T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ
HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/59
KARAR NO: 2021/24
DAVA: MARKAYA TECAVÜZ VE HAKSIZ REKABETİN TESPİTİ, MEN'İ VE REF'İ
DAVA TARİHİ: 27/02/2019
KARAR TARİHİ: 21/01/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Markaya Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Men'i ve Ref'i davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin 1998 yılında İstanbul'da kurulmuş olduğunu ve vize başvurularının kabulü, değerlendirilmesi ile ilgili destek hizmetleri alanında uzmanlaşmış alanında lider şirketlerden biri olduğunu, ..., ... ve ... ofislerinde ulusal bazda hizmet ağı, takip ve durum bilgilendirme uygulama teknolojileri hizmetlerini sunduğunu, faaliyetlerinde “...” markasını kullandığını, "..." markasının ... tescil numara ile müvekkilinin adına tescil edilmiş olduğunu, müvekkili şirketin https://... alan adı üzerinden de vize hizmeti verdiğini, vize başvuru sahiplerinin müvekkili şirkete şikayetleri sonucunda ve harici araştırmaları neticesinde davalı tarafın http://.../ alan adlı internet sitesini kullandığını tespit ettiklerini, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu sorgu sayfasından yapılan sorgulamaya göre http://.../ alan adının yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcının davalı şirket olduğunu, davalı tarafın internet sitesi ile müvekkili şirketin internet sitesinin aynı müşteri kitlesine hitap ettiğini ve sunulan hizmetlerin birebir aynı olduğunu tespit ettiklerini, müvekkili şirkete ait tescilli markanın izinsiz kullanıldığının ... 19. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numaralı “E-Tespit Tutanağı” ile tespit edilmiş olduğunu, müvekkilinin tescilli “...” markasının ayırt edilmeyecek benzerinin kullanılmasının SMK 7/3 maddesi gereğince müvekkilinin marka hakkına tecavüz ve TTK 54 ve devamı maddeleri gereğince haksız rekabet teşkil ettiğini, davalı tarafın, müvekkili şirketin sektördeki tanınmışlığından, ticaret unvanından, markasından yararlanarak haksız yarar sağladığını ve müşteri kitlesi edindiğini, davalının faaliyetlerinden (hatalı ve yanlış bilgilendirmesi, fahiş fiyat politikası uygulaması) mağdur olan kişilerin müvekkili şirketin çağrı merkezlerini kilitlemekte olduklarını, davalı eyleminin, Almanya'ya ve İtalya’ya vize başvuruları konusunda resmi olarak yetkilendirilmiş olan müvekkil şirketin Alman ve İtalyan resmi makamları gözünde de itibarını sarstığını, Alman ve İtalyan Başkonsoloslukları ile müvekkili şirket arasında vize başvurularına yönelik olarak akdedilen sözleşmeyi sona erdirme yönünde tehlikeye soktuğunu, tamiri olanaksız zararların önlenmesi için http://.../ alan adlı web sitesine erişimin ihtiyati tedbir kararıyla önlenmesini, davalının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet eyleminin tespitini, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin meni ve refini, kararın Türkiye’de yayın yapan tirajı en yüksek gazetede masrafı davalıdan alınmak üzere ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin, hosting hizmeti vermekte olduğunu, domain tescil işlemleri, hosting (barındırma) , e-mail servisleri, fiziksel sunucu kiralama, sanal sunucu servisleri (VPS) hizmetleri verdiğini, 2004 yılından itibaren ticari faaliyeti sürdüren, kurumsal, köklü bir şirket olduğunu, müvekkilinin, yer sağlayıcı hizmeti vermekte olduğunu, başka bir ticari faaliyeti, sahip olduğu, yönettiği site ve ticari faaliyeti bulunmadığını, müvekkilinin yapmış olduğu işin hukuki tanımı ve sorumluluğunun ise 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlerle Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda düzenlendiğini, ... web sitesi içeriğinden de sorumlu olanın müvekkili şirket olmadığını, ... olduğunu, müvekkilinin hukuken sorumlu olmasının mümkün olmadığını, 5651 sayılı yasada çok açık bir şekilde “yer sağlayıcı" ve “ içerik sağlayıcı" ayırımı yapılmış olup, sorumlulukları da ayrıca belirtildiğini, yer sağlayıcının içerikten sorumluğu bulunmadığını, sorumluluğun tamamen içerik sağlayıcıya ait olduğunu, alınan bilirkişi raporunun bu açıdan eksik ve açıkça hukuka aykırı olduğunu, 5561 sayılı yasa, yer sağlayıcı- içerik sağlayıcı arasındaki fark ve ilişki değerlendirilmeden, incelenmeden eksik ve hukuka aykırı rapor düzenlendiğini, müvekkilinin itibarının zedelenmesine neden olduğunu, ... alan adlı web sitesinin ... T.C. kimlik numaralı ...'e ait olduğunu, 5561 sayılı yasanın 4. maddesi gereğince tüm sorumluluk bu kişiye ait olduğunu, davanın ...'e ihbarını talep etmiştir.
TPMK kayıtları istenmiş, HMK 266. madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
25/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle: Vize başvurularının kabulü ve değerlendirilmesi ile ilgili olarak müşterilere destek hizmet verilen http://www..../ internet sitesi adında ve sitenin anasayfa ile alt sayfadaki ekran görüntülerinde “...” ibaresini kullanmasının SMK 7/3-d maddesi uyarınca markasal kullanım kapsamında olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
23/03/2020 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: ... alan adının 31.01.2019 tarihinde alındığı, alan adı sahibi/yetkilisi bilgileri arasında kayıt/kayıtlı firma adı bilgileri arasında FBS. Yazdığı ve alan adı sahibi/yetkilisi bilgilerinin ... firmasında talep edilerek ulaşılabileceği, ... Firmasının yer sağlayıcı olup olmadığı ile ilgili ... (...) sistemi üzerinden yapılan kontrollerde Ticari Amaçlı Hizmet Verenler Yer Sağlayıcı Listesinde ... firma ünvanı ile http://... web sitesi ve 13.03.2019 izin tarihli olduğunun çıkan bilgiler arasında olduğu, ... web sitesi kontrol edilmiş olup hakkımızda menüsü içerisinde " Sunduğumuz hizmetler arasında Domain Tescil işlemleri, Hosting(Barındırma), E-Mail Servisleri, Sanal Sunucu Servisleri (VPS), Streaming Servisleri ( Canlı Yayın) ve Online Ticaret Projeleri bulunmaktadır." Web sitesinden alınan bazı ekran inceleme, Tespit ve Değerlendirmeler ( Bilişim Uzmanı) kısmında sunulduğu, ... alan adı içerisinde web sitesi bulunup bulunmadığı kontrol edildiğinde "Bu siteye ulaşılamıyor." ibaresinin olduğu, ... ... sistemi tarafından alınan farklı tarihlerdeki yedek/yedekler (yedek alındığı kadarıyla) üzerinden yapılan geçmiş tarihli yedeklerinin inceleme sonuçları İnceleme, Tespit ve Değerlendirmeler (Bilişim Uzmanı) kısmında paylaşıldığı, 27 Mart 2019 tarihli yedekte görüleceği üzere web sitesi içerisinde iletişim bilgileri arasında .. - ... nolu telefon numarasının/numaralarının yazdığı, mail adresi olarak ...@qmail.com mail adresinin olduğu, farklı tarihli yedekler içerisinde web sitesi ve alan adı içerisinde idata ibaresinin olduğu, web sitesi içerisinde İtalya Vizesi, Almanya Vizesi, Avusturya Vizesi gibi başlıkların olduğu, www.... internet sitesi içerisinde yer alan "..." ibarelerinin kullanımının vize hizmetlerine ilişkin faaliyet kapsamında, davacının davaya konu tescilli markasının mal/hizmet sınıfı ile aynı olduğu ve bu nedenle davacının ... tescil numaralı “...” ibareli marka hakkına tecavüz oluşturacak kullanımın mevcut olduğu, ... internet sitesi içerisinde yer alan "..." ibareli kullanımların aynı zamanda haksız rekabet fiili teşkil ettiği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
14/10/2020 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda özetle: ... firmasının yer sağlayıcı olup olmadığı ile ilgili Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (...) sistemi üzerinden yapılan kontrollerde Ticari Amaçlı Hizmet Verenler Yer Sağlayıcı Listesi'nde ... firma ünvanı ile http://www.aerotek.com.tr web sitesi ve 13.03.2019 izin tarihli olduğu çıkan bilgiler arasında görüldüğü, yine ... web sitesi kontrol edilmiş olup Hakkımızda menüsü içerisinde “Sunduğumuz hizmetler arasında Domain Tescil işlemleri, Hosting (Barındırma) , E-Mail Servisleri, Sanal Sunucu Servisleri (VPS), Streaming Servisleri ( Canlı Yayın ) ve Online Ticaret Projeleri bulunmaktadır." şeklinde belirtildiği, dava dilekçesi ekinde sunulmuş olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan alındığı görülen alan adı sahibi/yetkilisi bilgileri arasında Yer Sağlayıcı ve Erişim Sağlayıcı bilgileri arasında Aerotek bilgilerinin olduğu, Name Server bilgilerinde ....net yazdığı, Name Server bilgisinde bulunan ... uzantılı alan adına giriş yapıldığında iletişim bilgilerinde; ..., ..., ... ve adres bilgileri; ... , ...bilgilerinin olduğu, davalı taraf ... tarafından sunulan 19.04.2019 tarihli evrakta bulunan Telefon numarası ile aynı olduğu, ... web sitesinden alınan ekran görüntüleri yukarıda İnceleme, Tespit ve Değerlendirmeler (Bilişim Uzmanı) kısmında sunulduğu. ... içerisinde bulunan web sitesinden de anlaşılacağı üzere beytoweb web sitesi yapan bir firma olduğu, ... alan adının ve web sitesi içerik sağlayıcısının kim/kimler olduğu bilgisine ... isimli kişiden öğrenilebileceği, Bilgi teknolojileri ve İletişim Kutumu (...) web sitesinde bulunan Yer Sağlayıcı tanımına bakıldığında "İnternete açık hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan/işleten gerçek veya tüzel kişilerdir. Sitenin IP adresinin kimlik bilgilerinde kayıtlı olan organizasyon bilgisinden elde edilmektedir.” denildiği, tanımdan da anlaşılacağı üzere "İnternete açık hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan/işleten gerçek veya tüzel kişilerdir.” Yani içerik sağlayan değil içerikleri barındıran sistemleri sağlayan firma konumunda olduğundan içeriklerin sorumluluğu yer sağlayıcıya ait olmadığı, yine dosya kapsamı incelendiğinde davalı taraf ... tarafından sunulan 19.04.2019 tarihli evrakta Sunucu Barındırma hizmeti Alan bilgilerinin ... T.C. Kimlik numaralı ... olduğunu belirttiği, sunulmuş olan evrakta İsim Soyisim, Mail Adresi, Adresi Telefon T.C. Kimlik No, Fatura bilgilerinin olduğu, buradaki muhatabın yer sağlayıcı olan ... değil evrakta da görüldüğü üzere Sunucu Barındırma hizmeti alan kişi olarak görünen ... T.C. Kimlik numaralı ... adlı kişi olduğu, Yer Sağlayıcı kendisinde kayıtlı bulunan (Alan Adı ve/veya Hosting sahibi) bilgilerini sunduğu taktirde Alan Adı/Hosting sahibi/yetkilisi bilgileri üzerinden ilerlendiği, davalı itiraz dilekçesinde; "5561 sayılı yasadaki, yer sağlayıcı- içerik sağlayıcı arasındaki fark ve ilişki değerlendirilmeden, incelenmeden eksik rapor düzenlemiştir.” şeklindeki itirazına ise cevaben Bilişim uzmanı olarak görevlendirildiği ve dosyada Teknik bilirkişi olduğundan Hukuki inceleme, değerlendirme alanı olmadığından bu konuda inceleme ve değerlendirmenin yapılamadığı, ... içerisinde bulunan web sitesi geçmiş tarihli bilgilerine ilişkin ekran görüntüleri ve bilgiler Kök Raporda İnceleme, Tespit ve Değerlendirmeler (Bilişim Uzmanı) kısmında sunulduğu, "idata” markasına dair dava konusu kullanımların 6769 sayılı SMK 7/3 (d) maddesi hükmü uyarınca davacı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava: Davacıya ait ... tescil numaralı "..." markasından kaynaklı haklara davalının http://... internet sitesindeki kullanımları nedeniyle Markaya Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Men'i ve Ref'i, http://... internet sitesine Türkiyede erişimin önlenmesi ve hükmün ilanına ilişkindir.
Davanın açıldığı tarih itibarıyla 6769 sayılı SINAİ MÜLKİYET KANUNU uygulanacaktar.
Madde 7 (Marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnaları)
"(1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.
(2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:
a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
(3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.
b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.
c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.
ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.
d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.
e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.
f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.
(4) Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez.
(5) Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez:
a) Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi.
b) Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması.
c)Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması."
Madde 29 - (1) Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:
a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.
b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.
ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.
Madde 149/1 de Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi mahkemeden;
"Tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması, kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini , Araçlara elkonulması, Elkonulan araçlarda kendisine mülkiyet hakkının tanınması, araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya imhası, kararın ilanı " şeklinde talepte bulunabilir.
6102 sayılı TTK madde 52 " (1) Ticaret unvanının, ticari dürüstlüğe aykırı biçimde bir başkası tarafından kullanılması hâlinde hak sahibi, bunun tespitini, yasaklanmasını; haksız kullanılan ticaret unvanı tescil edilmişse kanuna uygun bir şekilde değiştirilmesini veya silinmesini, tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, gereğinde araçların ve ilgili malların imhasını ve zarar varsa, kusurun ağırlığına göre maddi ve manevi tazminat isteyebilir. Maddi tazminat olarak mahkeme, tecavüz sonucunda mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaatinin karşılığına da hükmedebilir.
(2) Mahkeme, davayı kazanan tarafın istemi üzerine, giderleri aleyhine hüküm verilen kimseye ait olmak üzere, kararın gazete ile yayımlanmasına da karar verebilir." hükmü yer almaktadır. Madde 54 "(1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.
(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükmü,
Madde 55 "(1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır:
a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar
b) Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek;
c) Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanmak;
d) Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek;
e) İş şartlarına uymamak;
f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak.; " hükmü,
Madde 56 "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse;
a) Fiilin haksız olup olmadığının tespitini,
b) Haksız rekabetin men’ini,
c) Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilm esini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını,
d) Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini,
e) Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini, isteyebilir. "hükmü yer almaktadır.
5651 SAYILI İNTERNET ORTAMINDA YAPILAN YAYINLARIN DÜZENLENMESİ VE BU YAYINLAR YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARLA MÜCADELE EDİLMESİ HAKKINDA KANUNDA " YER SAĞLAYICI" VE İÇERİK SAĞLAYICI" KAVRAMLARINA YER VERİLMİŞTİR.
İnternet üzerinde yer alan herhangi bir içeriğin 7/24 ulaşılabilir olması için bu içeriği barındıracak sistemlere ihtiyaç bulunmaktadır.
Sunduğu teknik altyapı ile internet içeriğini barındırma hizmeti (hosting) veren kişi ve şirketler yer sağlayıcı olarak adlandırılmaktadır. Bu bakımdan, yer sağlama hizmeti, internet ortamına yüklenerek kullanıcılara sunulan bilgi içeriğinin, belirli bir sunucuda depolanması, kayıt edilmesi hizmetini ifade etmektedir.
Yer sağlama hizmetinde, salt erişim sağlama veya ön belleğe alma hizmetinden daha fazlası söz konusu olmaktadır. Zira, faaliyetleri bilgilerin anlık olarak iletimini sağlamak ile sınırlı olan ve ilettikleri bilgilerin içeriğini kontrol etme olanakları bulunmayan erişim sağlayıcıların aksine yer sağlayıcılar devamlılık arz eden bir veri/bilgi depolama hizmeti sunmaktadır. Böylelikle, yer sağlayıcının sunucusunda bulunan veri ve bilgiler internet kullanıcıları için erişilebilir kılınmaktadır. Bununla birlikte, yer sağlama hizmetinde otomatik değil, iradi bir depolama söz konusu olup, veriler hizmetin alıcısının talebi üzerine depolanmaktadır.
Her ne kadar 2000/31 sayılı AB E-Ticaret Yönergesinde yer sağlama hizmetinin tanımı yapılmamış ise de, yer sağlayıcıların sorumluluk rejiminin düzenlendiği 14. Maddeden yer sağlama hizmetinin, hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin depolanması hizmeti olduğu anlaşılmaktadır. 5651 sayılı Kanunda da yer sağlayıcı, hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır (m.2/1-m). Bu bakımdan, genel olarak, yer sağlama hizmeti üçüncü kişiye ait içeriğin internet ortamında depolanmasını, barındırılmasını ifade etmektedir. Dolayısı ile, yer sağlayıcılar hizmetin alıcısı üçüncü kişilere ait içerikleri barındıran ve onları internet üzerinden erişilebilir hale getiren internet hizmet sağlayıcılardır. Somut olarak örnek vermek gerekirse, bir internet sitesi kuran bir kişi, ilk önce bu internet sitesi için kullanacağı alan adını belirleyip ilgili kurumlardan tahsis ettikten sonra, internet sitesinin içeriğinin her an internet kullanıcıları tarafından ziyaret edilebilmesini sağlamak için bu içeriği internet ortamında depolaması gerekmektedir. Bu depolama barındırma işlemini yer sağlayıcılar gerçekleştirmektedir. Keza, yer sağlayıcısının işlevi, kural olarak, kendi bilgisayarlarını bir çeşit araç olarak kullanarak, kullanıcıyı internet ortamında bulunan veri ile buluşturmaktadır. Bununla birlikte, yer sağlayıcılar kullanıcılara hizmet verilebileceği gibi diğer yer sağlayıcılar arasında da işlev görebilmektedir. Örneğin, bir elektronik ticaret sitesine giren müşterilerin ödeme bilgilerini saklayan yer sağlayıcı ile satın alınan mala ilişkin bilgiyi depolayan yer sağlayıcı farklı olabilir.
Bir hizmet sağlayıcının yer sağlayıcı olarak nitelendirilmesi için verdiği barındırma / depolama hizmetinin bu hizmet sağlayıcının tek hizmeti veya esas hizmeti olmasına gerek bulunmamaktadır. AB Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü Saugmandsgaard Qe Youtube davası ile ilgili görüşünde, E-Ticaret Yönergesi m. 14'ün, prensip olarak, bilgi toplumu hizmetinin bir parçası olarak kullanıcılarının talebi üzerine bilgilerin / içeriklerin depolanması hizmeti sağlayan YouTube bilgi toplumu hizmet sağlayıcısını kapsadığını belirtmiştir. Ancak burada m.14 kapsamında sorumluluktan muafiyet, depolanan bu bilgi / içerik ile sınırlı olacak, söz konusu hizmet sağlayıcının faaliyetlerinin diğer boyutlarını kapsamayacaktır.
5651 sayılı Kanundaki yer sağlayıcı tanımından, yer sağlayıcının hizmet veya içerikleri barındıran sistemleri "sağlayabileceği" veya "işletibileceği" görülmektedir. Dolayısı ile yer sağlayıcının kendisine veya üçüncü kişiye ait depolama araçlarını kullanıp kullanmamasının önemli olmadığı, başkasına ait içeriğe erişim için fiziki olarak hazır bulundurduğu sunucuyu kendisinin işletmesinin şart koşulmadığı görülmektedir.
AB E-Ticaret Yönergesinin 14. maddesi uyarınca yer sağlayıcıların faaliyetleri, hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin depolanması faaliyetidir. Ancak bir internet hizmet sağlayıcının yer sağlayıcı olup olmadığının tespitindeki bu tespit sorumluluk rejimi için önem arz etmektedir. ABAD, Google France kararında 14. maddeyi E-Ticaret Yönergesinin 42. gerekçesi ile birlikte değerlendirerek yeni bir şart daha getirmiştir. O da, bir internet hizmet sağlayıcının yer sağlayıcı olarak nitelendirilebilmesi için yer sağladığı içerik ile ilgili aktif rol oynamaması gerektiğidir. Divan'a göre, Yönergenin 42. gerekçesi uyarınca, bu Yönerge kapsamındaki sorumluluk muafiyeti sadece bilgi toplumu hizmet sağlayıcısının faaliyetlerinin "salt teknik, otomatik ve pasif nitelikte" olduğu, dolayısı ile bu internet sağlayıcının ilettiği veya barındırdığı bilgiler hakkında bilgisinin ve kontrolünün olmadığı durumları kapsamaktadır. Buna göre bir internet hizmeti sağlayıcısının sorumluluğunun AB E-Ticaret Yönergesi kapsamında sınırlandırılabilmesi için söz konusu hizmet sağlayıcının faaliyetlerinin salt, teknik, otomatik ve pasif olacak şekilde nötr olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir ki bu durum, hizmet sağlayıcının barındırdığı içerik hakkında bilgisinin veya kontrolünün olup olmadığını göstermektedir. Divan'a göre hizmetin bir bedel karşılığında sağlanması ve hizmet sağlayıcı tarafından kullanıcılarına herhangi genel anlamda bilgiler verilmesi hizmet sağlayıcının aktif bir rol oynayıp oynamadığının değerlendirmesinde önem arz etmektedir. Aynı şekilde kullanıcıları tarafından sağlanan bilgileri depolayan hizmet sağlayıcının bu bilgiler üzerinde bir takım kontrollerinin olması, örneğin bu bilgileri yayından kaldırma veya bunlara erişimi engelleme bakımından teknik imkanının olması, bu hizmet sağlayıcının söz konusu bilgiler üzerinde aktif bir rolünün olduğuna delalet etmemektedir. Burada sözü edilen "aktif rol", hizmetin alıcıları yani kullanıcılar tarafından sağlanan bilgilerin içeriği ile ilgili olup bunların üzerinde fikirsel bir kontrolün varlığı halinde söz konusu olmaktadır. Bu durum özellikle hizmet sağlayıcının barındırılan bilgiyi seçmesi, bir şekilde bilginin içeriğine müdahale etmesi veya söz konusu içeriği halka kendi içeriği gibi sunması hallerinde söz konusu olmaktadır.
Gerek AB E-Ticaret Yönergesi, gerek 5651 sayılı Kanun kapsamında erişim ve yer sağlayıcıların iletimini yaptıkları veya barındırdıkları içerikleri genel olarak denetleme yükümlülükleri bulunmamaktadır.
Yer sağlama hizmeti, hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin depolanması, barındırılmasından ibarettir. Dolayısı ile yer sağlama faaliyeti bir depolama/barındırma faaliyetidir.
Kural olarak gerek AB (E-Ticaret Yönergesi m.15 gerekse Türk mevzuatı (5651 sayılı Kanun m.5/1) kapsamında yer sağlayıcıların barındırdıkları içeriği kontrol etme veya bunların hukuka aykırı olup olmadıklarını araştırma yükümlülükleri bulunmamaktadır. Bu bakımdan yer sağlayıcılar, prensip olarak yer sağladıkları içeriğin hukuka aykırılığından sorumlu değillerdir. Nitekim yer sağlayıcıların üçüncü kişilerce sağlanan içerikleri kontrol etme ve denetleme imkanı teknik olarak bulunmamaktadır. Bu mümkün olsa bile bu şekilde bir kontrol ve denetim mekanizmasını oluşturmak ve bunu uygulamak çok güçtür. Özellikle Web 2.0 teknolojisinin kullanılması ile birlikte kullanıcıların internet ortamına bilgi yüklemelerindeki hız karşısında yer sağlayıcıların söz konusu bilgileri denetimden geçirmeleri fiilen mümkün olmamaktadır.
Yer sağlayıcının sorumlulukları, hukuka aykırılıktan haberdar olmaları veya haberdar edilmeleri suretiyle başlamaktadır. Öyle ki hukuka aykırı kullanımdan haberdar olan veya edilen yer sağlayıcının söz konusu içeriği yayından çıkarma yükümlüğü bulunmaktadır. Bunu yerine getirmeyen yer sağlayıcının sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bununla birlikte hukuka aykırı içeriğin sağlayıcısının yer sağlayıcının emri veya kontrolü altında olması halinde, bu hizmet sağlayıcının yer sağlayıcılara özgü sorumluluk rejimine tabi olması mümkün değildir. Keza bu halde yer sağlayıcının hukuka aykırı içerikten haberdar olduğu ve hatta bu içeriğin kaynağında olduğu nedeniyle sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu husus açık olarak AB E-Ticaret Yönergesinin yer sağlayıcılara ilişkin 14. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir.
Türk mevzuatı uyarınca yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği 5651 sayılı Kanunun (8 ve 9.) maddelerine göre haberdar edilmesi halinde yayından çıkarmakla yükümlüdür. (m.5/2). Dolayısı ile yer sağlayıcının yer sağladığı içerikten dolayı prensip itibariyle bir sorumluluğu bulunmamakta olup soz konusu içeriğin hukuka aykırılığından haberdar edilip bu içeriği yayından kaldırmadığı zaman sorumluluğu doğmaktadır.
Türk mevzuatı uyarınca yer sağlayıcılar 5651 Sayılı Kanunun 8 ve 9. maddelerine göre "haberdar edilmeleri" halinde yer sağladıkları hukuka aykırı içeriği yayından çıkarma yükümlülüğü altındadırlar.
Hakları ihlal edilenlerin hukuka aykırı içeriğin yayından kaldırılmasını veya erişimin engellenmesini talep edebilmeleri için baş vurabileceği iki yol bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, ihlal teşkil eden içerik ile ilgili Kanunda düzenlenen "uyarı yönetimi" ile içerik sağlayıcıya ve / veya yer sağlayıcıya başvurarak bildirimde bulunmak ve söz konusu içeriğin yayından çıkarılmasını talep etmek, ikincisi de doğrudan sulh ceza hakimliğine başvurmak suretiyle içeriğin yayından kaldırılmasını veya erişimin engellenmesini talep etmektedir.
"Uyarı yöntemi" 5651 sayılı Kanunda, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişiler tarafından içeriğin yayından çıkarılması amacıyla öncelikle içerik sağlayıcısına, makul sürede sonuç alınmaması halinde yer sağlayıcısına iletişim adresleri üzerinden gerçekleştirilecek bildirim yöntemi olarak tanımlanmıştır. Dolayısı ile söz konusu içerikten hakları ihlal edilen kişiler yer sağlayıcıya bildirim yapmak suretiyle söz konusu içerik hakkında yer sağlayıcıyı haberdar edip yayından kaldırılmasını talep edebilirler.
Yer sağlayıcının bu talebe uymaması sorumluluğunu doğuracaktır. Ancak yer sağlayıcıya yapılan bildirimde iddia edilen ihlallerin hukuka aykırı olmaması halinde yer sağlayıcının söz konusu içeriği yayından kaldırmaması sorumlululuğunun doğmasına neden olmayacaktır. Örneğin 2018 tarihli Yargıtay 11. Hukuk Dairesi kararına konu şikayetvar davasında, davalı www.sikayetvar.com adlı internet sitesinin yer sağlayıcısı olup davacı anılan sitede ticaret ünvanı ve tescilli markasının belirtilerek asılsız şikayetlerin yapıldığından bahisle davalıya haksız rekabet ve tazminat davası açmıştır. Yargıtay tarafından da onanan mahkeme kararında, yer sağlayıcıların içeriği kontrol etme yükümlülüklerinin olmadığı, hukuka aykırı içerikten haberdar edildiklerinde söz konusu içeriği yayından kaldırmamasının sorumluluğunu doğurmadığına karar verilmiştir. Keza, söz konusu içeriklerde tüketicilerin almış olduğu hizmetler ile ilgili karşılaştıkları olumsuzluklar ve sorunlar belirtilmiş olup bu durum ifade özgürlüğü kapsamında kabul edilmiştir. Ayrıca mahkemeye göre Türk Ticaret Kanunu uyarınca kötüleme yoluyla haksız rekabet bulunmamakta ve davaya konu içeriklerin gerçeği yansıtmadığı da davacı tarafça kanıtlanamamıştır. Bu bakımdan, sitede yer alan davacı ile ilgili şikayetlerin hukuka uygun olduğu, ifade özgürlüğü kapsamına girdiği kabul edilerek, davacı hak sahibince yapılan bildirim neticesinde yer sağlayıcının söz konusu içerikleri yayından kaldırmaması sorumluluğunun doğmasına neden olmamıştır.
Bu bakımdan yer sağlayıcıya ihlal bildirimi yapılması halinde, ihlal teşkil ettiği ileri sürülen içeriğin yer sağlayıcı tarafından yayından kaldırılması için Fransız ve Türk Anayasa Mahkemeleri tarafından da belirtildiği üzere söz konusu içeriğin "açıkça" ihlal teşkil etmeyen bir içeriğin yer sağlayıcı tarafından yayından kaldırılmaması bu hizmet sağlayıcının sorumluluğunu doğurmayacaktır.
Yapılan bildirimin ihlali tam olarak belirtir şekilde ve yer sağlayıcının ihlale konu kullanımı tespit edip yayından çıkarabilmesini sağlayacak şekilde bilgileri içermesi gerekmektedir.
Kanun hükümleri, mevzuat ve Mahkememizce itibar edilen 14/10/2020 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda da belirtildiği üzere: Davalı şirketin yer sağlayıcı hizmeti verdiği, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda yer sağlayıcının, “Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler” olarak 2. maddede düzenlendiği, gerek AB E-Ticaret Yönergesi gerek 5651 sayılı Kanun kapsamında erişim ve yer sağlayıcıların iletimini yaptıkları veya barındırdıkları içerikleri genel olarak denetleme yükümlülüklerinin bulunmadığı, yer sağlama hizmetinin, hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin depolanması, barındırılmasından ibaret olduğu, dolayısı ile yer sağlama faaliyetinin bir depolama/barındırma faaliyeti olduğu, Türk mevzuatı uyarınca yer sağlayıcının, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği 5651 sayılı Kanunun (8 ve 9.) maddelerine göre haberdar edilmesi halinde yayından çıkarmakla yükümlü olduğu, (m.5/2). Dolayısı ile yer sağlayıcının yer sağladığı içerikten dolayı prensip itibariyle bir sorumluluğu bulunmamakta olup soz konusu içeriğin hukuka aykırılığından haberdar edilip bu içeriği yayından kaldırmadığı zaman sorumluluğunun doğduğu bilinmekle, dava açılmadan önce davalı şirketin hukuka aykırı içerikten haberdar edildiğine dair delil sunulmadığı kısacası Davalı şirketin yer sağlayıcı olduğu ve yer sağlayıcı olarak içerikten sorumlu olmadığı ve dava konusu “... alan adı, web sitesi ... isimli şahsa ait olduğundan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere
1-DAVANIN REDDİNE,
2-25/04/2019 tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararının karar kesinleşinceye kadar devamına,
3-59,90 TL ilam harcından peşin harcın mahsubu ile eksik 15,50 TL harcın davacıdan tahsiline,
4- Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talepleri halinde iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 21/01/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır