T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/438 Esas
KARAR NO:2021/418
DAVA:Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabettin tespiti önlenmesi, maddi ve manevi tazminat
DAVA TARİHİ:01/12/2016
KARAR TARİHİ:08/12/2021
BİRLEŞEN ...FSHHM ... ESAS, ... KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA:Markanın hükümsüzlüğü
DAVA TARİHİ:10/08/2017
KARAR TARİHİ:08/12/2021
Taraflar arasında marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetten kaynaklanan maddi ve manevi ve davası Kapatılan İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin .../... esas sırasına kayıtlanmış ve yargılama devam ederken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ,dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin .../... esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 1988 yılında ilk çeltik fabrikasını kurduğunu ve “...” markası ile ülke piyasasında yüksek ayırt edicilik kazandığını ve markanın garanti fonksiyonu ile işbu markanın müvekkili ile özdeşleştiğini, müvekkilinin 1998 yılında ... Firmasını kurarak tüzel kişilik kazandığını, işbu dava konusu markanın müvekkili tarafından .../... tescil numaralı markası da dayanak kılınarak, 20/08/2014 tarihinde TPE nezdinde ... sayı ile tescil edildiğini, müvekkili firma kurucuları ile davalının ortak olduğunu ve daha sonraki yıllarda söz konusu ortaklığı sona erdirdiklerini, ortaklığın sona ermesi akabinde “...” ibareli markanın müvekkili firmanın kullanımına bırakılması kararlaştırılarak, 2010 yılında .../... nolu markanın müvekkiline devredildiğini, bu nedenle davalının ... veya ... ibareli marka üzerinde herhangi bir hak iddia etmesinin mümkün olmadığını, ancak hal böyle iken, davalı yanın “...” ibaresini hukuka aykırı olarak kullanması, müvekkili markasını aynen taklit ederek aynı dizayna ve renklere sahip taklit marka ile haksız menfaat elde etmesi nedeniyle işbu davanın ikame edilmesi zorunluluğunun hasıl olduğunu iddia ederek, tecavüz ve haksız rekabetin tespitini, men ve ref’ini, bu bağlamda ... tescil numaralı marka ile aynı veya iltibasa sebebiyet verecek tüm kullanımların engellenmesini, 500.000,00 TL maddi ve 500.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini, 556 Sayılı KHK’nın 66/1-a maddesi uyarınca, yoksun kalınan kazancın marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre hesaplanmasını, hükmün ilanına karar verilmesini, değişik iş ve talimat dosyasında yapılan masraflarla birlikte yargılama giderlerinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA; Davalı vekili cevap dilekçesinde; Dava konusu olay yönünden marka hakkına tecavüz şartlarının oluşmadığını ve hedef kitlenin ortalama tüketici olmadığını, davacının zararı bulunmadığını, İstanbul 4. FSHHM” nin ... D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu kapsamında tüketici nezdinde iltibas kavramı incelenmemiş olduğundan, raporun yetersiz olduğunu ,davacının marka hakkının ihlal edildiğini iddia ettiği ve tespit dosyasında örnekleri bulunan çuvallar karşılaştırıldığında da çuvalların iltibasa yol açmadığının açıkça görülmekte olduğunu ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini, Müvekkilleri adına tescilli birçok marka olduğunu, kullanımın da 83971 sayılı ... ... ... + şekil ibareli markaya dayalı olduğunu, ... ibaresinin ürünün cinsini gösterdiği, yanındaki 25. İbaresinin kilonun karşılığı olduğunu, davacının markasına yaklaşır bir kullanım olmadığını, ürünleri toptancı firmaların satın aldığını ve bilinçli tüketici olduklarını, hükümsüzlük davasına konu davanın ise süresi içerisinde açılmadığından reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; davalı adına ... tescil nolu "... ... ..." ibareli markanın tescil edildiği tüm sınıflar yönünden kötüniyetli tescili nedeniyle hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep etmişlerdir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı markası ile müvekkilinin kullanımına konu ibare karşılaştırılırken, sadece davacı markasında yer alan "..." ibaresi değil, bir bütün halinde "... ..." ibaresinin değerlendirmeye alınması gerektiğini, bu şekilde karşılaştırıldığında ise davacı markası " ... ..." ile müvekkilin kullanımına konu "... ... ..." ibaresinin aynı olmadığını, burada sadece bir benzerlikten söz edilebileceğini, o da davacı markasındaki "..." ibaresi ile müvekkilinin kullanımdaki "..." ibaresi olduğunu, davacı kendi markasının tamamında hak iddia edecekken tek bir ibareye takıldığını, davasını bu ibare üzerinden yürütmeye çalışarak mahkemeyi de yanılttığını, davacının markası ile müvekkil markası karşılaştırıldığında müvekkil markasındaki ... ... ibaresi fabrikayı temsil ettiğini, satış yapılan toptancıların alımlarında bu ibareyi dikkate aldığını bildirerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık Asıl davada; Davacı adına kayıtlı ... sayılı ... + şekil ibareli markasına davalı yanın bu marka ile iltibas oluşturur şekilde aynı cins ürünlerin ambalajları üzerinde iltibas oluşturur şekilde ibare ve şekli kullanarak markaya tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğu iddiası ile bu fiillerinin tespiti ile men ve refi, oluşan maddi durumun giderilmesi, ayrıca 556 sayılı KHK nın 66/a maddesi gereğince 500.000-TL maddi ( davacı 16.9.2020 tarihli ıslah dilekçesiyle tazminat seçim yöntemini ıslah suretiyle değiştirmiş ve 66/2-b ye göre yani davalının markayı kullanmak suretiyle elde ettiği gelire göre talep etmiştir) ve 500.000-TL manevi tazminatın avans faizi ile tahsili ve verilecek kararın ilanı talepline ilişkin olduğu , birleşen dava konusunun ise ; davalı adına ... tescil nolu "... ... ..." ibareli markanın tescil edildiği tüm sınıflar yönünden kötüniyetli tescili nedeniyle hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine ilişkin bir dava olduğu anlaşılmıştır.
Türk patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiştir.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, kapatılan 3.FSHHM’ni müstemir yetkili hakimince 15.6.2017 tarihinde ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, beyanlarında geçen deliller toplanmış, bilirkişi incelemeleri yaptırılmış, mali kayıtlar celp edilmiş, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
HMK 266. madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler ... 'ın 22/05/2018 tarihli bilirkişi raporlarında özetle: Davalının ... nolu “... ...” ibareli markayı 2010 yılında davalıdan devir aldığı, davacı yan adına tescilli ... sayılı “g yeşil gönen ...” markası ile Davalı yan adına tescilli ... nolu “... ... ...” markalarının birbirinden farklı görsel unsurlara sahip olduğu bu iki markanın ortalama zeka sahibi tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimali bulunmadığı, ancak Dava dosyasında yer alan, davalı ve davacının pirinç çuvalı üzerindeki marka fiili kullanımının; genel görünüm, görsel, işitsel, anlamsal, okunuş ve yazılış olarak birbirine benzer olduğu, Tüketicilerin iki marka arasında bağlantı olduğunu düşünme ve karıştırma ihtimallerinin yüksek olduğu ve Tüketicilerde yanılgı ve iltibas oluşturacağı, davalı yanın ... nolu “... ... ...” markasında esas unsur “...” olmasına rağmen markasını tescil ettirdiği şekilde kullanmadığı, fiili kullanımda “...” ibaresini markanın esas unsuru olarak kullanıldığı, bu dunumun tüketiciler nezdinde yanılgı ve iltibas oluşturacağı, davacı adına tescilli ... nolu markanın tescil edildiği 30. sınıf ve emtialar ile Davalı yanın işyerinde el konulan ürünlerin sınıf ve emtialarının aynı olduğu ,birleşen ... esas sayılı davada Kötü niyetin varlığına ilişkin bilirkişi değerlendirmesi yapılamayacağını, takdirinin Mahkemeye ait olduğunu, Davalı yanın, davanın süresi içerisinde açılmadığı yönündeki savunmasının, ... nolu markanın tescil tarihinden sonraki 5 yıl içinde açılması nedeniyle, uygun olmadığı, davalı tarafın incelenen faturalarından 25 KG lik ... pirinçlerin ortalama 71,25 TL dan satıldığı, davalı tarafa ait 2016 yılında satışların hesap ve maliyetlerin tutulduğu kayıtlara göre ... pirinç için ayırt edici bir kod ya da özellik kullanılmadığını, Ayırt edici bir kod bulunmadığından dolayı toplam pirinç satışları kapsamında yapılan değerlendirmede toplam satılan pirinç miktarının 4.878.540 KG ve 14.604.734,58 TL olduğu buna karşılık yapıları maliyetin 13.198.351,00 TL olduğu, satışı yapılan ürünlerden elde edilen brüt karın 1.406.383,58 TL olduğu KG/Birim başına karın 0,2883 TL olduğunun anlaşıldığını, buna göre yapılan hesaplamalar sonucunda davalı tarafın yakalanan 613 adet 25 KG paketler halindeki ürünler için elde edeceği muhtemel karın 4.418,20 TL, davalı tarafin yakalanan ve doldurulmamış marka baskılı 18.365 adet 25 KG kapasiteli çuvalların satışından elde edebileceği muhtemel karın 132.365,74 TL olduğu sonucuna varıldığını bildirmişlerdir..
İkinci bilirkişi heyeti Doç. Dr. Ali Paslı, Doç. Dr. ...'ın 02/05/2019 tarihli bilirkişi raporlarında özetle: Tasarımlar arasındaki farklılıkların küçük ayrıntılar niteliğini taşıdığı, tasarımları oluşturan grafik kompozisyonun birbiri üzerinde iltibas yaratacak kadar benzer olduğu, Hükümsüzlük iddiasıyla açılan davanın SMK'nın yürürlüğünden sonra açıldığı, bu açıdan uyuşmazlığa SMK hükümlerinin uygulanması gerektiği, birleşen davaya konu ... no'lu markanın tescilinde kötü niyetli hareket edilmediği, bu gerekçeyle anılan markanın hükümsüzlüğüne karar verilemeyeceği, zira söz konusu markada, davacı yan markasında da yer alan “...” ibaresinin küçük puntolarla ve diğer unsurlardan geri planda kalacak şekilde yer aldığı ve bu ibarenin Türkçede yaygın bir kullanımı haiz olması nedeniyle güçlü bir ayırt ediciliği haiz olmadığı, sadece bu ibaredeki benzerlik dolayısıyla dava konusu markanın tescilinde kötü niyetli hareket edildiği iddiasının kabul edilebilir olmadığı, Kötü niyetli tescil iddiasının kabul edilemeyeceği kanaati hasıl olduğundan sessiz kalma yoluyla hak kaybı iddialarının incelenmesine yer bulunmadığı, Tecavüz iddiasıyla açılan davanın ise MarkKHK'nın yürürlükte olduğu zaman açıldığı, bu nedenle tecavüz iddiasının MarkKHK kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davalı yanın kullanımının, tescile uygun bir kullanım olmadığı; davacı yanın markasıyla/kullanımıyla benzerlik arz ettiği, bu benzerlik dolayısıyla kullanımların ayrıca aynı ürüne yönelik olması nedeniyle- marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin söz konusu olacağı, Davalı yanın, ürünün tüketicisi bakımından iltibasın söz konusu olmayacağına yönelik beyanına itibar edilemeyeceği, nitekim somut olarak karıştırılmanın marka hakkına tecavüz için gerekli olmadığı, gerek markalar gerek de işletmeler arasında cereyan edebilecek karıştırılma ve/veya ilişkilendirilme ihtimalinin varlığının dahi marka hakkına tecavüze sebebiyet verebileceği, taraf şirket ortakları arasındaki akrabalık ilişkisi de dikkate alındığında bu türden bir ilişkilendirilmenin kuvvetle muhtemel gündeme geleceği, Takdiri Mahkeme'ye ait olmak üzere maddi tazminat hesabının, hem tespit tarihi olan 23.11.2016 tarihinden itibaren, hem de davacı tarafın davaya konu markasının koruma tarihi olan 20.08.2014 tarihinden itibaren dava tarihi olan 01.12.2016 tarihine kadar iki ayrı seçenekli hesaplandığını , 556 sayılı KHK'nin 66/1-a hükmünde yer alan “Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre, düzenlemesine göre davacının 23.11.2016-01.12.2016 tarihleri arası seçeneğine göre 1.230,23 TL, 20.08.2014-01.12.2016 tarihleri arası seçeneğine göre ise 33.007,32 TL muhtemel gelir elde edebileceği görüş ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.
Bilirkişiler Doç. Dr. ...'ın 11/03/2020 tarihli ek raporlarında özetle : taraf ürün ambalajlarının tasarımı bakımından küçük farklılıkların bulunduğu, ancak bu küçük farklılıkların bu ambalajlar bakımından iltibası engellemeyeceği, bu bakımdan kök raporda yer alan kanaati değiştirmeyi gerekir bir durumun mevcut olmadığı, hukuki inceleme bakımından kök raporda varılan kanaatten ayrılmayı gerektirir bir durumun mevcut olmadığı, dava konusu markada yer alan “...” ve “şekil” unsurlarından oluşan kompozisyonun anılan markanın asıl unsuru olduğu ve taraf markaları arasındaki benzerlik iddialarının kabulüne engel olduğu, ancak davalının tescilli markasını kullanım şeklinin tescile uygun kullanım olmadığı, davalı yan kullanımının davacı yan markasına/kullanımına benzer olduğu, bu nedenle davalı kullanımının davacı yan markasına tecavüz/haksız rekabet teşkil ettiği, taraf ürünlerinin satış elemanları tarafından doğrudan fabrikaya gelinerek satın alınmasının da iltibasa engel olmayacağı, zira iltibasın karıştır(ıl)ma ihtimali anlamına geldiği, somut bir karıştırmanın gerekli olmadığı, taraf müşterilerinin markaların farklı olduğunu anlamaları hâlinde dahi işletmesel iltibas dolayısıyla da marka hakkına tecavüz/haksız rekabetin söz konusu olabileceği, taraf ortakları arasındaki akrabalık ilişkisinin de bu işletmesel iltibası güçlendirdiği, kök raporda yapılan maddi tazminat hesaplama yönteminde bir değişiklik olmamakla birlikte, sonuç bölümüne aktarılan maddi hatanın “20.08.2014-01.12.2016 tarihleri arasında 61.110,15- TL” olarak düzeltilmesi gerektiğini, mukayese edilmek üzere 23.11.2016 tarihinden dava tarihi 01.12.2016 arası tazminatın ise kök raporda belirtildiği üzere 1.230,23- TL hesaplandığı görüş ve kanaatine varılmıştır.
Bilirkişiler Doç. Dr. ...'ın 23/02/2021 tarihli ikinci ek raporlarında: hükümsüzlük talebi bakımından, davalının markasının ayırt edici niteliği zayıf olan “gözbirlik” ve “...” ibareleri ile ayırt edici niteliği güçlü olan “...” ve “şekil” den oluşan bir marka olduğu, “...” harflerini içeren “şeklin” merkezde konumlandırılmış olduğu bu sebeplerle genel görünümü etkileyen kısmın; esas unsurun “...” ve “şekil” ibarelerinin olduğu, davacı ile davalı markalarının esas unsurlarının karşılaştırılması neticesinde davalıya ait markanın davacıya ait marka ile karıştırılma (iltibas) yaratmadığı, bu sebeple de ayrıca bir incelemeye girilmeksizin davalıya ait markanın hükümsüzlüğüne yönelik talebin reddedilmesi gerektiğini, tecavüz talebi bakımından, davalı yanın kullanımının, dava konusu markanın tescilli hâline uygun bir kullanım olmadığı ve davalının kullanımının, davacı yan markasıyla/ambalajıyla benzerlik oluşturacak nitelikte olduğu, davalı yanın tescilli markasından farklı olan kullanımının davacının tescilli markası ile olan benzerliğinin taraf tüketici kitlesi nezdinde iltibasa neden olacağı bu sebeple de davacının markasına ilişkin tecavüzün/haksız rekabetin somut olayda gerçekleştiği, tecavüz talebi bakımından ise daha önce Mahkemeye sunulan raporlarda benimsenen hükümsüzlük, tecavüz talebi bağlamındaki ve tazminat hesaplama yöntemindeki kanaatlerden ayrılmayı gerektirecek bir sebebin bulunmadığını bildirmişlerdir.
Uyuşmazlık, Uygulanacak Hükümler ve Mahkememizin Kabulü
Asıl Dava, davacı adına tescilli markaya yönelik tecavüz iddiasına dayalı, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ile maddi, manevi tazminat isteminden ibarettir. asıl Dava 1.12.2016 tarihinde açıldığı için uyuşmazlığa 556 Sayılı KHK hükümleri uygulanacak olup, birleşen hükümsüzlük davası ise 10.8.2017 tarihinde açıldığından 6769 sayılı SMK hükümleri uygulanacaktır.
MARKA HAKKINA TECAVÜZ VE HAKSIZ REKABETİN İNCELENMESİ:
556 sayılı KHK’nın 61. maddesinin (a) bendi uyarınca, "(tescilli bir) marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9. madde de belirtilen biçimlerde kullanmak"; (b) bendi uyarınca, "Marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek", fiilleri marka hakkına tecavüz sayılır. Maddenin (a) bendi ile atıf yapılan KHK’nin 9. maddesi ise, marka tescilinden doğan hakların kapsamını düzenlemekte olup, özetle, tescilli bir marka sahibine, "markanın aynı veya benzeri olan bir işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetler yönünden kullanılmasını" yasaklama veya buna izin verme hakkı tanır (556 s. KHK m. 9/1-a-b).
Anılan hükümler çerçevesinde, marka hakkı tecavüze uğradığı saptanan marka sahibi, KHK’nin 62 vd. maddeleri uyarınca, mahkemeden, "marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulmasını, ihlal oluşturan eşya ve üretimde kullanılan araçlara el konulmasını, bunlar üzerinde mülkiyet hakkı tanınmasını, maddi ve manevi zararının tazminini, tecavüz teşkil eden işaretin el konulan ürünler veya araçlar üzerinden silinmesini, mümkün olmadığı takdirde imhasını ve hükmün ilanını" isteyebilir.
KHK’nin 62.vd. maddelerinde, marka sahibi mahkemeden, ‘marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulmasını, ihlal oluşturan eşya ve üretimde kullanılan araçlara el konulmasını, bunlar üzerinde mülkiyet hakkı tanınmasını, maddi ve manevi zararının tazminini, tecavüz teşkil eden işaretin el konulan ürünler veya araçlar üzerinden silinmesini, mümkün olmadığı takdirde imhasını ve hükmün ilanını’ isteyebilir.
Haksız rekabet ise, genel anlamda, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK’nın 56. maddesinde “aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suiistimalidir” şeklinde tanımlanmıştır. Yasanın 57. maddede ise, uygulamada sıklıkla karşılaşılabilecek haksız rekabet halleri örnek kabilinden sayılmıştır. Dolayısıyla somut olayda haksız rekabetin varlığının tespiti için, öncelikle çekişme konusu eylemlerin 57. maddede sayılan hallerden birisine dahil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Maddenin 5. bendine göre, “başkalarının emtiası, iş mahsulleri…hususi ile başkasının haklı olarak kullandığı ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtım vasıtaları ile iltibasa meydan verebilecek surette ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak” haksız rekabet teşkil etmektedir. Eylem bu hallerden birini oluşturmadığı takdirde 56. madde uyarınca genel anlamda haksız rekabet koşullarının var olup olmadığına bakılmalıdır. TTK’nun 56 ncı maddesine göre haksız rekabetin gerçekleşmesi iki koşula tabidir. Bunlar iktisadi rekabet çerçevesi içinde bir eylemin meydana gelmesi ve bu eylemin aldatıcı olması veya dürüstlük kurallarını ihlal etmesidir.
Haksız rekabet nedeniyle açılabilecek davalar TTK’nun 58 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, ‘Haksız rekabet yüzünden… zarar gören veya böyle bir tehlikeye maruz bulunan kimse, fiilin haksız olup olmadığının tespitini, haksız rekabetin men`ini, neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini, kusur varsa zarar ve ziyanın tazminini, Borçlar Kanununun 49 uncu maddesinde gösterilen şartlar mevcutsa manevi tazminat verilmesini’ isteyebilir.
Davacı maddi tazminat istemini dava dilekçesinde ve ön inceleme oturumunda 66/a maddesine göre talep etmiştir. Ancak davacı 16.9.2020 tarihli ıslah dilekçesiyle tazminat seçim yöntemini ıslah suretiyle değiştirmiş ve 66/2-b ye göre yani davalının markayı kullanmak suretiyle elde ettiği gelire göre talep etmiştir.
Davacı 19.10.2016 tarihinde delil tespiti talebinde ve tedbir isteminde bulunmuş olup, ... 4.FSSHM’nin 25.10.2016 tarih ve... diş esas- ...diş karar sayılı ilamı ile teminat ile tedbire hükmedildiği ve Uzunköprü İcra Dairesinin ... tal sayılı dosyası ile tedbir işleminin 23.11.2016 tarihinde uygulandığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla davacının ... tescil numaralı “... şekil” ibareli markasının tescil tarihi olan 20.08.2014 tarihinden dava tarihi olan 01.12.2016 tarihine kadar bilirkişi tarafından hesaplaması yapılmıştır.
Tespit tarihinde 611'i dolu, 18.367'si boş olmak üzere toplam 18.978 adet davaya konu edilen çuval bulunduğu ve çuvalların 25 kğ lık çuval niteliğinde olduğu, Kök raporda, Davalının yasal defterlerinden ve stok hareketlerinden, 23.11.2016 -01.12.2016 tarihleri arasında 168.315 kg karşılığı 529.423,70 TL tutarındaki pirinç satışı yaptığının tespit edildiği, Davacının, 23.11.2016 -01.12.2016 tarihleri arası 168.315 kg daha pirinç satışı gerçekleştirebileceği göz önüne alınarak, davacının ürün satış raporlarından ve 2016 yılı kurumlar vergisi eki gelir tablosu bilgilerinden, pirinç kg. satış fiyatının 2,92 TL. olduğu, 168.315 kg pirinç satışından muhtemel 491.479,80 TL. ciro elde edeceği, % 90,66 satılan mal maliyeti düştükten sonra 45.904,21 TL. brüt satış karı elde edebileceği, karlılığın 94 97,32'si kadar yani 44.673,98 TL. gidere katlandıktan sonra 23.11.2016 — 01.12.2016 tarihleri arası 1.230,23 TL. gelir elde edebileceğinin hesaplandığını, Davalının yasal defterlerinden ve stok hareketlerinden, davacının ... tescil numaralı “... sekil” ibareli markasının tescil tarihi olan 20.08.2014 tarihinden dava tarihi olan 01.12.2016 tarihine kadar olan mukayese hesaplamasında ise;
20.08. 2014-31.12.2014 arası 1.257.790 kg karşılığı 4.054 980,34 TL
01.01.2015-31.12.2015 arası 3.947.045 kg karşılığı 12.958.764,57 TL
01.01.2016-01.12.2016 arası 4.515.915 kg karşılığı 13.565.299,58 TL olmak üzere toplam 9.720.750 kg karşılığı 30.579.044,49 TL pirinç satışı yaptığının tespit edildiği anlaşılmıştır.
Davacı yan ıslah ile tazminat seçim yöntemini değiştirmiş ve KHK. 66/2-b -bendi uyarınca "Marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca " göre talep de bulunmuştur.
Yoksun Kalınan Kazancın 556 Sayılı KHK 66 md gereğince hesaplanmasında dikkat edilmesi gereken ilkeler;
Birinci usul: Muhtemel gelir. Yoksun kalınan kazancın hesaplanma usullerinden birincisi “marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı marka sahibinin markanın kullanılması ile elde edebileceği muhtemel gelir”dir.
Bu usul, ispat açısından güçlükler içerir. Zira bir mal veya hizmet ticaretinde geliri sağlayan tek unsur “marka” değildir. Uygulanan pazarlama teknikleri, kadro, kullanılan araçlar, organizasyonun etkinliği ve satış sonrası hizmetler gibi faktörler ciroyu, ciro da geliri etkiler. Marka, ciroyu etkileyen faktörlerden sadece biri olduğu gibi, gelirin belirlenmesinde, giderler ve karlılık oranı da rol oynayabilir. Marka sahibinin gelirindeki düşme, mütecavizin “marka”yı kullanmasından değil, mütecavizin, pazarlama, organizasyon, ulaştırma, satış sonu hizmetlerdeki becerisinden doğmuş olabilir.
İkinci usul: Mütecavizin elde ettiği kazançtır. İkinci hesaplama usulü uyarınca, yoksun kalınan kazanç, mütecavizin “markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre” belirlenir. Bu usulde birinci usule benzer güçlükler içerir. Çünkü, hüküm mütecavizin tecavüze uğrayan markayı taşıyan mal ve hizmet dolayısıyla gerçekleşen kazancını değil, “markayı kullanmak yolu ile elde ettiği kazancı”nı yoksun kalınan kazanç olarak tanımlamıştır. Bu usul, sözkonusu kazanca ulaşabilmek için gelirin oluşumunda rol oynayan, marka dışındaki bütün faktörlerin ayıklanmasını gerektirir. Böyle bir hesaplama işlemi ise güçlükler yaratmaktadır.. Hükmü “markanın kullanılmasıyla elde edilen muhtemel gelir” şeklinde değil de markayı taşıyan mal ve hizmetten elde edilen gelir şeklinde anlamak daha doğru olur. Hüküm bu şekilde yoruma elverişlidir. Bu konuda 11. HD’nin 04.10.2001 tarihli ve ... “davalının davacı markası ile üretip sattığı ürünlerden dolayı elde ettiği net karın” ödettirilmesinin gerektiğine işaret edilmiştir.
Gayri maddi hak olan marka, işletmenin yatırım, üretim ve pazarlama sürecindeki birçok değişkenden biridir.
Yapılacak maddi tazminat hesabında çözülmesi gereken sorunlardan biri tazminata esas alınacak olan, davalının elde ettiği genel gider hariç faaliyet kârının tamamının davacı marka hakkına tecavüz fiiline dayanıp dayanmadığı hususuna ilişkindir. Zira, davalı faaliyet kârının tamamını sırf marka hakkı sahibinin markanın varlığı neticesinde elde etmemiştir. Bir başka ifadeyle söz konusu üretimini her hangi başka bir markayı uygulamış olsaydı da yine belirli bir miktar faaliyet kârı elde etmesi muhtemeldir. Bu noktada tespiti gereken husus, markanın satışa etkisidir.
Yargıtay 11. HD. 2.3.2004, 7285/1983 Tarihli ilamında; “Somut olayda, her İki tarafın kargo taşımacılık alanında faaliyet gösterdikleri ve davalının 10.08.2000 kuruluş tarihinden dava tarihine kadar 2.215.198.439 TL net kargo geliri elde ettiği anlaşılmaktadır. Bu noktada önemli olan husus, davalı şirket kârının tamamının haksız rekabet nedeniyle elde edilip edilmediğidir. Davalı kârının tamamının haksız rekabet nedeniyle elde edildiğinin kanıtlanması gereklidir. Davalının ticari faaliyetleri nedeniyle elde ettiği kârın tamamına tazminat olarak hükmedilmesi, şayet davalı, haksız rekabeti olmasaydı, hiçbir ticari iş yapamazdı, anlamına gelir ki, bu da ticari hayatın olağan akışına aykırı olup, bu durum karşısında davalı kârının tamamının haksız rekabet nedeniyle elde edildiğini söylemek mümkün değildir.” şeklindeki ilamı da dikkate alınmalıdır.
Somut olayda ise; Davalının faaliyet kârının elde edilmesinde; davalının da tescilli bir markasının bulunması, birebir davacı markasını kullanmadan ancak haksız rekebete neden olacak şekilde davacının tescilli markasına yakınlaşmak suretiyle ürün ambalaj kullanımının bulunduğu, içindeki ürün yönünden bir ihlal iddiasının bulunmadığı, dolayısıyla kullandığı marka adı altında davalının kurduğu düzen, üretim hattı,, işletme sermayesi, personel politikası, istihdam edilen personelin niteliği, reklam-tanıtım politikaları, pazarlama, tedarik zinciri, mal/hizmet satış ağı gibi çok sayıda faktör ,ayrıca markanın faaliyet kârına olan etkisi ise firmadan firmaya ve faaliyette bulunulan sektör( pirinç sektörü) itibariyle değişkenlik gösterdiğinden tüm bu hususların dikkate alınarak bir rapor tanziminin gerektiği, ancak alınan tüm raporların mali kayıtlara göre incelendiği, bu tür uyuşmazlıklarda tazminat belirlenmesinin nedeneyse imkansız olduğu, davalının aynı zamanda çeltik ve yem alanında da faaliyet gösterdiği dolayısıyla net kazancının ayrıştırılması halinde ancak net kazancın tespit edilebileceği, bilirkişi raporlarında da ürün kodu bulunmadığının tespit edildiği dolayısıyla bir ihlal varsa belirlenecek tazminatın sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacak şekilde olmasının tazminat hukukunun genel ilkeleri gereği olduğu bilinmektedir.
Hakkaniyet gereği tecavüz eden prensip olarak tüm kazancını iade etmemeli, sadece markaya tecavüz nedeniyle elde edilen kazanç payını iade etmelidir. Buna karşılık tecavüz edenin faaliyetinin türü, malının kalitesi veya reklam faaliyetlerinin yoğunluğundan kaynaklanan kısım tecavüz edende kalmalıdır. İlgili kazanç payını hakim yine 6098 sayılı BK’nın 50. Maddesinin II. fıkrasına kıyasen takdir etmelidir.”
Davacı ve davalının faaliyet gösterdiği alan yönünden ürünü talep eden Pazar dağıtım ağı , ürünün satınalma sürecinde etkili olanlar içine referans grupları dahil değildir. Yani ürünün niteliği, tedarik zincirinde bozulmadan nakli , tüccarın iş ahlakı dahi çoğu zaman markadan önce gelmektedir. Dolayısıyla bu durumda belirlenebilecek tazminat ancak BK hükümlerine göre olabilecektir.
Huzurdaki davada davalı kullanımı, davacının markasını birebir kullanmak suretiyle değil, markaya yaklaşmak suretiyle gerçekleşmiştir. Davacının markası tanınmış marka değildir. Tescilli olduğu süre, davalının kullandığı süreye göre; Davalının yasal defterlerinden, mali kayıtlarından, gider kalemlerinden ve ödediği vergilerden ve stok hareketleri dikkate alındığında; davacının ... tescil numaralı “... sekil” ibareli markasının tescil tarihi olan 20.08.2014 tarihinden dava tarihi olan 01.12.2016 tarihine kadar olan sürede;
20.08. 2014-31.12.2014 arası 1.257.790 kg karşılığı 4.054 980,34 TL
01.01.2015-31.12.2015 arası 3.947.045 kg karşılığı 12.958.764,57 TL
01.01.2016-01.12.2016 arası 4.515.915 kg karşılığı 13.565.299,58 TL olmak üzere toplam 9.720.750 kg karşılığı 30.579.044,49 TL pirinç satışı yaptığının tespit edildiği 11.2.2021 tarihli raporun 8.sayfasında belirlenmiş olup, mahkememizce bu bedel KHK 66/b kapsamında davalının markayı kullanmak suretiyle elde ettiği kar kapsamında değerlendirilmiş ve davalının bu miktarda tazminattan sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekmiştir. Davacı yanca ispat edilemeyen fazlaya dair istemin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Markaların korunması hakkında 556 sayılı KHK'nın 62/1-6 ve TTK'nın 58/1-e maddeleri uyarınca bir tür haksız eylem niteliği taşıyan davalının markaya tecavüzü sonucu davacı marka sahibinin piyasada edindiği imaj ve güvenden oluşan manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp ve zararlar ,, davalının basiretli tacir gibi davranmayarak, davacı markasına yakınlaşma suretiyle kullanımda bulunması kusurlu bir davranış olup, Tarafların mali durumları da göz önünde bulundurularak zenginleşme amacı taşımayacak şekilde 10.000-TL manevi tazminata hükmetmek gerekmiş, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Hükmün ilanında davacının menfaati olduğu gözetilerek 556 sayılı KHK 72 ve TTK 59/1 maddesi gereğince ilana karar vermek gerekmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA HÜKÜMSÜZLÜK İSTEMİNİN İNCELENMESİ
Davalı adına dava konusu ... no'lu markanın tescilinde kötü niyetli hareket edip etmediği hususunun tartışılması gereklidir. . Davacı yan bu iddiasını, “...”ibaresinin davacıya ait olmasının, davalı yanca bilinmesine dayandırmaktadır. Bu hususta davacı yanca 08.06.2010 tarihli, davalı şirketin, ... nolu ... ... markasını davacı şirkete devrettiğini gösteren sözleşme ibraz edilmiştir. Hükümsüzlüğü talep edilen marka, “ ... ... ...” ibaresini havi olup ayrıca “B” ve “Ç” harflerini kapsayacak bir “şekil” de ihtiva etmektedir. Davacı yanın bir diğer dayanak markasında ise “g yeşil gönen ...” ibaresi mevcut olup mezkür markanın ... no'suyla ambalajıyla birlikte tescil edildiği bilirkişilerin renkli gösel raporları ve marka tescil belgelerinden anlaşılmıştır.
Markalar arasında işaretsel bir benzerliğin bulunup bulunmadığı,davalı markasının yeterli ayırt edicilik ile tescil edildiği anlaşılmıştır.
Davacı yana ait “... ...” markası, bir bütün olarak; yaratılan kompozisyon kapsamında marka olarak değerlendirilmelidir. Kaldı ki, dava konusu markanın tescil edildiği şeklinde yer alan “...” ibaresi ile “B” ve “Ç” harfleri ile bu harflerin etrafında yer alan “şekil”den oluşan kompozisyon da, dava konusu markanın tescilinde kötü niyetli hareket edilmediğinin göstergesidir. Bu yönde HMK 266 madde kapsamında marka hukuku ilkelerine uygun denetim ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporundaki görüşün hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmıştır. Dava konusu markada yer alan “...” ibaresi markada yer alan “diğer unsurlara nazaran daha küçük puntolarla yazılmıştır. Bu durum karşısında davacıya ait “... ...” markasında yer alan “.../...” ibaresi, marka hukuku anlamında tek bir kişinin tekeline verilebilecek bir ibare olmayıp Türkçede son derece yaygın kullanımı haiz bir kelimedir. Tescil anında davalının kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden birleşen hükümsüzlük davasının reddine karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
ASIL DAVADA:
1-DAVANIN KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,
2-Davalı eyleminin davacıya ait marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, somut olayın özelliklerine veBK hükümlerine ve bilirkişi raporları ve ıslah ili talep edilen tazminat yöntemine ve BK hükümleri kapsamına göre 556 sayılı KHK 66/2-b maddesine göre 30.579,044 TL maddi tazminatın 20.8.2014 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3- 10.000 - TL manevi tazminatın 20.8.2014 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline,
5-Davalının tescilden farklı ve davacı markasına yaklaşarak tecavüz ve haksız rekabet eden tüm kullanımlarının önlenmesine,
6-Asıl davada 2.771,96 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile artan 14.305,54 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
7-Kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden , Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 4586.85 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden , Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 1500 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Kabul edilen haksız rekabetin tespiti ve marka hakkına tecavüzün önlenmesi talebinin kabulü yönünden , Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 7.375 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 1500- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
11-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 40.521. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Asıl davada Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan2.771,96 TL ilam harcı, 29,20 TL başvuru harcıolmak üzere toplam 2.801,16 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
13-Asıl davada davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 547 TL tebligat masrafı, 7.000 TL bilirkişi ücreti, 168,50 TL icra dosyasında yapılan masraf, d.iş dosyasında yapılan 77,3 TL masraf olmak üzere toplam 7.792,80 TL yargılama giderinin taktiren ½ inin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
14-Davalı tarafın yargılama giderlerinden olan toplam 1.499 TL'nin taktiren ½ sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
15-BİRLEŞEN DAVANIN REDDİNE,
16-Birleşen davada 59,30 TL başvuru harcının, peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 27,90 TL harcın davacıdan tahsiline,
17-Birleşen davada davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
18-Birleşen davanın reddin nedeniyle, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 7.375 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
19-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair verilen karar davacı vekilinin ve davalı vekillerininyüzüne karşı,gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yoluaçık olmak üzerekarar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 08/12/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır