerinde görülmüştür.
Davalının eylemi davacının marka hakkına tecavüz ve aynı zamanda haksız rekabet olarak kabul edildiğinden 556 sayılı KHK nın 72. maddesi ile TTK nun 59. maddeleri gereğince asıl ve karşı davada hükmün ilanı talebi de yerinde görülmüştür.
Her ne kadar taraflar itibar tazminatı da talep etmiş ise de, 556 sayılı KHK nın 68.maddesi gereğince, itibar tazminatına hükmolunabilmesi için marka hakkına tecavüz edenin markayı "kötü" veya "uygun olmayan bir şekilde" kullanması ve böyle bir kullanım¸ sonucunda "markanın itibarının zarara uğraması" koşullarının ispatının gerektiği, somut olayda davalının markayı ne şekilde "kötü" veya "uygun olmayan biçimde" kullandığı ve markanın itibarının ne şekilde zarara uğramış olduğu açıklanmamış, bu yönde herhangi bir delil gösterilmemiş ve bu koşullar ispat edilememiş olduğundan itibar tazminatı talebinin reddi gerekmiştir.
Karşı davacı aynı zamanda Davalı yanın ... ibareli sitede yer verdiği "Türkiyenin ilk ve lider özel alışveriş sitesi" ibaresinin haksız rekabete neden olduğunun tespitine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına karar verilmesine ve bu eylem kapsamında da ayrıca manevi tazminat talep etmiştir.
Haksız rekabet hükümlerin amacı yasada "bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması" şeklinde tanımlanmıştır. Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin hükümlerinin uygulanması açısından varlığı gereken iyi niyet kurallarına aykırılık kriteri kaynağını Türk Medenî Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenmiş olan dürüstlük kuralından almaktadır. Bu iyiniyet kuralına aykırı hareketler iktisadi rekabetin kötüye kullanımıdır. Nitekim TTK’ nun 55. maddesinin 2. bendi hükmüne göre; " Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek" iyiniyet kurallarına aykırı bir hareket tarzı olarak düzenlenmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 54 vd maddelerinde haksız rekabet yaratan eylemler düzenlenmiştir. TTK m. 54/1 hükmü haksız rekabet hukukunun amacı “Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.” şeklinde belirterek, bu kısma ilişkin hükümlerin yorumlanmasında dikkate alınacak temel ilkeleri belirlemiştir. 2. Fıkrada ise Kanun Koyucu haksız rekabeti, “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.” şeklinde tanımlamıştır. Somut olayda da davalı yanın ... ibareli sitede yer verdiği "Türkiyenin ilk ve lider özel alışveriş sitesi" ibaresinin haksız rekabete neden olduğu anlaşılmakla haksız rekabetin tespitine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, haksız rekabete dayalı olarak talep edilen manevi tazminatın manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine göre kısmen kubülü ile 15.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
ASIL DAVADA;
1-Davalının davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,
2-Marka hakkını ihlal nedeniyle BK hükümlerine göre 50.000 TL maddi tazminatın, tespit tarihi olan 6.5.2016 tarihindenitibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine,
3-Marka hakkını ihlal nedeniyle 15.000 TL manevi tazminatın, tespit tarihi olan 6.5.2016 tarihindenitibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,
4-İtibar tazminatı isteminin koşulları oluşmadığından reddine,
5- Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline,
6-4.440,15 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile 160,90 TL eksik harcın davalıdan tahsiline,
7-Marka Hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti yönünden; Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 4.190 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Maddi tazminat talebinin kısmen kabulü yönünden; Avukatlık asgari ücret tarifesi 13/1 madde gereğince; 7.300 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Manevi tazminat talebi yönünden;Avukatlık asgari ücret tarifesi 10/1 madde gereğince; 2.250 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-İtibar tazminatının reddi nedeniyle;Avukatlık asgari ücret tarifesi 10/son madde gereğince; 4.190 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
11-Maddi tazminat talebinin kısmen reddi nedeniyle;Avukatlık asgari ücret tarifesi 13/3 maddesi gereğince; 7.300 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinden olan 4.279,25 TL peşin harç, 29,20 TL başvuru harcı, 5.500 TL bilirkişi ücreti ve 155 TL tebligat müzekkere masrafı olmak üzere toplam 9.963,45 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
13-Davalı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinden olan 1.500 TL bilirkişi ücreti ve 150 TL tebligat müzekkere masrafı olmak üzere toplam 1.650 TL'nin üzerinde bırakılmasına,
14-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talebi halinde taraflara iadesine,
KARŞI DAVADA;
1-Davalının davacıya ait tescilli marka hakkınatecavüzün ve haksiz rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,
2-Marka hakkını ihlal nedeniyle BK hükümlerine göre 50.000 TL maddi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskontfaizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine,
3-Marka hakkını ihlal nedeniyle 15.000 TL manevi tazminatındava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,
4-İtibar tazminatı isteminin koşulları oluşmadığından reddine,
5-Davalı yanın ... ibareli sitede yer verdiği"Türkiyenin ilk ve lider özel alışveriş sitesi" ibaresinin haksız rekabete neden olduğunun tespitine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına,
6-Haksız rekabete dayalı olarak talep edilen manevi tazminatın kısmen kubülü ile 15.000 TL manevi tazminatındava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine,
7-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline,
8-4.440,15 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile 5.332,70 TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde karşı davada davacıya iadesine,
9- adworks uygulamaları yoluyla Marka Hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti talebinin kabülü Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 4.190 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Maddi tazminat talebinin kısmen kabulü yönünden; Avukatlık asgari ücret tarifesi 13/1-3 madde gereğince; 7.300 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Maddi tazminat talebinin kısmen reddi nedeniyle;Avukatlık asgari ücret tarifesi 13/3 maddesi gereğince; 7.300 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Manevi tazminat talebinin kabulü yönünden; Avukatlık asgari ücret tarifesi 10/1 madde gereğince; 2.250 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
13-İtibar tazminatına ilişkin talebin reddi nedeniyle;Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 4.190 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
14- Slogan kullanımı yoluyla haksız rekabetin tespiti talebinin kabülü Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 4.190 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
15-Haksız rekabete dayalı manevi tazminatın kısmen kabulü yönünden;Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 2.250 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
16-Haksız rekabete dayalı manevi tazminatın kısmen reddi yönünden;Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 2.250 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
17-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talebi halinde taraflara iadesine,
Dair verilen karar davacı/karşı davalıvekili ile davalı /karşıdavacı vekilinin yüzüne karşı,gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yoluaçık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi.12/02/2020
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır