T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ
HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/183 Esas
KARAR NO: 2018/440
DAVANIN KONUSU: Haksız Rekabet ve Marka Hakkının İhlalinin Tespiti, Tecavüzün Durdurulması
DAVA TARİHİ: 26/09/2016
KARAR TARİHİ: 20/11/2018
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Tecavüzün Giderilmesi İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA;
İDDİA; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle : Müvekkili adına 1990 yılından itibaren TPE nezdinde tescilli "..." markasını, ... Şirketler grubunun ürünlerini ve hizmetlerini diğer şirketlerinkinden ayırmak, ayrıcalık kazandırmak ve kalitesinin sembolü olarak kullandığını, marka üzerinde üstün, öncelikli, yasal hak sahibi olduğunu, davacı şirketin markanın tanınır ve bilinir hale getirilmesi İçin baştan beri gerekli tüm yatırımları yapmış olduğunu ve bunun karşılığının marka itibarı ve tüketici tercihi olarak kendisine gösterilmesi gerektiğini, davalının, müvekkiline ait "..." markasını, haksız ve hukuka aykırı şekilde "..." olarak ürünleri üzerinde tüm ticari faaliyetlerinde basılı evrak, reklam vb, ile internet siteleri içeriğinde kullandığının tespit edildiğini,davacının tescilli .... ve ... nolu "..." markasının davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı şekilde kullanılması nedeniyle haksız rekabet ve marka hakkının ihlalinin tespiti, tecavüzün durdurulması ve ilan taleplerine karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
SAVUNMA; Davalı vekili beyan dilekçesinde:... şeklindeki kullanımın, görselle de birlikte incelendiğinde davacı/karşı davalı markası ile karıştırma ihtimali yaratmasının imkansız olduğunu, Davalı/karşı davacının “..." 30 yılı aşkın bir süredir kullanmakta olduğunu, davacı/karşı davalının bu sure boyunca davalı/karşı davacıyı hiçbir şekilde uyarmadığını, SESSİZ KALMA YOLU İLE HAK KAYBININ bulunduğunu, davacı/karşı davalının "...” markasını tescil ettirdiği mal ve hizmetler yönünden dava tarihinden geriye dönük olarak 5 yıl içinde kullanmadığının tespit edildiğini, hatta davacı karşı davalının kullanmadığı marka tesciline dayanarak kötü niyetli bir şekilde huzurdaki davayı açtığını, web sitelerinin "...nı" bir kolonya çeşidi olarak nitelediğini ve davacı/karşı davalının bu nitelendirmelere ilişkin olarak bugüne kadar sesisz kaldığını, serbest işaret haline dönüşmesinin engellenmesi anlamında bir faaliyet göstermediğini, marka sahibinin davranışları nedeniyle, mal ve hizmetler için yaygın bir ad haline geldiğini, asıl davanın reddine karar verilmesi gerekitğini, karşı dava açtıklarını bildirmişlerdir.
KARŞI DAVADA
İDDİA; ... markanın tüm sınıflar yönünden kullanmama nedeniyle ve davacının davranışları nedeniyle yaygın bir ad haline gelmesi nedenlerine dayalı olarak hükümsüzlüğün talep ve dava edildiği anlaşılmıştır.
SAVUNMA; Davalı vekili beyan dilekçesinde;karşı davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, bildirmişlerdir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE
Dava konusu uyuşmazlık, asıl davada davacının tescilli ... ve ... nolu "..." markasının davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı şekilde kullanılması nedeniyle haksız rekabet ve marka hakkının ihlalinin tespiti, tecavüzün durdurulması ve ilan taleplerine ilişkin olarak KARŞI DAVADA ise; ... markanın tüm sınıflar yönünden kullanmama nedeniyle ve davacının davranışları nedeniyle yaygın bir ad haline gelmesi nedenlerine dayalı olarak hükümsüzlüğü istemlerine ilişkindir.
HMK 266. madde gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
İlk bilirkişi heyeti ..., ... ve ... 21.8.2017 tarihli raporlarında; markanın kapsamındaki mal ve hizmetler için ilgili çevrenin, söz konusu kolonya türünü üreten, tüketiciye dağıtımını sağlayan, sunan kişilerle birlikte bu kolonyanın mevcut ve gelecekteki tüketicileri olduğu,tarafların dosyaya sunduğu belgeler ve internet üzerindeki veriler incelendiğinde birçok farklı firmanın “...” ibareli ürünlerinin bulunduğu, dolayısıyla üreticiler nezdinde ...'nın marka değil de bir kolonya türü olarak algılandığını, serbest ad olarak kullanıldığını, ...’nın bir kolonya türünü ifade etmesiyle birlikte ilgili çevrede bu kolonya türünü ifade edecek başkaca bir işaret de bulunmadığı gerekçesiyle,ayırt edicilik özelliğini kaybettiği ve cins adı olarak kullanımının söz konusu olduğunu, davalı-karşı davacı tarafın 30 yıl öncesine dayanan kullanımını destekleyen ve davacı-karşı davalı tarafın ciddi kullanımım destekleyecek nitelikteki belgelerin dosyada bulunmaması da gözetilerek; ... ibaresinin marka sahibinin başkalarının kullanımlarına cins adı olarak tarif edilmesine sessiz kalması şeklindeki ihmali davranışları nedeniyle kolonya ürünleri için yaygın bir ad haline geldiğini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Eczacı bilirkişi ... 23.2.2018 tarihli raporunda; marka hakkını ihlal ve haksız rekabetin oluştuğunu, ... ibaresinin ürün veye yöntem tanımlayan bir formülü olmadığından genel bir ibare olduğunun düşünülemeyeceğini bildirmiştir.
İkinci bilirkişi heyeti ..., ..., ... ise 7.6.2018 tarihli raporlarında; Huzurdaki davada davalı-karşı davacı yanca ...’nın limon kolonyası, lavanta kolonyası gibi esansı tanımlayan bir ibare olduğu başka bir deyişle bir kolonya türünü ifade ettiği, toplumda da bu şekilde algılandığı ve bu sebeple MarkKHK md. 7/l-cye aykırı olarak tescil edildiğinin iddia edildiğini,O halde somut ihtilaf bakımından incelenmesi gereken ilk husus, dava konusu markanın MarkKHK m. 7/l-c hükmü karşısındaki durumunun değerlendirilmesi gerektiğini, ... ibaresinin cins isim olup olmadığı husununun teknik değerlendirme gerektirdiğini, Bu bağlamda Türk ve Avrupa Farmakoneleri ile beraber kaynak niteliğindeki çeşitli tıbbi ve kozmetik formüllere ilişkin dokümanlarda ..., ... ve ... ibarelerinin araştırıldığını bitkiden elde edilen esansın kolonya formüllerinde kullanımı ile ilgili bir kaynak bulunmadığını, dolayısıyla kimya literatüründe bu yönde bîr cins kullanımının olmadığının tespit edilmesi sebebiyle, en azından bu iddia açısından MarkKHK md« 7/1-c anlamında hükümsüzlük şartlarının oluşmadığını bildirmişlerdir. Yine markanın marka sahibi olan davacı-karşı davalının İhmali davranışları neticesinde ilgili mal ve hizmetler için yaygın ad haline gelip gelmediği hususununda incelenmesi sonucunda; Bir markanın tescil kapsamındaki bir mal veya hizmet için yaygın ad haline geldiğinin kabul edilebilmesi için, o markanın toplum genelinde ayırt edici olmaktan çıkması, toplumun önemli bir kesiminde o ibarenin artık bir marka olarak değil, bir ürün veya hizmetin adı, cinsi olarak algılanması gereklidir. Bir ürün artık marka ile ifade edilmeye başlanmışsa markanın yaygın ad (jenerik) ad haline gelmesinden söz edilir. Böyle bir durumda marka zamanla işletmeden kopmakta, bir işletmenin mal veya hizmetlerini ayırt edici olmaktan çıkmakta ve işletme kaynağını göstermekten çok topluma mâl olmaya başlamaktadır. Dolayısıyla markanın mal ve hizmetler için yaygın ad haline gelmesi, markanın hükümsüzlüğü için tek başına yeterli olmayıp, aynca bu yaygın ad haline gelmenin, marka sahibinin markayı kendisinin bile mal ve hizmet adı olarak kullanılması biçiminde aktif olarak ya da başkalarının bu gibi kullanımlarına kayıtsız kalmak, örneğin MarkKHK md. 10. maddesiyl kendisine tanınan yetkinin ve yüklenen sorumluluğun gereğini yerine getirmemek biçiminde pasif ve ihmali bir davranışla gerçekleşmelidir. Şayet, markanın jenerik hale gelmesi, marka sahibinin olumlu veya olumsuz bir davranışı sonucu oluşmamışsa markanın hükümsüzlüğüne karar verilemeyeceğini, bilirkişi heyetinin yaptığı tespitlere göre ...nın bir ürün adı/çeşidi haline gelmediğini, hala ayırt ediciliğini koruduğunu, dosya kapsamında sektördeki diğer kolonya üreticilerinin markayı yaygınlaştıracak kadar belirli bir zaman periyodunda bu yöndeki eğilimlerinin saptanmamış olduğunu, birkaç farklı kolonya üreticisinin ürünlerinde “...” ibaresini kullanmasının tek başına markanın yaygın ad hale geldiğinin tespiti için yeterli olmadığını, marka sahibi davacı/karşı davalının sunduğu 26 Eylül 2016 tarihli dava dilekçesinde ... A.Ş'nin ürünlerinde markasına yer verecek şekilde kullanılmasının durdurulması için yaptığı ihtarında bulunduğunu, aynı şekilde başka bir kolonya üreticisi olan ... A.Ş’ye de bir ihtarname gönderildiğini, bunun sonucunda İlgili üretici markaya ilişkin ibareyi ürünlerinden kaldırdığını, TPMK kayıtlarından anlaşılacağı üzere marka sahibinin markasını sık sık güncellediği, bir kere tescil ettirmiş ve sonrasında gerekli önlemleri almamış olduğu yönünde bir tespite de ulaşılamadığını,dolayısıyla markanın yaygın hale geldiği hususunun ispat edilemediğini, diğer bir sebep olarak kullanmama sebebiyle iptal talebi yönünden ise Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girmesi ile birlikte artık- tescilli markanın kullanım zorunluluğunu düzenleyen bir maddenin kalmamış olduğunu, ancak dosyaya sunulan belgeler incelendiğinde, Davacı yanın 14/01/2013 tarihinde tescil edilen markasının; 02/06/2016 tarihinde ... Zinciri’nin broşüründe sergilenmek sureliyle satış için tüketiciye sunulduğu, marka sahibinin resmi İnternet sitesinde markaya konu ürüne yer verdiği, markanın marka sahibinin izni ile ... grup şirketlerinden ... A. Ş, tarafından ciddi anlamda kullanılmakta olduğununda anlaşıldığını, kullanmama sebebiyle iptal talebinin şartlarınında yasal boşluk gözetilse dahi oluşmamış olduğununda heyetçe tespit edildiğini,davacı/karşı davalı ... Holding'in dayanak markası görseline yer verilen ... nolu “...” markasının3. sınıfta tescilli olduğunu, Davalı/karşı davalı ... Sanayi A.Ş. (... A.Ş.)nin ise uyuşmazlığa konu kullanımı “...” olup bu ürüne ilişkin herhangi bir marka tescili bulunmadığını, taraf İşaretleri olan “...” ve “...” arasında bir benzerlik olup olmadığına ilişkin değerlendirme de ise Davacı yanın tescilli markasının esas unsurunu teşkil eden "..." ibaresi İle Davalı yanın “... ibaresinin, MarkKHK md. 9/l-b hükmü kapsamında bir benzerlik arz ettiğini, taraf markaları arasında işaretsel benzerlik bulunduğunu, Davacı yanın “...” ibareleri tescilli markası değerlendirildiğinde, ... tıo’lu markanın 3. sınıfta, kolonya kapsamında, tescilli olduğunu, Davalı yanın markayı kullanımınında yine kolonya ürünlerine ilişkin olduğunu, taraf işaretleri ve sınıfları arasındaki bu benzerliğin, tüketiciler nezdinde iltibasa sebebiyet verebilecek nitelikte olduğunu, zira her iki İşaretin de aynı bölgede ve nitelikleri itibariyle aynı sektörde (kolonya üretimi ve satışı) kullanılması, anılan İşaretlerin karıştırımasına sebebiyet vereceğini, MarkKHK. md. 9/1-b anlamında işaretsel ve sınıfsal ayniyet/benzerlik çerçevesinde marka hakkına tecavüz hususunda gerçekleştiği ve Davalı yanın kullanımının iltibasa sebebiyet verecek türden bir kullanım olduğunu, davacının marka hakkının korunmasına yönelik istemlerinin haksız rekabet hükümlerine dayanmaya gerek kalmadan daha geniş kapsamlı ve özel nitelikli koruma ihtiva eden MarkKHK kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, neticeten kimya literatüründe ...’nın kolonya esansı oluşturacak şekilde kullanımının saptanmadığı, “...nın kolonya sektöründe bir cins adını ifade etmemesi sebebiyle MarkKHK md. 7/l-c anlamında hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı, Davacı/Karşı Davalı’nın ... tescil numaralı 3. sınıfta tescilli markasının ayırt edici niteliğini kaybetmediği, marka sahibinin ihmali bir davranış ile yaygın ad haline geldiği durumunun saptanmadığı, nitekim sektör bilirkişi tarafından yapılan incelemede de üreticiler nezdinde de bu yönde bir jenerik hale gelmiş olma olgusunun bulunmadığı, karşı dava olan markanın hükümsüzlüğü talebinin bu bakımdan da kabul edilmemesi gerektiği,Karşı davada hükümsüzlüğe dayanak teşkil eden ikinci talep olan "marka sahibinin markayı ciddi bir şekilde kullanmaması’ sebebiyle iptal talebinin hukuki zemini olan MarkKHK md. 14’ün; Anayasa Mahkemesi tarafından 06,01.2017 tarih ve 148/189 sayılı kararıyla iptal edilmiş olmasının; kanuni düzende kullarıma zorunluluğunun öngören bir hükmün var olmaması şeklinde bir boşluk yarattığı,bu durumda dahi davacının markayı ciddi bir şekilde kullanmış olması nedeniyle hükümsüzlük şartlarının gerçekleşmediğini, davalının davacının “..." markasına MarkKHK md. 9/1-b anlamında aynı ürünler için benzer ibare kullanmak suretiyle iltibasa sebebiyet vereceği ve davalı kullanımının davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Son rapor marka hukuku ilkelerine ve sektörel bazda sunulu delillere göre yerinde tespit ve değerlendirmeler içerdiğinden hükme dayanak yapılmış ancak haksız rekabet yönünden davacının yarışan hakları gözetilerek haksız rekabet hususundaki hukuki değerlendirme mahkememizce yapılmıştır. İlk rapor ise marka hukuku ilkelerine göre hazırlanmadığından , eksik olarak kaleme alınıdığında hükme esas alınmamıştır.
Bilirkişi eczacı ... tarafından düzenlenen raporda da son raporu tayit eden sektörel incelemeler bulunduğundan dolayısıyla alınan rapor sayısı gözetilerek yeniden bir incelemeye gerek görülmemiş, itiraz sebepleri marka hukukuna göre ihtisas mahkemesi sıfatıyla mahkememizce çözümlenmiştir.
Toplanan deliller hükme dayanak alınan son heyet raporu ili birlikte incelendiğinde; .Davacı/Karşı Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu’nda “...” adı altında ilk olarak 12.05.1980 tarihinde “...” ibaresini koruma altına aldırdığı, daha sonra ise sırasıyla; 12.05.2010 tarihinde “...” ibaresini, 18.10.2011 tarihinde “...” ibaresini, 29.11.2016 tarihinde “...” ibaresini ve son olarak da 02.12.2016 tarihinde “ ...”, ibaresini Türk Marka ve Patent Kurumu koruması altına aldırdığı, davacının markasını korumak adına ... ibaresini kullanan firmalara ihtarlar gönderdiği, sunulan kataloğ vb görselilerde markasını ciddi olarak kullandığı gibi bunun aksini iddia eden karşı davacının markanın jenerik olduğu, yaygın ad haline geldiği, markanın kullanılmadığı yönündeki iddilarının da soyut iddialar kapsamında kaldığı ispat edilemediği anlaşılmıştır.
Davanın açıldığı tarihte yürülükte olan 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9. maddesine göre;
a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması,
b) Tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk üzerinde, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılması halinde marka sahibinin, izni alınmadan markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi bulunmaktadır.
556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61. maddesine göre ise,
a) 9 uncu maddenin ihlali, marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir.
Görüldüğü üzere 61. maddenin a bendine göre marka hakkına tecavüz sayılan hallerden biri de 9. maddenin ihlalidir. 9. maddenin kapsamına ise aynı veya benzer markaların aynı veya benzer mal veya hizmetlerde kullanılması girmektedir.
Bilindiği üzere, bir markanın sahibinin izni olmadan, başkası tarafından 556 sayılı KHK’ nin 9. maddesinin 1. fıkrasının a, b ve c bentlerinde öngörülen model ve 2. fıkrasında açıklandığı şekilde kullanılması marka hakkına tecavüzdür. Çünkü anılan KHK’ nin 61/a maddesinde tecavüz, 9. maddenin ihlâli olarak ifade edilmiştir. Diğer yandan kullanma ile neyin kastedildiği de 556 sayılı KHK’ nin 9/2. maddesinde gösterilmiştir. Anılan 9. maddenin II. fıkrasının a bendi uyarınca tescilli markanın izinsiz biçimde, mal veya ambalajı üzerine konulması marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir. Tecavüzün varlığına hükmedebilmek için; davacı markalarıyla davalının tescilsiz kullandığı işaretin ve bunların emtia ve hizmetlerinin aynı veya benzer bulunması ve bunun iltibasa yol açması zorunludur.
Bir eylemin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında haksız rekabet sayılabilmesi için gerekli şartları 54. maddede yapılan tanımdan çıkartmak mümkündür. Buna göre haksız rekabet eyleminin varlığı için üç unsurun kümülatif olarak bulunması gerekmektedir: İktisadi rekabet, iyi niyet kurallarına aykırılık ve kötüye kullanım. Haksız rekabetin varlığı için ilk şart, iktisadi hayatta gerçeklesen bir rekabet ortamının varlığıdır. Haksız rekabetin varlığına ilişkin ikinci şart objektif iyi niyet (dürüstlük) kurallarına aykırı bir davranıştır ki, bu kriter, haksız rekabet hukukunun özünü oluşturmaktadır. 54. maddede açıkça “dürüstlük kuralları ve diğer şekillerdeki davranışlar” ifadesi kullanıldığından, aldatıcı hareketi iyiniyet kurallarına aykırı davranışların bir görünüm biçimi olarak nitelendirmek gerekmektedir.
Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin hükümlerinin uygulanması açısından varlığı gereken iyi niyet kurallarına aykırılık kriteri kaynağını Türk Medenî Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenmiş olan dürüstlük kuralından almaktadır. Bu iyiniyet kuralına aykırı hareketler iktisadi rekabetin kötüye kullanımıdır. Nitekim TTK’ nun 55. maddesinin 2. bendi hükmüne göre; " Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek" iyiniyet kurallarına aykırı bir hareket tarzı olarak düzenlenmiştir.
556 sayılı KHK’ nin 62/1-a ve b maddesi gereğince, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi tecavüz fiillerinin durdurulması, giderilmesi, maddi ve manevî zararlarının tazminini, aynı biçimde Türk Ticaret Kanunu’ nun 56/a, b, c, d. maddesi gereğince, haksız rekabet yüzünden müşterileri, kredisi, mesleki itibarı, ticari işletmesi veya diğer iktisadi menfaatleri bakımından zarar gören veya böyle bir tehlikeye maruz bulunan kimse, fiilin haksız olduğunun tespitini, haksız rekabetin men`ini ve haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını ve manevî zararlarının tazminini isteyebilir. Bu tedbirlerin istenebilmesi için mütecavizlerin kusurunun bulunması da gerekmez.
556 sayılı KHK'nın 42/1-d maddesi gereğince, marka sahibinin davranışları nedeniyle, marka mal ve hizmetler için yaygın bir ad haline gelmiş ise, o markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi mümkündür. Bunun için 2 koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlardan birincisi markanın mal ve hizmet için yaygın bir ad haline gelmesi, ikincisi ise bunun , marka sahibinin tutum ve davranışları sonucunda ortaya çıkmış bulunmasıdır.
Bir markanın tescil kapsamındaki bir mal veya hizmet için yaygın ad haline geldiğinin kabul edilebilmesi için, o markanın toplum genelinde ayırd edici olmaktan çıkması, toplumun önemli bir kesiminde o ibarenin atık bir marka olarak değil, bir ürün veya hizmetin adı, cinsi olarak algılanması gereklidir. Bir ürün artık marka ile ifade edilmeye başlanmışsa markanın jenerik hale gelmesinden söz edilir. Bu durumda, marka ansiklopedilerde artık bir ürünün adı olarak yer almakta, tüketiciler ürünü satın alırken, ürünün adını söyledikleri sırada aslında o markayı söyleyerek talepte bulunmaktadır. Bir başka ifade ile marka ürüne adını vermiş, ürün ile özdeşlemiştir. Böylece markanın kaynak gösterme ve ayırd edicilik fonksiyonları ortadan kalkmaktadır.
Yaygın ad haline gelmede marka zamanla işletmeden kopmakta, bir işletmenin mal veya hizmetlerini ayırd edici olmaktan çıkarak, artık kaynak gösterme fonksiyonunu yitirmekte, adeta işletmenin özel mülk alanından çıkarak toplumsal alana girmektedir. Öyle ise birinci koşul incelenirken, markanın ayırd edici olmaktan çıkıp çıkmadığı, kaynak gösterme özelliğini yitirip yitirmediği ve sonuçta toplumun genelinin önemli bir kısmının bu işareti, sözcüğü hala bir marka olarak mı yoksa bir mal veya hizmetin yaygın adı olarak mı algılandığının iyice ve titizlikle incelenip, irdelenmesi gereklidir.
556 sayılı KHK'nın 42/1-d maddesinde yer alan hükümsüzlük (iptal) sebebi için markanın tescilli olduğu mal veya hizmetler için yaygın bir ad haline gelmesi yeterli olmayıp, ikinci koşulun da gerçekleşmesi ve yangın ad haline gelmenin, marka sahibinin davranışları sonucunda ortaya çıkmış olması da gereklidir. Marka sahibinin davranışı, markayı kendisinin bile mal veya hizmet adı olarak kullanılması biçiminde aktif olabileceği gibi, başkalarının bu gibi kullanımlara karşı kayıtsız kalmak, 556 sayılı KHK'nın 10. Maddesiyle kendisine tanınan yetkinin ve yüklenen sorumluluğun gereğini yerine getirmemek biçiminde pasif ve ihmali bir davranış biçiminde de olabilir. (Uğur Çolak/Türk Marka Hukuk/2.Baskı/ sayfa772-774) Markaların benzerlik düzeylerinin ve iltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde mal ve hizmetlerin niteliği, bunlara ilişkin satın alma kararları ve tüketici davranışları da dikkate alınması gerektiği, Örneğin ortalama tüketicinin bir otomobil satın alırken gösterdiği dikkat düzeyi ile bir kolonya ürününü satın alırken gösterdiği dikkat düzeyi farklı olup,dolayısıyla, iltibas değerlendirmesinde çekişmeli malların hitap ettiği(03 nolu emtia listesi) ortalama seviyedeki tüketicilerin esas alınması gerektiği, ancak, çekişmeli mal veya hizmetin hitap ettiği tüketici kitlesini oluşturanların farklı bilgi ve dikkat seviyesine sahip olabileceği durumlarda, ürün veya hizmetin temini için en az dikkat gösteren tüketici/müşteri grubunun esas alınması gerektiği, somut olayda ilgili tüketici kitlesinin halkın her yaştan eğitim düzeyi farklı insanlara hitap etmesi, öte yandan kolonya ürününün bazı eczanelerde de bulunması gerçeği gözetilerek eczacı bir bilirkişidende rapar alındığı ve marka hakkına tecavüzün gerçekleştiğini, ayrıca altın damla ibareresinin genel bir ibare olmadığını tespit ettiği, ikinci heyette yer alan kimyamühendisi sektör bilirkişininde aralarında bulunduğu heyetin denetime uygun şekilde rapor tanzim ettiği, her iki markanın ortalama tüketici üzerinde bıraktığı genel intibaya göre tüm faktörler bir arada gözetilerek “global değerlendirme” yapılması gerektiği, Global değerlendirme gereği, markaların unsurlarına bölünerek, unsurlarına göre ayrı değerlendirme yapılmasının hatalı olacağı, Aslolanın markaların bir bütün halinde bıraktıkları genel intibaya göre değerlendirme yapılması olmakla birlikte, eğer marka işaretinin içerdiği jenerik-tanımlayıcı unsurların değerlendirme dışı bırakılmasına engel olmayacağı, 556 sayılı KHK’nın 5 inci maddesinde belirtildiği üzere markanın işlevi, ayırt edicilik sağlayarak ürünün kaynağına işaret etmesi olduğu, Markanın unsurları bu işlevin zorunlu bir sonucu olarak, esaslı unsur ve tamamlayıcı unsur olarak ikiye ayrıldığı, Esas unsurun, markanın ayırt edici nitelik taşıyan, özgün, karakteristik unsur olduğu, Tamamlayıcı unsurların ise, markanın ayırt edici nitelik taşımayan, genel nitelikli ve ilgili herkes tarafından kullanılabilen unsur olduğu,
İltibas değerlendirmesi yapılırken davacı markasının sahip olduğu ayırt edici gücün dikkate alınması gerektiği, Eğer bir marka toplumda tanınmışlık düzeyi yüksek bir marka ise, bu yüksek tanınmışlığa bağlı olarak hem emtia benzerliği hem de marka benzerliği yönünden daha geniş bir korumadan yararlanabileceği, somut olayda davacı tarafın eskiye dayalı kullanımının bulunması, markayı tanıtıp bilinir hale getirenen davacı olduğu, dolayısıyla davacının markasının tescilli olduğu gerçeğinden hareket ile ancak haksız rekabet hükümlerine uyulmak kaydı ile başkaları tarafından kullanılabileceği, oysa somut olayda davalının hem aynı söktörde hemde tescilsiz olarak davacı markasını kullanarak hem marka hakkını ihlal hemde haksız rekebete yol açtığı sabittir.
TTK m. 54’e göre; “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar” haksız ve hukuka aykırı olup, bu düzenlemeye göre, bir eylemin haksız rekabet teşkil edebilmesi için “aldatıcı” veya “dürüstlük kurallarına başkaca şekillerde aykırı” olması gerektiği, Somut olayda; davalıların fiili kullanımlarının davacının markası ile iltibas yarattığı ve marka tescilinden kaynaklanan haklarını ihlal ettiği son rapor ve eczacı bilirkişi raporu ile tespet etdilmiş olup, davalı eyleminin haksız rekabet oluşturduğu da mahkememizce tespet edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, TPMK belgeleri, barış gross marketler zincirine ait kataloğ, ürün görselleri, hükme dayanak alınan son rapor içeriği hep birlikte mütalaa edildiğinde; Davalı yanın kullanımının iltibasa sebebiyet verecek türden bir kullanım olduğu, davacının marka hakkının ihlal edildiği, eylemin aynı zamanda haksız rekebet olarak da değerlendirildiği, bu nedene eylemlerin tespiti, dururulması ve önlenmesine yönelik asıl davanın kabulüne, hükmün ilanında davacının hukuki menfaatı bulunduğundan ilan isteminin kabulüne, karşı dava yönenden ise; kimya literatüründe ...’nın kolonya esansı oluşturacak şekilde kullanımının saptanmadığı, “...nın kolonya sektöründe bir cins adını ifade etmemesi sebebiyle MarkKHK md. 7/l-c anlamında hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı, Davacı/Karşı Davalı’nın .... tescil numaralı 3. sınıfta tescilli markasının ayırt edici niteliğini kaybetmediği, marka sahibinin ihmali bir davranış ile yaygın ad haline geldiği durumunun saptanmadığı, nitekim sektör bilirkişi tarafından yapılan incelemede de üreticiler nezdinde de bu yönde bir jenerik hale gelmiş olma olgusunun bulunmadığı, karşı davada markanın hükümsüzlüğü talebinin bu bakımdan yerinde olmadığı, kullanmamaya dayalı hükümsüzlük istemi yönünden marka sahibinin markayı ciddi bir şekilde kullanmaması sebebiyle iptal talebinin hukuki zemini olan MarkKHK md. 14’ün; Anayasa Mahkemesi tarafından 06,01.2017 tarih ve 148/189 sayılı kararıyla iptal edilmiş olmasının ayrıca tartışılmasına gerek olmadığı zira hükümsüzlüğü istenen markanın ciddi olarak kullanıldığı dolayısıyla her iki hükümsüzlük isteminin dayanağınını bulunmadığı subut bulmakla karşı davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
I- ASIL DAVANIN KABULÜNE,
2-Davalının davacının tescilli markasına yönelik marka hakkını ihlal ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine,eylemlerinin durdurulmasına ve önlenmesine,
3-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalılardan tahsiline,
4-Asıl davada 35,90 TL ilam harcının peşin harçtan tahsili ile eksik kalan 6,70 TL harcın davalıdan tahsiline,
5-Asıl davanın kabulü nedeniyle, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.145 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Asıl davada davacı tarafın yargılama giderlerinden olan, 29,20 TL peşin harç, 29,20 TL başvuru harcı, 360 TL tebligat ve müzerekkere masrafı, 3.300 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.718,40 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-KARŞI DAVANIN REDDİNE,
8-Karşı davada 3.145 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile fazla alınan 3.115,80 TL harcın karşı dava davacısına iadesine,
9-Karşı davanın reddi nedeniyle, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.145 TL vekalet ücretinin karşı dava davacısından alınarak karşı dava davalısına verilmesine,
Dair karar davacı/karşı davalı vekilinin ve davalı/karşı davacı vekilinin yüzüne karşı ,gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 HAFTA içerisinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi.20/11/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır