T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ
HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/386 Esas
KARAR NO: 2021/99
DAVA:Marka hakkına tecavüz,haksız rekebetin önlenmesi, tazminat
DAVA TARİHİ: 27/07/2016
KARAR TARİHİ: 02/03/2021
Taraflar arasında Marka hakkına tecavüz,haksız rekebetin önlenmesi, tazminat davası Kapatılan İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2016/150 sırasına kayıtlanmış ve yargılama devam ederken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ,dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2017/386 esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin hizmet sektöründe otuz yıllık tecrübe sahibi bir işletmeci olduğunu, müvekkilinin bu sektördeki faaliyetlerine 1994 yılından bu yana ... markası ile devam ettiklerini, seçkin müşterilerine hizmet veren nevi şahsına münhasır restoranlarda bu markanın kullanılmasının, markanın itibarı ve tanınmışlık derecesi açısından büyük önem taşıdığını, söz konusu markanın 01/03/2002 yılında TPE nezdinde 30 ve 43. emtia sınıflarında müvekkili adına tescilli olduğunu, ancak davalı tarafından müvekkili adına tescilli “...” markasının ve benzerlerinin, uzun süredir işletme adının içerisinde esaslı unsur olarak kullandığının taraflarınca öğrenildiğini, yapılan araştırma neticesinde ayrıca, davalıya ait işyerinin adı ile işyerinin facebook sayfaları, internet üzerinden ticari reklam-pazarlama alanları, tabelaları, ambalajları, reklam materyallerinin, müvekkiline ait tescilli markanın içerdiği ibarenin esaslı unsuru olarak aynısı veye benzeri şeklinde kullanıldığını, bu durumun müşteri çevresinde ve sektörde davalı işletmesinin müvekkili ile çalışan bir işletme olduğu yanılgısına sebep olduğunu, müvekkilinin söz konusu markada öncelik hakkına sahip olmasına rağmen, davalının bu markanın aynısını “...” eki getirerek ticari faaliyetlerinde “...” şeklinde kullandığını ve bu durumun müvekkili haklarına tecavüz teşkil ettiğini iddia ederek, tecavüzün önlenmesini, davanın kabulüne karar verilmesi halinde müvekkiline ait tescilli markanın kullanıldığı tabelaların sökülmesini, reklam vasıtası, basılı evrak ve ürünlerin toplatılmasını, hükmün ilanını, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 5.000,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 10.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsilini ve davalının kullandığı “...” ibaresinin tescilli olduğu tespit edildiği takdirde söz konusu ibarenin terkinini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı şirket ortaklarından olan ...'nın "..." markasını ... ve .. tescil no ile TPE nezdinde ortağı bulunduğu başka bir şirket olan ... Ltd.Şti. adına tescil ettirdiğini ve davalı şirket kullanımına izin verdiğini, dolayısıyla "..." marka kullanımının ... nolu marka tescilinden kaynaklandığını, bunun aksi olsaydı dahi "..." markasındaki esas unsurunun "..." ibaresi olduğunu zira davalı şirket ortaklarından olan ... ve ortağı olduğu diğer şirketlerin "..." markasının yanı sıra, "...", "..." , "..." gibi bir çok markanın hak sahibi olduğunu, tescilli markalarının ..., ... ve ... gibi şehirlerde sayısı onun üzerinde işletmede çok uzun süredir kullanıldığını, bu markaların Türkiye çapında tanınır olduğunu, ayrıca davalı şirketin ana faaliyet konusunun içkili eğlence-bar sektörü olduğunu, yemek hizmeti verilmediğini, dolayısıyla davalı ile davacı markalarının genel müşteri kitlesinde karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, bu nedenlerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık; davacı adına tescilli ... sayılı ... ibareli markaya davalı yanın restoran işletmeciliğinde birçok materyalde "..." ibaresini markasal olarak kullanmak suretiyledavacının markasına tecavüz ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve refi, sonuçlarının giderilmesi ayrıca "..." ibareli tescilli marka var ise bu ibarenin terkini ve 556 sayılı KHK nın 66/c maddesi kapsamında 5.000 TL maddi ve ayrıca 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ve kararın ilanı talebine ilişkindir.
Türk patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, beyanlarında geçen deliller toplanmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
HMK 266. madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler gıda sektör bilirkişisi ... ve mali bilirkişi ... 23/10/2018 tarihli raporunda; ... LTD. ŞTİ'nin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde 25.04.2008 tarihi ile kaydının olduğu, Davacının davalıdan daha önce faaliyete bulunduğunu, davalının internet kullanımları incelendiğinde "..." şeklinde kullanımın tespit edildiği ancak bu şekilde tescilli bir markasının olmadığı, TPE sorgu ekranlarında da markasına rastlanmadığını, davalının iddiasının dayanağı markasının tescilli oluşu ve içkili eğlence-bar sektöründe faaliyet gösterdiği olmakla birlikte davalının marka tescil belgesinde açıkça görüleceği üzere markası TPE nezdinde müvekkillerinin 1994 yılından beri kullandığı ve 2002 yılında tescil ettirdiği "..." markası ile aynı emtia sınıfında tescil edildiğini, davalı tarafın davacı markasının esaslı unsuru olan "..." ibaresini, "..." olarak aynen veya ayırt edilemeyecek kadar benzer kullandığını, bu esaslı ibareye "..." eki getirilmesinin markalar arasındaki iltibası engellemeye yetmeyeceğini, davalı yanın kendilerine ait tescilli ...ve ... markalarında kullanılan "..." ibaresiyle davacıya ait tescilli ... ve ...markalan arasında iltibasa neden olacağını, davacının markasının esaslı unsuru olan "..." ibaresinin kullanılması nedeniyle marka hakkına tecavüz edenin "..." markasını bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedelinin "..." markasının marka bilinirliği, marka yaygınlığı ve sağlayacağı hizmetlerin de değerlendirilmesiyle yıllık 50.000 TL - 70.000 TL arasında olabileceğini bildirmişlerdir.
İkinci Bilirkişi heyetinde yer alan marka vekili ... ve sektör bilirkişisi ... 10/07/2019 tarihli raporunda; davacı yana ait davaya mesnet markanın tescilli oldukları mal ve hizmetler gözetildiğinde ilgili mal ve hizmetler bakımından “zayıf marka” olarak nitelenemeyeceğini, davalı yan her ne kadar kullanımlarının Müvekkili şirketlerinin ortakları olan ...’nın ortağı olduğu dava dışı ...Ticaret Limited Şirketi’nin “...” ibareli ... ve ... kod numaraları markalar bakımından var olan hak sahipliği iddialarına dayandırmakta ise de ilgili markaların kullanımına yönelik olarak; dava dışı 3. Kişi konumundaki firmanın herhangi bir beyanı dosya içerisinde olmadığı gibi dava dışı 3. Kişi konumundaki firma ile imza edilmiş olan herhangi bir lisans sözleşmesinin dosya arasında yer almadığını, Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde bu yönde herhangi bir şerhin olmadığını, dava dışı 3. kişi konumundaki firma ile davalı yanın bir ortaklarının aynı kişi olması durumunun bu iznin verildiğinin kabulü anlamına gelemeyeceğini, kaldı ki davalı yanın fiili kullanımlarının ilgili marka tesciline konu edilmiş markalardan farklılık arz ettiği, bu gerekçeler ile davalı yanın kullanımlarının ilgili markaların koruması kapsamında olarak değerlendirilemeyeceğini, davalı yanın tescil dışı kullanımlarını, alkollü İçki - eğlence mekanları faaliyetleri kapsamında kullandığı, davalının bu faaliyet alanının, davacı markasının tescilli olduğu "yeme ve içme sağlama hizmetleri” ile “bar hizmetleri” hizmetlerinde benzer olduğu, - Davalının tescilsiz kullanımlarında kullandığı “...” ibaresinin, davacı tarafın tescilli "...” ibareli markası ile iltibas yaratacağını, davalı yanın tescilsiz bu kullanımlarının, davacı tarafın markasına tecavüz teşkil ettiğini bildirmişlerdir.
Bilirkişi marka hukuku uzmanı ve fikri mülkiyet uzmanı Doç .Dr. Rabia ... ise 10/07/2019 tarihli AYRIK raporunda; davacı markası ile davalı kullanımını arasında halk nezdinde rapordaki açıklamaların ışığında iltibas ihtimalinin doğmadığı hususunda ayrık görüş bildirmiştir. Rapor kapsamında özetle; Halk tarafından karıştırılma ihtimalinin varlığı için iki koşulun bir arada olması gerekli olduğunu, Bu iki koşuldan birincisi davalı tarafından kullanılan markanın daha önce tescilli bulunan markanın aynısı veya benzeri olması ve her iki markanın aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılıyor olması, İkincisi ise bu benzerliğin halk nezdinde karışıklığa yol açması olduğunu Malın veya hizmetin tüketicisi, bir markayı almak isterken yanılarak diğer markayı tercih ediyorsa karıştırma ihtimalinden bahsedilebileceğini, Markalar arasında karıştırma ihtimali değerlendirilirken markalar parçalara ayrılarak her bir unsur üzerinden değil, esaslı unsurların belirlenmesi ile bütüncül bakış açısı ile gerçekleştirilmesinin asıl olduğunu, Yargıtay 11 HD. E. 2015/6865, K. 2016/1103, T. 8.2.2016 ilamında da bu hususa işaret edildiğini, Somut olayda bu bilgiler ışığında ; davacı markasının tek kelimeden oluştuğu ve esaslı, baskın unsurunun ... ibaresi olduğunun sabit olduğu, Davalı kullanımı incelendiğinde ise ... kelimesinin çok daha büyük puntolarla ve farklı yazı karakteri ile ön planda yazıldığını, Fonetik Değerlendirmede Davacı markası ... ibaresi olan tek kelimeden oluşmakta olup, okunuşu ve yazılışı aynıdır. Davalı kullanımı ise ...ibaresinden oluşmakta olup, ilk kelime ... ibaresi davacı markasında yer almamaktadır. Görsel Değerlendirmede; Davacı markası kırmızı zemin üzerine sarı renk ile yazılmış olup, bir çiçek logosu taşımaktadır. Davalı markası siyah zemin üzerine beyaz renk ile ... ve yine siyah zemin üzerine çok daha küçük puntolarla san ile ... ibaresinden oluşmaktadır. Davalı kullanımındaki yazı karakterleri davacı markasından tamamen farklıdır. Ayrıca davalı kullanımında ... ibaresi çok daha büyük puntolarla yazılmış olup, esaslı unsur olarak kullanılmıştır. Bütünsel Yaklaşım- Halk üzerindeki Genel İntiba yönünden incelemede ise; davacı markasının bulunduğu bir cafe-restoran- içkili bir mekana gitmek isteyen tüketicinin, yanılarak davalı tarafından ... ibaresinin yer aldığı bir mekana girme ihtimalinin doğmasının gerekli olduğunu,Yine aynı şekilde marka değerlendirmesi yapılırken markaların parçalara bölünmesi değil tam tersi, markaların bir bütün olarak değerlendirilmesinin gerekli olduğunu, İki marka içerisinde bir kelimenin aynı olması, taraf markalarının karıştınlacağı anlamına gelmediğinden, bütünsel değerlendirme yapılarak karıştırma incelemesi yapılması gerektiğini, Somut uyuşmazlık açısından ise davalı marka kullanımında baskın unsurun ... kelimesi olduğunu, Hatta tüketici tercihleri dikkate alındığında bir hizmet markası olması nedeniyle tüketici ilk kelime olan ... kelimesini atlayarak ... kelimesini okumayacağını, markalardaki renk- yazı karakteri ve davalı kullanımında baskın unsurunun hem renk hem yazı karakteri ve boyut olarak ... kelimesinde bulunması nedeniyle tüketici tarafından markaların karıştırma ihtimalinin bulunmadığını bildirmiştir.
Birinci heyet içinde marka hukuku uzmanı bulunmadığından karıştırma ihtimali yönünden yeterince değerlendirme yapılamadığı, ikinci raporda ise ayrık görüş sunan bilirkişinin görüşleri marka hukuku ilkelerine göre hazırlandığından 1 ve 2. Rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi için üçüncü bir bilirkişi heyeti oluşturulmuştur. Üçüncü bilirkişi heyetinin düzenlediği raporun sunulan deliller ile uyumlu, marka hukuku ilkelerine uygun düzenlenmesi nedeniyle mahkememizce hükme dayanak yapılmıştır.
Üçüncü bilirkişi heyeti Bilirkişiler marka vekili ..., marka hukukunda uzman ... ve marka uzmanı, reklam uygulamaları konusunda uzman sektör bilirkişi ... 08/05/2020 tarihli raporunda; Davacı'nın 43. Sınıfta yer alan "yiyecek içecek sağlanması" hizmetleri alanında, davalının ise 43.Sınıfta yer alan yiyecek içecek sağlanması" İle "eğlence hizmetleri" alanında faaliyet gösterdiği, davacının ... no ile tescilli ... ve ... no ile tescilli ... kafe/mutfak markalarının 30 ve 43. Sınıfta yer alan hizmetlerde tescilli olduğunu, davacının bu markaları kapsamında yer alan mal ve hizmetleri ile davalının faaliyetlerinin aynı ve birbiri ile benzer ve ilgili olan hizmetler olduğunu, bu hizmetlerin orta düzeydeki tüketiciye hitap eden ve sunulan mal ve hizmetler olduğunu, davaya mesnet davacı markaları ile Davalının internet üzerinde; ...site isimli web sitesindeki, Google arama motoru, zomato vb mecralarda, facebook sosyal medya hesabındaki kullanımları ile ticari faaliyetinin devam ettiği yerde (facebook ve internet üzerinde erişilen görseller ile davacı tarafından sunulan görsellerden tespit edilebilen kadarıyla) kullanımlarının bütünsel olarak karşılaştırılması sonucunda davalının kullanımlarının davacının markaları ile benzer olmadığını, davalının kullanımlarında ... İbaresinin ve kullanılan renk/kompozisyon ve imajın davacının markalarından farklı olduğunu, dolayısıyla orta düzeydeki tüketici nezdinde iltibasa neden olmayacağını bildirmişlerdir.
Rapora itiraz üzerine aynı heyetten ek rapor alınmıştır.
Bilirkişiler 20/11/2021 tarihli Ek raporlarında; kök rapordaki görüşlerinde bir değişiklik olmadığını bildirmişlerdir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08.06.2016 gün ve E.2014/11-696, K.2016/778 sayılı kararı uyarınca iltibas değerlendirmesinde bilirkişi görüşleri dikkate alınmakla birlikte marka hukuk yönünden tüm değerlendirmeler mahkememizce yapılmıştır.
UYGULANACAK YASAL MEVZUAT:
6769 Sayılı SMK'nın 29. maddesinde öngörülen marka hakkına tecavüz sayılan fiiller şu şekilde düzenlenmiştir.
a)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c)Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.
MARKA HAKKINA TECAVÜZ VE HAKSIZ REKABET İDDİALARININ İNCELENMESİ;
6769 Sayılı SMK m. 29/l-(b) hükmü uyarınca markanın hak sahibinin izni olmaksızın aynı veya ayırt edilemeyecek şekilde benzerinin kullanılması yoluyla taklit edilmesi doğrudan marka tecavüzü olarak öngörülmüştür.
Tescilli marka ile aynı olan işaretin tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması da marka tecavüzü olarak öngörülmüştür (SMK m, 7/2-(a)), Öte yandan tescilli marka ile aynı veya benzer olan ibarenin tescilli markanın kapsadığı aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması durumunda halk nezdinde karıştırılma ihtimalinin söz konusu olması halinde ilgili kullanım marka hakkına tecavüz teşkil edecektir (SMK m. 7/2-(b)).
TTK MADDE 54- (1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.
(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.
Bilindiği üzere TTKm.54 uyarınca '“haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır”. Kanun koyucunun ETKm.56’da yer alan “Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimalidir” şeklindeki tarifinden çok daha geniş ve çok daha kapsamlı bir haksız rekabet hükmüne yer verdiği açıktır. Bir eylemin haksız rekabet olarak nitelendirilmesi için taraflar arasında dar anlamda rekabet ilişkisinin olmasına, yani tarafların aynı sektörde olmalarına ve birbirlerine rakip konumda olmalarına gerek yoktur (POROY R/ YASAMAN H, Ticari işletme Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2015, s. 334; NOMER ERTAN, F, Haksız Rekabet Hukuku, İstanbul 2016, s. 115).
Yasal mevzuatta da işaret edildiği üzere TTK m. 54 hükmü, haksız rekabetin tanımlanmasında “dürüstlük kuralı”nı temel kriter olarak görmüştür. Buna göre bir eylemin haksız rekabet olup olmadığının belirlenmesindeki, o eylemin dürüstlük kuralı ile örtüşüp örtüşmediğine bakılmalıdır (AYHAN, R, Ticari İş - Ticari İşletme - Tacir - Ticaret Sicili - Ticaret Unvanı - Haksız Rekabet, Sempozyum - Yürürlüğünün Birinci Yılında 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu (12-13 Nisan 2013), Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: XVI (2012), S: 3-4, s. 47)
Haksız rekabetin genel tanımını veren bu hükmün yanı sıra, TTK m. 55 hükmü uygulamada sıkça karşılaşılan haksız rekabet hallerini sınırlayıcı olmayacak şekilde saymıştır. Bununla birlikte TTK m. 55’te sayılan haksız rekabet hallerinin sınırlayıcı olmadığı, sadece TTK m. 54/2’de belirtilen haksız rekabet eyleminin örnekseme yoluyla sayılmış örnekleri olduğu açıktır. Ayrıca TTKm.55 özel olarak bazı haksız rekabet eylemleri sayılmıştır. Bunlardan TTK m.55/4’de yer alan “Başkasının malları, işi ürünlerini, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” şeklindeki eylem açısından davalı tarafın eyleminin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu hükmün uygulanabilmesi için, bir kimsenin bir başkasının iş ürünlerini, mallarını, faaliyet veya eylemlerini veyahut haklı olarak kullandığı işaretlerini haksız yere vere karıştırılmaya sebep olacak şekilde kullanması gerekli ve yeterlidir.
Türk patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiştir.
Dava dışı ...Ticaret Limited Şirketi adına ... nolu “...” şekil ibareli ... ve ...nolu markaların 43. Sınıf için tescilli olduğu anlaşılmıştır.Yine aynı şirket adına siyah plak şekli verilmiş “...” markasının ...ile 43. Sınıf için, ... nolu eskici nostalji ibareli markanın 43. Sınıf için ve ... nolu ... ibareli markanın 35 ve 43. Sınıf için tescilli olduğu anlaşılmıştır.
Yine dava dışı ... adına ... nolu ... ibareli markanın 43. Sınıf için tescilli olduğu anlaşılmıştır.
Davacı adına... nolu "... şekil" markasının 30 ve 43. Sınıf için ilk kez 1.3.2002 tarihinde davacı adına tescil edildiği anlaşılmıştır.
Ticari sicil kayıtları kapsamına göre Dava dışı ... Ticaret Limited Şirketi ve davalı ... LTD.ŞTİ. ortak ve yetkilileri incelendiğinde ...’nın ...Ticaret Limited Şirketinde ortak olduğu, diğer şirkette de yetkili olduğu anlaşılmıştır.
HER İKİ MARKANIN KARIŞTIRMA İHTİMALİ YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:
Markaların Benzer Olup Olmadığı ve Aralarında İltibas Oluşup Oluşmadığı:
Markalar arasında iltibasın bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri olan “Tüketici üzerinde bıraktığı toplu izlenim” yöntemidir. Buna göre markalar arasında benzerliğin olup olmadığına, markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki dikkate alınarak karar verilir. Bu yöntem uyarınca, farklı unsurlardan oluşmasına rağmen bütünü itibariyle bıraktığı etki, eski markayı çağrıştırabileceği gibi, tam tersine, unsurlardaki benzerliğe rağmen markalar tamamen farklı etki de bırakabilirler. Markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki esas olduğundan, parçalara bölünerek inceleme yapılması ve özellikle markaların (tasvirî işaretler gibi) tek başına ayırım gücü bulunmayan veya ayırım gücü zayıf işaretlerden oluşan kısımlarının aynı veya benzer olup olmadıkları üzerinde durulması halinde karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesinde hatalı sonuçlara yol açılmaktadır. (bu hususta bkz. Arkan: C. 1, s. 99; Ü. Tekinalp: Fikrî Mülkiyet Hukuku, B. 3, İstanbul 2004, § 26 Nr. 34). Nitekim iltibas olduğunu ileri süren bilirkişiler bütünsel etkiyi göz ardı ederek rapor tanzim ettiklerinden marka hukukuna aykırı olacak sonuca ulaşmıştır.
Markalar arasında karıştırma ihtimali değerlendirilirken markalar parçalara ayrılarak her bir unsur üzerinden değil, marka ibaresi içinde yer alan asli/esaslı unsurların belirlenmesi ile bütüncül bakış açısı ile gerçekleştirilmesi temel ilkedir. Bu husus Yargıtay 11 HD. nin emsal kararlarıyla da bilinmektedir.
Somut olayda bu bilgiler ışığında; davacı markasının tek kelimeden oluştuğu ve esaslı, baskın unsurunun ... ibaresi olduğunun sabit olduğu, Davalı kullanımı incelendiğinde ise ... kelimesinin çok daha büyük puntolarla ve farklı yazı karakteri ile (... harfi ters ...şekli ile oluşturulmuş, ... ibaresi büyük puntolarla markada asli unsur olarak yer almakta ve i ibareleri üzerinde sarı bir renk ile daire şeklinde bir oluşum ile kullanılıp, altındaki arka bahçe ibaresinin daha küçük yazı stili ile yazıldığı markada ilk bakışta ön planda olan asli unsurun ... ibaresi olduğu anlaşılmaktadır. Fonetik Değerlendirmede ise davacı markası ... ibaresi olan tek kelimeden oluşmakta olup, okunuşu ve yazılışı aynıdır. Davalı kullanımı ise ... ibaresinden oluşmakta olup, ilk kelime yani ... ibaresi davacı markasında yer almamaktadır .Görsel Değerlendirmede; Davacı markası kırmızı zemin üzerine sarı renk ile yazılmış olup, k harfi karakteristik bir şekilde markada uzun olarak tutulmuş, a ibaresinin hemen üzerinde 8 yapraklı ortasında sarı renk bulunan bir çiçek logosu ve çiçeğin sapının b harfinin içinden geçmek suretiyle oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Davalı markası ise siyah zemin üzerine beyaz renk ile ... ( i ibareleri üzerinde sarı bir renk ile daire/nokta şeklinde oluşturulmuştur) ve yine siyah zemin üzerine çok daha küçük puntolarla sarı renk ile ... ibaresinden oluşmaktadır. Dolayısıyla davalı kullanımındaki yazı karakterleri davacı markasından tamamen farklıdır. Ayrıca davalı kullanımında ... ibaresi çok daha büyük puntolarla yazılmış olup, markada esaslı ve asli unsur olarak kullanılmıştır. Bütünsel Yaklaşım- Halk üzerindeki Genel İntiba yönünden incelemede ise; davacı markasının bulunduğu bir cafe-restoran- içkili bir mekana gitmek isteyen tüketicinin, yanılarak davalı tarafın ... ibaresinin yer aldığı bir mekana girme ihtimalinin doğması gereklidir. Bu husus ise ancak tanınmış markalarda seri marka oluşturmuş zincir işletmelerde söz konusu olabilir. Kaldı ki tanınmış markalarda dahi marka değerlendirmesi yapılırken markaların parçalara bölünmesi değil tam tersi, markaların bir bütün olarak değerlendirilmesinin gerekli olduğu bilinmektedir. İki marka içerisinde bir kelimenin aynı olması, taraf markalarının karıştınlacağı anlamına gelmediğinden, bütünsel değerlendirme yapılarak karıştırma incelemesi yapılması gerektiğininden son hayetin hazırladığı rapor ile 2.hayette yer alan bilirkişinin ayrık raporunu HMK 266. Madde kapsamında mahkememizce denetime uygun olarak görülmüş ve hükme esas alınmıştır. Hükme dayanak alınan bilirkişilerinde raporlarında isabetle belirttiği gibi; davalı marka kullanımında baskın unsurun ... kelimesi olduğu, Hatta tüketici tercihleri dikkate alındığında bir hizmet markası olması nedeniyle tüketicinin ilk kelime olan ... kelimesini atlayarak ... kelimesini okumayacağı, markalardaki renk- yazı karakteri ve davalı kullanımında baskın unsurunun hem renk hem yazı karakteri ve boyut olarak ... kelimesinde bulunması nedeniyle tüketici tarafından markaların karıştırma ihtimalinin bulunmadığı somut olayda marka hakkını ihlal ve haksız rekabetin unsurlarının bulunmadığı anlaşıldığından davanın esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Birinci heyet içinde marka hukuku uzmanı bulunmadığından karıştırma ihtimali yönünden yapılan değerlendirmede markalar bütünsel olarak marka hukukuna göre incelenmediğinden, davalının kullandığı markanın ise dava dışı bir tüzel kişiliğe ait olduğundan hareket ile hatalı olarak incelendiği, oysa Dava dışı ... Şirketi adına ... nolu “...” şekil ibareli ... ve ... nolu markaların 43. Sınıf için tescilli olduğu , aynı şirket adına siyah plak şekli verilmiş “...” markasının... ile 43. Sınıf için,... nolu eskici nostalji ibareli markanın 43. Sınıf için ve ... nolu ... ibareli markanın 35 ve 43. Sınıf için tescilli olduğu ve Ticari sicil kayıtları kapsamına göre Dava dışı ...Ticaret Limited Şirketi ve davalı ... LTD.ŞTİ. ortak ve yetkilileri incelendiğinde ...’nın ... Şirketinde ortak olduğu, diğer şirkette de yetkili olduğu beyanlarında markanın kullanımı için dava dışı şirketin onayının bulunduğunu bildirdikleri, dolayısıyla internetteki marka kullanımının dava dışı şirketin tescilli markası olduğu bu yönden dahi hazırlanan 1. Raporun eksik olduğu, heyet içinde hukukçu yada marka vekili olmadğından hatalı sonuca ulaşıldığı anlaşılmıştır.
İkinci raporda ise ayrık görüş sunan bilirkişinin görüşleri marka hukuku ilkelerine göre hazırlandığından ve iltibas bulunmadığı bildirildiğinden , diğer çoğunluk görüşündeki bilirkişiler ise ayrık rapor sunan bilirkişi gibi ayrıntılı inceleme yapmadan rapor tanzim ettiklerinden ve 1 raporun gıda alanında uzman kişi ve mali bilirkişi tarafından imzalandığından, 2. Çoğunluk raporu ise marka hukuku ilkelerine göre hazırlanmadığından ayrık raporun ise marka hukuku uzmanı tarafından marka hukuku ilkelerine göre hazırlanmış olması nedeniyle çelişkinin giderilmesi ve marka hukuku ilkelerine göre hazırlanması itirazların incelenmesi için üçlü bir bilirkişi heyeti oluşturulmuştur. Üçüncü bilirkişi heyetinin ve 2. Rapordaki ayrık görüş sunan bilirkişinin düzenlediği raporun HMK 266.madde kapsamında , sunulan deliller ile uyumlu, marka hukuku ilkelerine ve Yargıtay 11.HD nin yerleşik içtihatlarına uygun olarak düzenlenmesi nedeniyle 3. Heyet raporu ve ayrık rapor kapsamı mahkememizce hükme dayanak yapılmış ve toplanan delillere göre davanın esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
1-Davanın reddine,
2-59,30 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile 111,48 TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
3-Markaya tecavüz ve haksız rekabet talebinin reddi nedeniyle; Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 5.900 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Maddi tazminat talebinin reddi nedeniyle; Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 5.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Manevi tazminat talebinin reddi nedeniyle; Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 5.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davalı tarafın yapmış olduğu 1.500 TL bilirkişi ücreti ve 10,70 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 1.510,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
8-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talebi halinde taraflara iadesine,
Dair karar taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararıntebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.02/03/2021
Katip ...
Hakim ...