T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/403 Esas
KARAR NO: 2019/206
DAVA: Fikir Ve Sanat Eseri (Tecavüzün Tesbiti İstemli)
DAVA TARİHİ: 21/09/2016
KARAR TARİHİ: 07/05/2019
Taraflar arasında asıl davada marka hakkını ihlalin önlenmesi, ,FSEK 68/1 madde kapsamında tespit edilecek rayiç bedelin 3 katı olarak maddi ve manevi tazminat ve karşı davada haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, manevi tazminatın tahsili istemiyle açılan dava dosyası 3 nolu Fikri ve sınai Haklar Hukuk mahkemesinin 2016/181 esas numarasına tevzii edilmiş bu mahkemece yargılama devam ederken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ve dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2017/403 esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;
İDDİA; DAVACI-KARŞI DAVALI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; "Türk dünyasında binlerce yıllık bir oyun olan ve 123 farklı isme sahip bulunan ve dünyada Mancala olarak tanınan 2007 yılı itibariyle de Türkiye'de unutulmuş olan, o tarihlerde Google arama motorunda çıkmayan oyunun müvekkilince yaklaşık 9 yıl süren araştırma, kaynak tarama, anadoludaki incelemeler sonucunda ... adıyla oyun kurallarının hazırlanıp bir zeka ve strateji oyunu olarak Türkiye 'de üretiminin gerçekleştirildiğini, bir oyun tahtası hazırladığını, oyun kurallarının ilk olarak müvekkili ... tarafından oluşturulduğunu, Kültür Bakanlığı'nca 2011 yılında çıkarılan bir kitapta da müvekkilinin oyun kutusunun fotoğrafına yer verildiğini ve dipnot olarak müvekkillerinin ... oyun sitesine atıf yapıldığnı, bu oyunun Kültür Bakanlığı nezdinde ilim edebiyat eseri olarak kayıtlı olduğunu, müvekkillerinden ...'ın da 41.sınıfta eğitim-öğretim hizmetleri, eğlence hizmetleri vb için ... nolu ve ... nolu marka tescili bulunduğunu, davalı tarafın ise kitap kisvesi altında ... Oyunu satışı yaptığını, bu kitabın diğer davalı ... adına piyasaya sürüldüğünü, bu kitapta müvekkillerinin eser sahibi ve marka sahibi olduklarını, ... oyunundan kaynaklanan haklarının ihlal edildiğini, davalının eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiğini, gönderilen ihtarnameye rağmen davalının bu eylemlerini sürdürdüğünü" iddia ile esasa ilişkin talepleri yanında müvekkillerinin hak sahibi oldukları bu oyunun davalı tarafça işlenmesinin ve ... adıyla kullanılmasının yasaklanması, el konularak muhafazası, davalının oyun kutuları üzerinde ... ismini kullanmalarının önlenmesi hususlarında ihtiyati tedbir talep ettiği,marka hakkını ihlal teşkil eden her türlü fillerin durdurulmasını, oyun kurallarının işlenmesinin ve “...” isminin kullanımının yasaklanması, KHK 77/1-b ve 62/1-c madde kapsamında el koyma ve imha talepleri ile FESEK 68/1 madde kapsamında tespit edilecek rayiç bedelin 3 katı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000 TL’nın ticari faiziyle ve 50.000 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava ettikleri anlaşılmıştır.
SAVUNMA;DAVALI-KARŞI DAVACI taraf vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle, "her ne kadar davacı taraf eserin Kültür Bakanlığı'na kayıtlı olduğunu iddia etmiş ise de, bu yönde bir delil ibraz etmediğini, müvekkilinin ürünlerinin davacı tarafın marka tescil kapsamında kalmadığını, eser söz konusu olmadığından yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, davacı tarafın gönderdiği ihtarnamenin 2015 Ocak tarihli olmasına rağmen davanın Eylül 2016'da açıldığını sessiz kalma yoluyla hak kaybı ve zamanaşımı söz konusu olduğunu, müvekkilinin kitabının ise 2013 yılında piyasaya çıktığını, davacıların Kasım 2014 tarihinde kitap fuarına gelerek müvekkiline ait ürünü ve kitabı incelediklerini, müvekkillerine satış için devir teklifinde bulunduklarını bu konuda e-mail gönderdiklerini, ... adlı oyunun bir dünya oyunu olduğunu, kimsenin tekeline bırakılamayacağını, bu oyunun davacılarca yaratılmadığını, yüzyıllardır bilindiğini, öyle ki TPE'nin de ... ibaresini oyunlar, oyun konsolu için tescil etmediğini, Kültür Bakanlığı'nın 1976 yılında yayınlanan bir dergisinde ... oyununun tüm detaylarının anlatıldığını ve bu dergide ... oyununun 3000 yıl öncesine ait olduğunun yazılı olduğunu, ... oyununun ayrıca 2002 yılında ... dergisinin ekinde çocuklara hediye olarak dağıtıldığını, bazı kitap ve makalelerde de bu oyunun tunç devrinden beri Türklerce bilinen ve satranç oyununun atası olarak kabul edilen bir oyun olduğunun belirtildiğini, internette de bu konuda çok sayıda sayfa olduğunu, aslında ... adına bir marka tescilinin bulunmadığını, ... nolu markanın ... adına değil, dava dışı ...Yayıncılık İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. adına tescilli olduğunu, davacıların bu hususu gizleyerek mahkemeyi yanıltmaya ve adil yargılamayı etkilemeye çalıştığını, ... ibaresinin cins ve vasıf bildirdiğini, kimsenin tekeline verilemeyeceğini, kaldı ki müvekkilinin de 16. sınıfta kağıt, karton malzemeler, büro ve eğitim malzemeleri emtiası için ... nolu ... marka tescili bulunduğunu, tescilli marka kullanımının engellenemeyeceğini, müvekkilinin ... kitabının başlı başına bir eser olduğunun ve davacının eser niteliği dahi taşımayan Oyun Klavuzu'ndan tamamen farklı olduğunu, tedbir koşullarının oluşmadığını" savunarak asıl davanın ve tedbir talebinin reddini istemiş, karşı dava olarak ise " davacı/ karşı davalının, müvekkiline ait oyunun satışını engellemek için müvekkilinin bayilerine bazı kitabevi ve mağazalara asılsız yazılar gönderdiğini, böylece müvekkilinin satışlarını engellemeye ve itibarını düşürmeye çalıştığını, bunun TTK. 54 ve 55 maddesine aykırı olduğunu, haksız rekabet oluşturduğunu" iddia ile davacının haksız rakebet eylemlerini tedbiren durdurulmasını ve davacının marka tescilinden doğan haklarıın müvekkiline karşı kullanmasının da tedbiren önlenmesini , Davacı-karşı davalının eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, 50.000 TL manevi tazminatın davacı -karşı davalıdan alınarak davalı -karşı davacıya ödenmesine , asıl davanın reddine karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE
Dava konusu uyuşmazlık, ASIL DAVADA; marka hakkını ihlal teşkil eden her türlü fillerin durdurulması, oyun kurallarının işlenmesinin ve “...” isminin kullanımının yasaklanması, KHK 77/1-b ve 62/1-c madde kapsamında el koyma ve imha talepleri ile FSEK 68/1 madde kapsamında tespit edilecek rayiç bedelin 3 katı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000 TL’nın ticari faiziyle ve 50.000 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline ve tedbir taleplerine ilişkin olup, KARŞI DAVADA; Davacı-karşı davalının eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, 50.000 TL manevi tazminatın davacı -karşı davalıdan alınarak davalı -karşı davacıya ödenmesine ve tedbir taleplerine ilişkindir.
Davalı karşı davacı 556 sayılı KHK ve 5846 sayılı FSEK'e göre 2 yıllık zamanaşımının dolduğunu iddia etmiş ise de davanın süresi içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Yine ileri sürülen yetki itirazı yerinde görülmediğinden reddine karar verilerek asıl dava ve karşı davada esastan inceleme yapılmıştır.
HMK 266. madde gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Düzenlenen raporun denetim ve hüküm kurmaya elverişli bulunması nedeniyle rapor mahkememizce kabul edilmiş ve hükme dayanak yapılmıştır.
Bilirkişi heyeti raporlarında; ... oyunu 4000 yıllık geçmişi ve farklı coğrafyalarda oynanması sebebiyle somut olmayan kültür mirası sayıldığı,Anonim eser olan oyunun işlenme yoluyla yeni bir eser sayılması için yeterli kanıtlara desteklenmediği,Piyasaya sunulan oyunların iltibas oluşturacak derecede benzemediği ve dolayısıyla TTK 55/1 a-4 uyarınca haksız rekabet oluşturmadığı,Davacıların çalışmalarının sonucunda piyasaya sundukları oyun eser niteliği taşımadığı TTK 55/1c-3 uyarınca haksız rekabet oluşmadığı,Karşı dava açısından davalı/karşı davacı tarafından yeterince bilgi ve belgenin dosya kapsamında bulunmadığı için TTK 55/1. a-1 uyarınca sorumlu tutulamayacağı,Davalı yanın tescilli markası kapsamında faaliyet göstermesinin marka hakkına ecavüz teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.
Türk Patent ve marka kurumundan celp edilen marka tescil belgesi, taraf iddia ve savunmaları ile bilirkişi raporu birlikte incelendiğinde;
Dava konusu olan “..." oyununun binlerce yıldır oynanan bir oyun olduğu, ... oyunu ile ilgili Türkçe yayınlanan ilk bilimsel çalışmanın Prol, Dr. ... tarafından yapıldığı, oyun ile ilgili tarihsel sürecin yüzyıllardır var olduğu, davalı ve davacı tarafların oyun kurallarını belirleme noktasındaki sahiplenişlerinin ise bilimsel ve tarihi altyapıdan uzak olduğu, “... oyununun, dünya kültür mirasının süreklilik gösteren önemli örneklerinden biri olarak değerlendirilmesi gerektiği, Oyunun dünyanın farklı coğrafyalarında değişik isimlerle oynandığı, kural ve taş sayısı açısından değişiklik gösterdiği, davacının oyuna kendisinin eklediği 4 kuralın oyunu özgün hale getirdiğinin yani hususiyet olgusunun somut olayda ispat edilemediği, davacı tarafın söz konusu oyuna kazandırdığı kuralların oyuna farklı bir hususiyet getirmediği, somut olmayan geleneksel kültürel miras ürünleri arasında yer alan "... adlı oyunun farklı yörelerde pek çok farklı kural ve şekillerde oynandığı ve davacıların özgün eseri niteliği kazandıracak seviyede bulunmadığı , somut olayda haksız rekabetin söz konusu olmadığı, Somut uyuşmazlıkta dosyadaki deliller ve dava konusu kitabın yanında hediye olarak verilen oyunun ambalaj, ambalajın rengi, üzerindeki resim ve süslemeler, yazı şekli açısından incelendiğinde, davacı/karşı davalı yan tarafından satılan ürün ile davalı/karşı davacı yanın satışa sunduğu ürün arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı anlaşıldığından asıl davanın reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Karşı dava yönünden de; TTK 55/1 a-1 maddesinde "Başkalarının veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek/ haksız rekabet teşkil eden eylemler arasında sayılmıştır. Bu şekilde rekabet kuralları dışına çıkarak karşı tarafın ürünlerini satışlarını engellemek amacıyla kötülemek haksız rekabet oluşturacaktır.
Ancak sunulu deliller bilirkişi raporu ile birlikte değerlendirildiğinde; davalı/karşı davacının iddialarını somutlaştıran herhangi bir belge veya delile rastlanmadığı karşı davanın da reddi gerektiği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere; Marka, üretilen mal ve hizmetlerin diğer mal ve hizmetlerden ayrılmasını sağlayan ibareler ve işaretlerdir. Markanın ayırt edicilik unsurunun ön planda olması sebebiyle, korunması ve işlerliğini sürdürebilmesi açısından tescil edilmesi gerekir,
Marka hakkına tecavüzün varlığı için geçerli bir marka tescilinin varlığı, tecavüz oluşturduğu iddia edilen fiille marka sahibinin izninin bulunmaması, tecavüz sayılan kullanımın ticari nitelikte olması ve en önemlisi de anılan kullanımın markasal nitelikte olması gereklidir. Ayıca hukuken tesis edilmiş bir hakkın, sınırları içerisinde kullanılmasının hak sahibine sorumluluk doğurması düşünülemez. Tescil edilmiş bir marka hakkının kullanılması markanın tescilli olduğu süre içerisinde başka bir marka hakkına tecavüz teşkil ettiği ileri sürülemez, Davalı/Karşı Davacı ... YAYIN DAĞITIM KIRTASİYE LTD. ŞTİ ... tescil numarası ile ... markasını 16. sınıfta tescii ettirmiştir.Bu sınıfta; Kağıt, karton (mukavva); kağıt veya karton malzemeden mamul ambalajlama ve sarma malzemeleri, karton kutular; kağıttan yapılmış tek seferlik kullanıma mahsus ürünler (kırtasiye amaçlı ürünler hariç); kağıt havlular, tuvalet kağıtları, kağıt peçeteler. Plastik malzemeden mamul ambalajlama ve sarma malzemeleri Matbaa ve ciltleme malzemeleri.Basılı yayınlar, basık evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzları, takvimler, posferfer, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar,pullar,Kırtasiye, büro, eğitim-öğretim, yazım, çizim, resim ve sanatçılar için malzemeler (mobilyalar ve cihazlar hariç); kırtasiye tipi kağıt ürünler yapıştırıcılar, kalemler silgiler, kırtasiye tipi bantlar, el İşi için karton, yazı kağıtları, kopyalama kağıtları, yazarkasa kağıt ruloları, çizim aletleri, kara tahtalar resim boyaları.Büro makineleri, Badana ve boya işleri için fırçalar ve rulolar bulunmaktadır,
Davacı/Karşı Davalılardan ... adına ... tescil numarası ile 41. Sınıfta '..." markasının da tescil edildiği ve 41. Sınıfın içeriğinde;Eğitim ve öğretim hizmetleri,Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri,Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet rezervasyonu ve bilet sağlama hizmetleri,Dergi, kitap, gazete vb. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil),Film, televizyon ve radyo programlan yapım hizmetleri Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabırliği hizmetleri.Fotoğrafçılık hizmetleri.Tercüme hizmetleri Bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı/Karşı Davalı ... adına ... başvuru numarası ile 28. sınıfta başvuru yapılmış, 23,01.2011 tarihinde TPE tarafından kısmi yayın yapılmış fakat 15.052014 tarihinden itibaren başvuru müddet olmuştur.
Huzurdaki davada, davalı/karşı davacı ... YAYIN DAĞITIM KIRTASİYE LTD. ŞTİ'nin kitap satışı adı altında oyunu sattığı ve dolayısıyla kendi tescil sınıfında yer almayan faaliyetleri gerçekleştirdiği, bu faaliyetler sonucunda haksız kazanç elde ederek, davacı/karşı davalıların marka haklarını ihlal ettiği iddia edilmektedir.
Bilirkişi heyeti 28.sınıfta oyunlar ve oyuncaklar kategorisinde “...” ibareli herhangi bir marka tesciline rastlanılmadığını, oyun/oyuncak olarak korunmaya değer bir marka hakkından söz edilemeyeceğini, TPE Nice sınıflandırma sistemine göre 1-34 arası emtia/ma), 35-45 arası hizmet/sunum sınıflarından oluşmakta olduğunu, 16 sınıf içerisinde “Basılı yayınlar, basılı evrak: kitaplar, dergiler, gazeteler, faturalar, irsaliyeler, gelir makbuzlar/, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, pullar bulunmakta ve bu sınıf, emtia kategorisinde bulunduğundan 16, sınıfta tescilli bir marka sahibi tescilli markası ile kitap basma hakkını haiz olduğundan ve 41.sınıfta emtia/mal değil hizmet/sunumu düzenlendiğinden ve 41 .sınıfta basım ve dağıtım hizmetleri koruma altına alınmakta olduğundan davalı ... YAYIN DAĞITIM KIRTASİYE LTD. ŞTİ tescilli hakkını kullanmakla olduğundan marka hakkına tecavüz teşkil etmediğini bildirmişlerdir.
Asıl davada davacı dava dışı dava dosyaları ve savcılık dosyalarını delil olarak göstermiş ve savunma hakkı kapsamında bu dosyalara ilişkin uyaptaki kayıtlar celp edilmiş ise de huzurdaki dava konusu ve talepler farklı olduğundan sonuca etkili bulunmadığı görülmüştür. (... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin...E. , İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ...E.,... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ...E. Sayılı dosyaları)
... 4 . FSHMM nezdinde görülen ... Esas Sayılı dava dosyasına ait uyap kayıtları incelendiğinde, davaya konu ürünün eser niteliğinde bulunmadığı tespit edilmiştir. Marka hükümsüzlüğü ve tecavüz iddialarının yönünden yapılan inceleme ise huzurdaki dava konusu ve taleplerin tarafları farklı olduğundan sonuca etkili değildir.
Toplanan deliller , denetim ve hüküm kurmaya elverişli olduğu gibi dosyaya sunulan deliller ile de uyumlu olduğundan hükme dayanak alınmış ve ... oyunu 4000 yıllık geçmişi ve farklı coğrafyalarda oynanması sebebiyle somut olmayan kültür mirası sayıldığı,Anonim eser olan oyunun işlenme yoluyla yeni bir eser sayılması için yeterli kanıtlara desteklenmediği,Piyasaya sunulan oyunların iltibas oluşturacak derecede benzemediği ve dolayısıyla TTK 55/1 a-4 uyarınca haksız rekabet oluşturmadığı,Davacıların çalışmalarının sonucunda piyasaya sundukları oyunun eser niteliği taşımadığı TTK 55/1c-3 uyarınca haksız rekabet oluşmadığı,marka hakkına tecevüzün bulunmadığı keza Karşı dava açısından haksız rekabetin şartlarının bulunmadığı gözetilerek asıl dava ve karşı davanın ayrı ayrı reddine karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturmak gerekmiştir.
HÜKÜM;Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre,
I- ASIL DAVANIN REDDİNE,
1-Asıl davada 44,40 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 15,20 TL harcın davacıdan tahsiline,
2-Marka Hakkına Tecavüzün önlenmesinin reddi bakımından, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.931 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
3-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 1.200 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
4-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi (md.10/3) uyarınca 3.931 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
5-Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
II-KARŞI DAVANIN REDDİNE,
1-Karşı davada 44,40 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 31,30 TL harcın asıl davada davalılar karşı davada davacılar vekilinden tahsiline,
2-Haksız rekabetin tespiti talebinin reddi bakımından, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.931 TL vekalet ücretinin karşı dava davacılarından alınarak karşı dava davalılarına verilmesine,
3--Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden,Avukatlık ücret tarifesi (md.10/3) uyarınca 3.931 TL vekalet ücretinin karşı dava davacılarından alınarak karşı dava davalılarına verilmesine,
4-Davalı-karşı davacıların yapmış oldukları yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
6-Davacı-karşı davalının yargılama giderlerinden olan 548 TL tebligat masrafı, 1.200 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.748 TL'nin taktiren 1/2 inin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
7-Davalı-karşı davacının yargılama giderlerinden olan toplam 1.200 TL bilirkişi ücretinin taktiren 1/2 inin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine,
Dair karar taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 07/05/2019
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır