T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/372 Esas
KARAR NO:2021/257
DAVA:Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesi,unvan terkini, maddi ve manevi tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ:28/08/2018
KARAR TARİHİ:08/06/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesi,unvan terkini, maddi ve manevi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde, Müvekkilinin ... numaralı ... ibareli markaları TPMK nezdinde tescilli olduğunu, markalarını ticaret hayatında tekstil ve mağazacılık mal ve hizmetlerinde kullandığını, karşı tarafın ise usul ve hukuka aykırı şekilde müvekkili markası ile aynı ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğunu, "..." markasının aynı mal ve hizmet sınıflarında (tekstil ürünleri ve mağazacılık) kullanarak müvekkilinin marka haklarına tecavüz ettiğini haksız rekabet teşkil ettiğini, davadan önce davalı iş yerinde delil tespiti yaptırıldığını, davalının müvekkil markasına tecavüz teşkil ettiğini deliller tespit edildiğini, buna rağmen hukuka aykırı fiillere devam ettiğini, davalının kötü niyetli şekilde ... markasını kullanarak müvekkilinin ... esas unsurlu markalarına tecavüz teşkil eden fiillerin durdurulması için İhtiyati Tedbir Kararı verilmesini, marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet fiillerinin tespitini, önlenmesini, sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, ... markasının aynısını ya da benzerini kullanmasının önlenmesini,davalının ticaret unvanından ... ibaresinin terkininine karar verilmesini, belirsiz alacak davası olarak şimdilik 5.000 TL maddi,2.500 TL manevi ve 2.000 TL itibar tazminatının davalıdan alınmasını, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 10.2.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 41.087.90 TL olarak talep etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacı tarafın markasının özgün bir ibare olmayıp İspanya'da yer alan "..." şehrinden ve aynı zamanda resmi dilleri olan " Valenciana"dan alındığını, ... ibaresinin kamuya ait coğrafi bir yer adı olduğunu, davalı şirketin ortaklarının Suriyeli olup ... iç savaşından sonra Türkiye'ye geldiğini, şirketin ortakları Türkiye'ye gelmeden önce ... adı altında tekstil işi ile uğraştığını, ... Gıda Turizm Şirketinin hisselerini devraldığını, şirkette karar alıcı pozisyona geçtiğinde şirketin adını ...'de kullandığı isim ile değiştiğini, yer adlarının markasal anlamda bir ayırt ediciliğinin olmadığını ve bu sebeple herkes tarafından kullanılabilir olması gerektiğini, davacı tarafın müvekkili şirketin ticaret unvanından ... ibaresini terkinini talep etmişse de 14.02.2014 tarihli Ticaret Unvanları Hakkındaki Tebliğ 4(6) maddesi uyarınca ticaret unvanlarında resmi olarak tanımlanmış yer adları kullanılabildiğini, davanın reddini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık; davacının ... tescil nolu markalarına davalı yanca marka hakkını ihlal ve haksız rekabet teşkil eder şekilde eylemleri nedeniyle bu eylemlerinin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması, ihtiyati tedbir kararı verilmesi, belirsiz alacak hükümlerine göre şimdilik 5000 TL ( ıslah ile 41.087.90) maddi, 2500 TL manevi, 2000 TL itibar tazminatının davalıdan tahsiline, davalının ticaret ünvanından ... ibaresinin terkini ve hükmün ilanı istemine ilişkindir.
Davanın açılmasını müteakip davacının davalı, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, beyanlarında geçen deliller toplanmış, Türk patent ve marka kurumundan ... tescil nolu marka tescil belgeleri celp edilmiş ...FSHH Mahkemesinin ... D.iş dosyası celp edilmiş, ticari sicil kayıtları ve mali kayıtlar celp edilmiş,deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
HMK 266. madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler ..., ..., ... 12/06/2019 tarihli bilirkişi raporlarında; Davalı tarafından kullanılan "...' ibaresinin, davacının "... " esas unsurlu markalarına tecavüz teşkil ettiği, davalının işbu kullanımının Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca haksız rekabet teşkil ettiğini, davacının manevi tazminat talep etme hakkının takdirinin mahkemeye ait olduğunu, ,itibar tazminatı hususunda taraflara ait ürünleri karşılaştırma imkânı olmadığından bu husustaki takdirin de Mahkeme’de olduğunu, Sınai Mülkiyet Kanunu madde 151 (1) b maddesi uyarınca davalı şirketin davaya konu dönemde tüm ürün satışlarından elde ettiği faaliyet karının toplam 123.263,70-TL hesap edildiğini, davalı şirketin ilgililerince inceleme esnasında davaya konu dönemde satış yaptığı markalara ilişkin ürün satış listesi sunduğunu, iş bu listede yer alan ... İbareli ürünler için faaliyet karının toplam 9.582,75-TL olarak hesap edildiğini, işbu listeler dışında davalı şirketin ticari defter ve satış faturalarında marka ayrımına ilişkin ibare bulunmadığını, davalı şirkette ilgili dönemlerde imalat yapıldığının tespit edildiğini bildirilmişlerdir.
İtiraz üzerine aynı heyetten ek rapor alınmıştır.
Bilirkişiler ..., ..., ... 03/09/2019 tarihli ek bilirkişi raporlarında; tecavüz ve haksız rekabet yönünden kök rapordaki görüşlerin devam ettiğini, mali yönden SMK 151 (1) b maddesi uyarınca davalı şirketin davaya konu dönemde tüm ürün satışlarından elde ettiği faaliyet karının toplam 123.263,70-TL hesap edildiğini, davalı şirketin ilgililerince inceleme esnasında davaya konu dönemde satış yaptığı markalara ilişkin ürün satış üstesi sunduğunu, işbu listede yer akan ... ibareli ürünler için faaliyet karının toplam 9.582,75-TL olarak hesap edildiğini, ancak işbu satış listesindeki verilerin davalı şirket ticari defter veya ticari belgelerden teyit edilemediğini, davalı şirketin davaya konu donemde satış yaptığı tüm ürünler üzerinden ede ettiği 123.263,70 TL faaliyet karı içerisinde marka etkisinin %25 yaklaşımına göre 30.815,93 TL olabileceği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
İtiraz üzerine yeni bir heyet oluşturulmuştur.
Bilirkişiler ... , ..., ... 11/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda; karşılaştırmaya, tabi markaların asli unsularının küçük değişiklikler dışında aynı olduğu davacıya ait ’...” ibaresinin, davalı taralın “...” şeklindeki kullanımda yer alan "a” "i"harflerinin değişikliği yapılsa bile ayırt edici niteliğinin bulunmadığı, karşılaştırmaya tabi markaların aynı mal ve hizmet sınıfında kullanıma konu edildiği birlikte değerlendirildiğinde davalı tarafın markasal kullanımlarının, davacı yanın tescilli markalarına tecavüz teşkil edeceği, Taraflara ait ticaret unvanlarının asli ve ayırt edici unsurunun "...” ibaresi olduğu, davacı şirketin Ticaret Siciline kayıt tarihinin 12/04/2017 Türk Patent Ve Marka Kurumu nezdinde marka tescil tarihi ise 27.02,2006 olduğu, davalı tarafın ise 15.02.2016 tarihinde sicile kayıt edildiği, önceki tarihli hak sahibi olan davacı şirket ticaret unvanı ile asli unsurları çok ufak farklılık dışında aynı olan davalı ticaret unvanının, davacı yanın ticaret unvanının tescilli olduğu faaliyet alanları ile benzerlik arz eden alanlarında Ticaret Sicilinden terkininin gerekeceği, Davalı yanın markasal kullanımlarının haksız rekabet teşkil ettiği, yoksun kalınan kazancın hesabında davacı şirketin seçimine bağlı olarak, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 151 -2/b maddesi; " tecavüz edenin elde ettiği net kazanç" hükmü uyarınca, davalı şirketin davaya konu olan donemde tüm ürün satışlarından elde ettiği faaliyet karının 123.263,70 TL olarak hesap edildiği, Davalı şirketin ticari defter kayıtlarında ve satış faturalarında hangi marka ile üretim, satış ve stok takibi yapıldığım gösteren kayıt olmaması ve delil tespitine ilişkin bilirkişi raporunda değişik markalı etiketli ürün olduğunu gösteren tespit bulunmaması nedeniyle, “...” markasından başka marka ile satış yapıldığının tespit edilemediği, Bu nedenle, davalı şirketin kesin delil niteliği taşımayan satış listelerine itibar edilerek ve bu listelere dayalı olarak, yoksun kalınan kazanç hesabı yapmanın doğru olmadığı kanaatine varıldığı ve uygun bulunmadığı, Davacı markasının bilinirliğinin yüksek olmadığı ve tanınmıştık düzeyinin zayıf olduğu, dolayısıyla davalının elde ettiği karın salt marka kullanımından kaynaklanmadığı anlaşıldığından, takdiri Mahkemeye ait olmak üzere, davacının 123.263,70 TL olarak hesap edilen yoksun kaldığı kazancından 2/3 oranında indirim yapılmak suretiyle, davacının yoksun kaldığı kazancının; 41.087,90 TL olarak hesap edilmesinin uygun olacağını, manevi tazminat ile tespite yarar delil olmadığından itibar kaybı olup olmadığı anlaşılmayan ve tespit edilemeyen, itibar kaybına ilişkin itibar tazminatı talebinin de Mahkemenin takdirinde olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Rapora itiraz edilmesi üzerine 2. Heyeten ek rapor alınmıştır.
Bilirkişiler ... , ...,..., 18/12/2020 tarihli Ek bilirkişi raporunda; Davacının yoksun kalınan kazancı ile ilgili olarak, verilen görev kapsamında yapılan inceleme, tespit ve değerlendirmeler göz önünde bulundurulmak suretiyle, davalı şirketin davaya konu dönemde satış yaptığı tüm ürünler üzerinden elde ettiği faaliyet karı olan 123.263,70 TL maddi tazminat miktarının ve faaliyet karı içerisinde marka etkisine ilişkin indirim oranı ile indirim yapılıp yapılmayacağına dair takdirin Mahkemeye ait olduğu, Davalı vekilinin “Damasceno + Şekil” ibareli markanın 29.05.2017 sicile başvuru tarihinden itibaren koruma altında olduğuna dair tespitinin yerinde olduğu, dolayısıyla 25.12.2017 delil tespit tarihinden önce de “Damasceno” markalı ürün satışı yapılmış olabileceğinin ihtimal dahilinde olduğu, diğer itirazları ile ilgili görüşlerine ilişkin takdirin Mahkemenin takdirinde olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Türk patent ve marka kurumundan celp edilen ... tescil nolu markaların ... esas unsurlu markalar olduğu ve 25,35 sınıflra dahil olmak üzere ilk kez 8.1.2004, 18.9.2014,13.7.2017 tarihlerinde ... adına sicile tescil edildikleri anlaşılmıştır.
....FSHH Mahkemesinin ... D.iş dosyası celp edilmiş,bilirkişinin renkli olarak sunduğu görsellerde davalının işyeri tabela kullanımının ... by Damasceno ibaresi bulunduğu, ürün içi etiket ve ürün üzerindeki etiketlerde ... ibaresinin büyük harfle ve dikkat çeken tarzda tüm ürünler üzerinde kullanıldığı anlaşılmıştır.
Ticari sicil kayıtları ve mali kayıtlar celp edilmiş, Davacılardan ... nin odaya 9.1.1996 tarihinde kayıt olduğu, hazır giyim ve konfeksiyon üzerine faaliyet gösterdiği, diğer davacı ...’nın ise şirket ortağı ve yetkilisi olduğu anlaşılmıştır.
Davalının ise ... Olarak odaya 23.12.1996 tarihinde kayıt olduğu ve hazır giyim ve konfeksiyon üzerine faaliyet gösterdiği, eski ünvanının ... ŞTİ olduğu anlaşılmıştır.
Toplanan deliller, taraf iddia ve savunmaları, marka tescil belgesi, ....FSHH Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası, ticari sicil kayıtları , mali kayıtlar , bilirkişi raporları ile birlikte incelendiğinde;
UNVAN TERKİNİ TALEBİNİN İNCELENMESİ:
TTK’nun 20 ve 40 ncı maddeleri uyarınca her tacir, bütün ticari işlemlerini bir ticaret unvanı altında yapmaya, imzaladığı evrakı bu unvanı kullanarak imzalamaya mecburdur. Tacirin ticaret unvanı kullanma ve tescil ettirme zorunluluğu bulunmaktadır. İşletme adı,işletmeyi benzeri işletmelerden ayırmaya yarayan ve işletmeyi tanıtma amacı güden bir isimdir. İşletme adının kullanılma zorunluluğu yoktur. Ancak,işletme adı kullanılıyor ise,tescil ettirme zorunluluğu bulunmaktadır. Hizmet markası ise,bir işletmenin hizmetini diğer bir işletmenin hizmetlerinden ayıran işarettir.
Ticaret unvanı, işletme adı ile hizmet markası, tacirin maddi olmayan mal varlıklarıdır. Seçilmeleri, tescilleri, korunmaları, kullanılmaları ve kullanım amaçları farklıdır. Birbirleri ile karışıklığa neden olacak şekilde kullanılmaları halinde sahibinin bu durumu önleme hakkı bulunmaktadır. Karışıklığa neden olan kullanım şayet tescile dayalı bir kullanım ise, bu halde unvanın, işletme adının veya markanın sicilden terkini veya hükümsüzlüğü talep edilebilmektedir.
Ancak bu talebin makul bir süre içinde talep edilmesi gereklidir.
Hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde, bir ticaret unvanının kullanıldığı bilindiği halde, uzun süredir bu duruma ses çıkarmayan gerçek hak sahibinin ticaret unvanının kullanmasına engel olamayacağı öğreti ve yüksek mahkeme içtihatları ile istikrar kazanmıştır. Hakkın kötüye kullanılma yasağının hukuki temelini dürüstlük kuralı oluşturmaktadır. Hak, o hakkın tanınmasındaki amaca aykırı olarak kullanırsa ve bu kullanmada kullanan bakımından menfaat yoksa veya çok küçük bir menfaat varsa, bu takdirde o hakkın kullanılmasından değil, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilir ( AKYOL, Şener, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılma Yasağı, İstanbul, 2006, s.24; UYAR, Tahir, "Yargıtay Kararlarında Dürüstlük (Objektif iyiniyet) Kuralı(MK.2/l) ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı (MK.2/II)", Prof. Dr. Seyfullah Edis'e Armağan, İzmir, 2000, s.442.).
Şöyle ki, marka sahibi tarafından, ticaret unvanının kullanma sessiz kalınarak, karşı tarafta hakkın kullanılmayacağı yönünde bir güven uyandırılmıştır; hatta bu durum dürüstlük kuralı gereğince örtülü bir feragat sayılabilir (AKYOL, yaptığı ayırımda; önceki davranışı ile çelişen kişi, hakkını kullanırken objektif dürüstlük kuralına aykırı davrandı ise MK 2/1. Md ihlal edilmiştir. Eğer karşı tarafta uyandırdığı güveni ihlal etmiş ise davranışı hakkın kötüye kullanılmasıdır. AKYOL, Dürüstlük Kuralı, s. 63.).
Sessiz kalınarak karşı tarafta güven uyandırdıktan sonra, tamamen farklı bir davranışta bulunarak, karşı tarafı hukuken elverişsiz duruma sokmayı hukuk düzeni korumayacaktır (Bu kurala "çelişkili davranma yasağı (venirecontrafactumproprium)" denir.
Önceki davranış ile sonraki davranış arasında çelişki varsa ve karşı tarafın korunmaya değer bir güveni oluştu ise, güvenin temeli hak sahibinin davranışı ise hak sahibinin davranışı korunmayacaktır (AKYOL, Dürüstlük Kuralı, s.57 vd.)
89/104 Sayılı Avrupa Topluluk Yönergesinin "Sükut Sonucu Sınırlandırma" başlığını taşıyan 9/1. Fıkrası ve 40/94 Sayılı Avrupa Topluluk Markası Tüzüğü 53/1. Fıkrası gereğince, aralıksız 5 yıl süreyle markasının ya da benzerinin kullanıldığını bilmesine rağmen buna sessiz kalan marka sahibinin, sonraki markanın hükümsüzlüğünü talep edemeyeceği gibi kullanmasını da engelleyemeyeceği düzenlemektedir. 556 sayılı KHK döneminde yasal düzenlemede marka hükümsüzlüğü yönünden bir süre öngörülmemişken , 6769 Sayılı SMK md. 25 f. 6 uyarınca hükümsüzlük davaları bakımından sessiz kalma süresi 5 yıl olarak kabul edilmiştir. Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığım bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötüniyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez." Düzenlemesi mevcuttur.
Somut olayda da unvan terkini yönünden tıpkı marka hükümsüzlüğü davalarında olduğu gibi mahkemece dava hakkının makul süre kullanılıp kullanılmadığı mahkemece davalı ileri sürmese dahi res’en gözetilmesi gerekli bir husustur.
Sessiz kalmanın kaç yıl sonra hak kaybına yol açacağı ile ilgili kesin bir süre vermek mümkün değildir. Bir başka deyişle ne kadar süre sessiz kalmanın o hakkın artık ileri sürülememesine yol açacağı ile ilgili olarak kesin bir süre vermek mümkün değildir.
Nitekim, bazı durumlarda sürenin kısa olarak belirlenmesi gerekir (örneğin, İlk marka sahibinin tacir olması, ikinci marka sahibinin korunmaya değer malvarlığının oluşması gibi, aynı sektörde faaliyet gösterme); bazı durumlarda ise sürenin uzun olarak belirlenmesi hakkaniyete daha uygun olacaktır (örneğin, İkinci marka sahibinin tacir olması, farklı sektörlerde faaliyet göstermeleri, farklı tanıtma işaretleri bakımından uyuşmazlık çıkması gibi). Bir olayda Yargıtay, somut olayın özelliğine bağlı olarak on aylık sessiz kalma süresini yeterli bularak tecavüz davasını reddetmiştir. Bkz. Yargıtay 11 HD, 21.11.2000, 2000/9012 E., 2000/9189 K. (Suluk Cahit/ Karasu Rauf/ Nal Temel, Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2018, sy.19)
Ayrıca, marka sahibinin bu kullanımı bilmesi ve dava hakkını kullanmamış olması gerekmektedir. Önemle üzerinde durulması gereken, marka sahibinin durumu bilmesi, bilebilecek durumda olması ve hatta basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü ile bilmesi gerekmesi konularıdır. Bir eylemin bilinip bilinmediğini ispat daha kolayken, tacirin bilmesi gerektiği konuların belirlenmesinde işin gerekleri, teamüller, örf ve adetler devreye girecektir. Marka sahibinin, hukuka aykırı kullanımı bilmediği, bilmesi gerekmediği, bilebilecek durumda olmadığı ve karşı tarafın da kötü niyetli olduğu durumlarda, marka sahibinin sessiz kaldığından bahsedilemeyecektir.
Sonuç olarak, yasal düzenlemelerde sessiz kalma süresi marka hükümsüzlüğü davalarında 5 yıl olarak belirlenmiştir. Kıyasen aynı durum unvan terkini davalarında da baz alınabilir. Ancak sessiz kalma suretiyle hak kaybı süresi her somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gereken hukuki bir olgudur, nedenle HMK 282. Madde kapsamında bilirkişi görüşleri hukuki yönden mahkememizi bağlamamakta olup, dosya kapsamına ve yüksek yargı içtihatlarına göre davacı yönünden sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleşip gerçekleşmediği konusu Mahkememizce res’en takdir edilmelidir.
Davalının ticari sicile tescil tarihi 23.12.1996 yılı olup, huzurdaki unvan terkini davası 28.8.2018 tarihinde yani 22 yıl sonra ikame edilmiştir. Dolayısıyla davacı unvan terkini yönünden talepte bulunma hakkını kaybetmiştir. Bu nedenle ünvan terkini isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Ancak ticari unvan kullanımı ile marka kullanımı farklı hukuki sonuçlar doğurduğundan davalı eyleminin marka hakkını ihlal ve haksız rekabet yönünden incelenmesi gereklidir.
MARKA HAKKINI İHLAL VE HAKSIZ REKABET YÖNÜNDEN İNCELEME;
Bir markanın sahibinin izni olmadan, başkası tarafından 6769 sayılı SMK’nın 7. maddesinin 2. fıkrasının a, b ve c bentlerinde ve 3. Madde öngörülen şekilde kullanılması marka hakkına tecavüzdür. Zira SMK’nın 29. Maddesinde maddesin de tecavüz, 7. maddenin ihlâli olarak ifade edilmiştir. 6769 sayılı SMK'nın 7/3. maddesinde : tescilli markanın mal veya ambalajı üzerine konulması; markayı taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi; işareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi; işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması; işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması; işaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması; işaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir.
Hükmün marka sahibine sağladığı yasaklama yetkisi sadece 7/3 hükmünde sayılan hallere münhasır değildir. 6769 sayılı SMK tarafından, tescilli bir markanın ticaret hayatında kullanımı genel olarak hukuka aykırı kabul edilmiş bulunduğundan, tescilli bir markanın aynısı veya benzerinin başka bir kişi tarafından izinsiz olarak ticari yaşamda kullanılması genel olarak yasaklanmıştır.
Hakkın mutlak karakterli olması sebebiyle marka sahibinin yapılmasının önlenmesini talep edebileceği 6769 sayılı SMK'nm 7. maddesinde yazılı eylemleri gerçekleştirenin gerçek veya tüzel kişi olması yahut özel hukuk veya kamu tüzel kişisi olması arasında fark bulunmamaktadır. Diğer taraftan önceden tescil edilmiş bir markaya dayalı olarak açılmış bir ihlal davasında, sonraki tarihte başvurusu yapılmış veya tescil edilmiş bir markanın varlığı hukuka uygunluk nedeni alarak ileri sürülemez ,aynı husus sonradan devir alınan markalar içinde geçerlidir. 6769 sayılı SMK m.155. madde düzenlemesinde de açıkça bu hususa işaret edilmiştir.
6769 sayılı SMK’nın 7/2,b hükmü uyarınca, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması marka hakkına tecavüzdür. Hüküm kapsamında ihlal eyleminin oluşabilmesi için markaların aynı veya benzer olması; ürün ve hizmetlerin aynı veya benzer olması ve tescilli markanın ayırt edicilik seviyesinin, markaların ortalama tüketicilerde bıraktığı genel izlenim itibariyle ilişkilendirme dahil karıştırılma ihtimalini doğuracak düzeyde bulunması gerekir. Somut olayda ise tüm unsurların gerçekleştiği toplanan deliller ve sektör bilirkişilerin da dahil olduğu tüm heyet raporları ile sabittir.
Dolayısıyla davacı markası "... " esas unsurlu olup, Davalı tarafından kullanılan "...' ibaresi ile iltibas yaratacak şekilde benzer olduğu ve aynı tüketici grubuna hitap ettiğinden karıştırma ihtimalinin bulunduğu ve eylemin marka hakkına ihlal ettiği ve haksız rekabete neden olduğu anlaşılmıştır.
Öte yandan davacının markasını bilen ve ancak genel izlenimini hatırlayan, çekişmenin odağındaki ortalama alıcı kitlesinden büyük bir kısmının, bu ürün ve hizmetlerden yararlanmak için ayırabileceği makul süre içerisinde, her iki hizmetin İdarî ve ekonomik olarak bağlantılı yahut bir lisans anlaşmasına uygun olarak piyasaya sunulduğu yönünde kanaat elde etmeleri kaçınılmazdır. îşletmesel bağlantı kurma ihtimali dahi oldukça yüksek seviyededir. Kaldı ki, marka hukukunda karıştırılma riskinin varlığı yeterli olup, tüketicilerin markaları gerçekten karıştırmış olup olmamaları herhangi bir önem taşımadığı gibi, karıştırılma ihtimalinin varlığı uzman kişilerin gözüyle değil, ortalama tüketici algısıyla değerlendirilen bir husustur. Bunun yanı sıra, ilgili tüketici kitlesinin tümünün değil, belli bir bölümünün dahi karıştırma riskiyle karşı karşıya kalması karıştırılma ihtimalinin kabulü için yeterlidir.
Davalı ayrıca TTK m. 18/2 hükmü kapsamında basiretli davranma yükümlülüğü altında olması nedeniyle davacıya ait markayı bilmesi buna göre hareket etmesi gerekirken bu yükümlülüğe uymadığı da anlaşılmıştır. Şu halde, davalının bu davranışının, sunduğu hizmetler için marka ve benzeri tanıtım işaretlerini seçme, kullanma, yararlanma amacına aykırılık teşkil ettiği, ticarî yaşamdaki dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturduğu aşikar bulunmaktadır. Bu şekildeki bir davranışıyla davalının yargılama konusu markayı seçip, ayrıca haksız rekabet mücadelesinin bir aracı olarak kullandığı da izahtan varestedir. Davalının bu davranışı nedeniyle eylem ayrıca haksız rekabete de neden olduğundan haksız rekabetin tespiti ve önlemesine da karar verilmesi gerekmiştir.
TAZMİNAT İSTEMİNİN İNCELENMESİ;
Davalı yanın markasal kullanımlarının haksız rekabet teşkil ettiği aynı zamanda marka hakkını ihlal ettiği anlaşılmış olup, davacı şirketin seçimine bağlı olarak, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 151 -2/b maddesi; " tecavüz edenin elde ettiği net kazanç" hükmü uyarınca, davalı şirketin davaya konu olan donemde tüm ürün satışlarından elde ettiği faaliyet karının 123.263,70 TL olarak hesap edildiği anlaşılmıştır. Davalı şirketin ticari defter kayıtlarında ve satış faturalarında başkaca bir marka adı altında üretim, satış ve stok takibi yapıldığını gösteren mali kayıt olmaması, davalının bu yönde delil sunmaması keza delil tespitine ilişkin bilirkişi raporundaki görseller dahi incelendiğinde davalının tescilli bir markası olmadığı halde ürün içindeki boyun etiketinde keza ürün dışındaki etiketlerde ... ibaresini büyük harfle ve dikkat çeken tarzda kullanıldığı , dolayısıyla markalar arasındaki yüksek benzerlik nedeniyle davalının elde ettiği gelirin önemli kısmının markasal kullanımdan kaynaklandığı, tarafların ticari kapasitesi, davacı markasının tanınmış marka olmadığı, dolayısıyla davalının elde ettiği karın tamamının marka kullanımından kaynaklanmadığı düşüncesiyle 123.263.70 TL ye hükmedilmesinin hakkaniyete uygun olmayacağı, ancak davalının basiretli bir tacir olarak birçok seçenek varken iltibas yaratacak şekilde karşılaştırmaya, tabi markaların asli unsularının küçük değişiklikler yaparak ticari sahada aynı alanda kullandığı( davacıya ait ’...” ibaresinin, davalı taralın “...” şeklindeki kullanmamda yer alan "a” "i"harflerinin değişikliği yapılsa bile ayırt edici niteliğinin bulunmadığı), karşılaştırmaya tabi markaların aynı mal ve hizmet sınıfında kullanıma konu edildiği birlikte değerlendirildiğinde davalı tarafın markasal kullanımlarının, davacı yanın tescilli markalarına tecavüz teşkil edeceği, Taraflara ait ticaret unvanlarının asli ve ayırt edici unsurunun "...” ibaresi olması, davacının ilk marka tescilinin 2004 yılı olması , davalının ise tescilli bir markasının bulunmadığı, dolayısıyla gerek BK hükümleri gerekse hakkaniyet gereği 123.263,70 TL olarak hesap edilen davalının karından 2/3 oranında indirim yapılmak suretiyle, 41.087,90 TL nin davacıya tazminat olarak ödenmesine karar verilmesi gerekmiştir. Davacının itibar tazminatı ve makul pay eklenmesi istemlerinin ise ispat hukuku kurallarına göre reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı manevi tazminat da talep etmiş olup; Bir tür haksız eylem niteliği taşıyan davalının tecavüzü sonucu, davacının ticari varlığında meydana gelen kayıp ve zararlar , markasının izinsiz olarak davalı yanca iltibas oluşturur ve haksız rekabete neden olur tarzda kullanımı nedeniyle , tarafların dosyaya yansıyan ekonomik durumlarına göre talep edilen 2500 TL manevi tazminat hakkaniyete uygun bulunmuş ve mahkememizce bu bedele hükmedilmiştir.
Toplanan deliller, marka tescil belgeleri, taraflara hazırlama ilkesine göre sunulan deliller, kurumlar vergi beyannamesi, yıllık ödenen vergilere ilişkin mali kayıtlar, davalının kullanımına ilişkin görseller, ....FSHH Mahkemesinin ... D.iş dosyasına sunulan bilirkişi raporu ve görseller, ticari sicil kayıtları, mali yönden hükme dayanak alınan ve dosyadaki mali veriler ile uyumlu HMK 266 madde kapsamında hükme dayana alınan Bilirkişiler ... , ..., ... 11/02/2020 tarihli bilirkişi raporları gözetildiğinde; Davalının davacıya ait marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet eyleminin tespitine. Durdurulmasına önlenmesine, marka hakkını ihlal ve haksız rekabet nedeniyle SMK 151/2-b ve BK hükmelerine göre 41.087,90 TL maddi 2,500 TL mavevi tazminatın davalıdan tahsiline,itibar tazminatı isteminin ve makul pay istenmesi isteminin reddine,Davalı ticaret ünvanının 23/12/1996 tarihinde tescil edilmiş olması , davanın 28/08/2018 tarihinde açılmış olması gözetilerek ünvan terkini isteminin süre yönünden reddine,, hükmün ilanında davacının tecavüz eyleminin duyurulmasında hukuki yararı bulunduğundan kabulü ile Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye'de trajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
1-Davalının davacıya ait marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet eyleminin tespitine. Durdurulmasına önlenmesine,
2-İhlal nedeniyle 41.087,90 TL maddi 2,500 TL mavevi tazminatın davalıdan tahsiline,
3-İtibar tazminatı isteminin ve makul pay istenmesi isteminin reddine,
4-Davalı ticaret ünvanının 23/12/1996 tarihinde tescil edilmiş olması , davanın 28/08/2018 tarihinde açılmış olması gözetilerek ünvan terkini isteminin reddine,
5-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye'de trajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına, masrafın davalıdan tahsiline,
6-2.977,48 TL ilam harcının peşin ve ıslah harçtan mahsubu ile eksik kalan 2.275,24 TL harcın davalıdan tahsiline,
7- Maddi tazminat isteminin kabülü yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 6.141.43 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
8-Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet eyleminin tespiti talebinin kabulü yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
9-Manevi tazminat isteminin talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 2.500 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
10-Reddedilen itibar tazminatı yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 2.000 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
11-Reddedilen unvan terkini istemi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5900-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
12-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan, 162,24 TL peşin harç, 35,90 TL başvuru harcı, 540 TL ıslah harcı, 7.500 TL bilirkişi ücreti, 302,95 TL tebligat ve müzekkere masrafı olmak üzere toplam 8.540,85 TL'nin taktiren 2/3 ünün davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
11-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair karar taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.08/06/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır