T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/243 Esas
KARAR NO: 2018/119
DAVA: Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti-Maddi Tazminat İstemli
DAVA TARİHİ: 21/12/2016
KARAR TARİHİ: 27/03/2018
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti-Maddi Tazminat İstemli Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Gıda sektörü Beslenme danışmanlığı hizmetleri Sağlıklı yaşam programı tasarımı ve uygulaması alanında faaliyet gösterdiğini, davalıların davacının tescilli markası olan “...” markasını izinsiz olarak kullanarak marka hakkına tecavüz teşkil eden ve haksız rekabet fiillerini oluşturan eylemlerinin ortadan kaldırılmasına, davalıların web sitelerinde, kataloglarında, reklamlarında müvekkillerinin tescilli markası olan "..." markasının kullanılmasının önlenmesine, kullanıldığı yerlerde kaldırılmasına, ... markasının kullanımlanının önlenmesine, ... markasının yazdığı (...) sosyal medya platformlarından kaldırılmasına, tanıtım malzemelerine el konulmasına karar verilmesini ayrıca; davalının fillerinin haksız rekabet olup olmadığının hükmen tespitini,, Haksız Rekabetin Men’i,, Marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulması, Marka hakkına tecavüzün giderilmesi,,Müvekkili firmanın tescilli markasının taklit edilmesinden dolayı uğramış olduğu zararlar için şimdilik 20.000 TL. maddi tazminat ve yoksun kalınan kazancın davalılardan müteselsilen tahsiline, hükmün ilanını karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
SAVUNMA; Davalı vekili beyan dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin tanıtım ve reklam faaliyetlerinde kullandığı “...” ve “...” sloganınlarının marka olarak tescili için Türk patent ve marka kurumu nezdinde gerekli başvuruları yaptıklarını, ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı, ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş ve ... Gayrimenkul Yatırım ve Yönetim A.Ş (“Müvekkil Şirketler”) sahip oldukları bilgi ve tecrübe birikimini birleştirerek kurdukları ...-...-... adi ortaklığı, ...’de seçkin bir konut, rezidans, ofis, otel ve ticari ünite karma projesi olan ...projesi’ni Emlak Konut güvencesi ile yürütmekte olduklarını, “...” konseptiyle 111.000 m2 arsa üzerinde inşa edilmekte olan projesinin isminin “...” olduğunu, benzer projelerden farklı olarak müşterilerinin yaşamını iyileştirme gayesiyle hareket ederek ve bu gayeyi vurgulamak amacıyla “...” sloganına birçok reklam ve tanıtım faaliyetinde yer verdiğini, Bu nedenle de ... ibaresini içeren 29 adet marka tescil başvurusu yaptıklarını, hali hazırdaki kullanımı doğrultusunda “...” ve “...” markasını tescil koruması kapsamına alabilmek için TPMK nezdinde ... ve ... numaralı başvuruları yaptıklarını, Müvekkili Şirketler’in milyonlarca liralık yatırımı neticesinde “...” ismini vererek inşa ettiği projesinin dolayısıyla “...” ibaresinin yer aldığı tüm markalarının tanınmışlığı, reklam gücü ve itibarı ortada olduğunu, projenin sadece İstanbul değil tüm Türkiye’ye hitap eden bir proje olduğunu “...” sloganı tüketici nezdinde akıllara doğrudan ve daima “...” getireceğinden “...” sloganının kullanımının Davacı Şirket’in tescilli markalarıyla hiçbir şekildekarışıklığa yol açmayacağı aşikar olduğunu, müvekkilinin “...” ibaresini en başından beri “...” ibaresi ile birlikte kullanmakta olduğunu, “...” ibaresinin müvekkil şirketler’in sunduğu bir ürün ve hizmete verdikleri bir isim olmayıp ... projesinde kullanılan çok sayıda slogandan biri olduğunu, davacı şirketin, diyetistenlik ve gıda sektörü beslenme danışmanlığı hizmetleri vermekte olduğunu, müvekkili şirketler ile uzaktan yakından ilgisi olmayan bir alanda faaliyet göstermekte olduğunu, Davacı, Dava dilekçesinde “...” markasını 36. Sınıftaki gayrimenkul hizmetlerinde ve 37. Sınıftaki inşaat hizmetlerinde tescil ettirdiklerini ve kendilerinden izin almadan bu alanlarda markanın kullanımının mümkün olmadığını ileri sürdüğnü ancak Davacı’nın faaliyet gösterdiği alanların gayrimenkul ve inşaat sektörü ile uzaktan yakından ilgisi olmadığından haksız rekabet ve iltibas doğması ile Davacının bir zarara uğraması fiilen mümkün olamayacağını, davacı’nın işletmesine giderek diyetisyenlik hizmeti almak isteyen bir kişinin, yanılarak Müvekkil Şirketler’in ... projesi satış ofisine giderek aslında Davacı’dan almak istediği hizmeti alması ve Davacının da haksız rekabete maruz kalması ve bundan zarara uğraması mantık kuralları ile dahi bağdaşmadığını, Cumhuriyet tarihinin en yüksek hasılat paylaşımlı gayrimenkul ihalesi olan ... Projesi için Müvekkili Şirketlerin gayrimenkul sektörü ile uzaktan yakından ilgisi olmayan davacı’nın markasını taklit ederek sağlayacağı bir menfaat de bulunmadığını, Kaldı ki, taklit edildiği iddia edilen “...” ifadesinin 556 Sayılı KHK’nın 7/1-c ve Sinai Mülkiyet Kanunun 5/c maddesinde belirtilen esaslara aykırı olup “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar”ın tescili mümkün olmadığından KHK’nın 42. Ve Sinai Mülkiyet Kanunun 25. Maddesi uyarınca hükümsüzlük davasına konu edilebileceğini, Davacı’nın “...” markası, günlük hayatta kullanılan, genel anlam ifade eden ve özgün olmayan kelimelerden oluşmakta olduğundan marka özelliği ve tescil şartları taşımayan Davacı’ya ait marka hakkında 556 Sayılı KHK’nın 42/1-a ve Sinai Mülkiyet Kanunu’nun 25/1 maddesi uyarınca hükümsüzlük davası açma haklarnı saklı tuttuklarını, Davacı tarafından “...” markasının faaliyet alanı olan sağlıklı beslenme danışmanlık hizmetleri ile hiçbir şekilde ilgisi olmayan çok sayıda sınıfta tescil edilmiş olması ve Müvekkil gibi Davacı’nın faaliyetleri ile ilgisi olmayan tarafların lisans sözleşmesi yapmaya davet edilmesi ve devamında tazminat talep edilmesinin marka ticareti yapma anlamına gelmekle birlikte kötü niyetli ve dürüstlük kuralına da aykırı olduğunu, ... projesinin tanıtım ve reklam çalışmaları sırasında ... ifadesi bir marka olarak değil, proje tamamlandığı zaman müşterilerin yaşayacakları hayatı tarif eden bir kavram olarak kullanıldığını, Bu noktada “...” ile ... projesinin müşteriye sunduğu, bazı durumlarda fiziki, bazı durumlarda manevi konforun kastedilmekte olduğunu, “...” projesinin tüketicilere vaad ettiği “yüksek standartlı yaşam”ı anlatmak için seçtiği ve bu seçimi yaparken, projeyi tanıtmayı amaçladığının ortada olduğunu, “...” ibaresinin Davacı Şirket tarafından tescil edilmiş olmasına rağmen ayırt ediciliğinin zayıflığı ve sıradan bir reklam ve promosyonu çağrıştırıcı yankısı ortada olduğundan ve ayırt ediciliği olmayan veya oldukça zayıf olan ibarelerin tecavüz gayesi olmaksızın başkaları tarafından slogan olarak kullanılması Marka Hukuku bağlamında engellemesi mümkün olmayan bir durum olduğunu, TPMK Marka Araştırma listesinden sorgulandığında, “...” ibaresini içeren çok sayıda markaya ulaşılmakta olduğunu “...”, “... ...”, “... (Bu markaların üçününde davacı ile aynı sektörde faaliyet gösteren kişilerce kullanılmakta olduğunu) markaları da TPMK tarafından tescilli olup, “...” ibaresini kullanan bir çok markanın tescil süreci de devam etmekte olduğunu, Google arama motorunda da “...” kelimesi aratıldığında ilk sayfada çıkan sonuçlardan sadece bir tanesi Davacıya ait olup,internet ortamındaki “...” ibaresini içeren sayısız içeriğe ek olarak Sütaş, Nestle gibi tanınmış firmaların da “...” ibaresini hiçbir ayırt edici ek eklemeden web siteleri ve tanıtımlarında kullandığının görüldüğünü,davacının “...” markasının akla ilk olarak Davacıyı getirecek, ayırt edici ve Davacının hizmetlerine özgülenmiş bir ibare olmadığının açık olduğunu, tüm beyanları dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesini talep ettikleri anlaşılmıştır.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE;
Dava konusu, davacının tescilli markası olan ... markasının izinsiz kullanıldığı ve davalının marka hakkını ihlal ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin hükmen tespiti, Men’i, tecavüz fiillerinin durdurulması, giderilmesi, şimdilik 20.000 TL. maddi tazminat ve yoksun kalınan kazancın davalılardan müteselsilen tahsiline, hükmün ilanını karar verilmesine ilişkin olarak açılmıştır.
HMK 266. madde kapsamında davadaki tüm talepler genel marka ve haksız rekabet hukuku bilgisi ile çözümlenecek nitelikte bulunduğundan bilirkişi incelemesine gerek görülmemiş ve uyuşmazlık mahkememizce çözümlenmiştir.
Türk patent ve marka kurumundan davacı ve davalının başvuru aşamasındaki marka başvuru belgeleri celp edilmiştir.
Davacı markasının zayıf marka olma niteliği gözetildiğinde davalının marka tescil başvurusunun neticesinin beklenmesine gerek görülmemiştir.Zira davalının başvuru aşamasındaki markaları tescil edilmese dahi davalının kullanımı KHK 12. madde kapsamında dürüst bir ticari kullanımdır.
Davacının tescilli markasının “ ...” ibaresi olduğu anlaşılmıştır.
Davacının marka tescil belgesi kapsamına göre davacının tescilli markalarının ...’LA ... markasının ... NO İLE 29,30,32,43, sınıflarda 11.7.2014 tarihinde,
... GÜNLÜĞÜ markasının ... NO İLE 16,41. sınıflarda 11.7.2014 tarihinde,
... markasının ... NO İLE 43.. sınıflarda 11.7.2014 tarihinde,
... markasının ... NO İLE 5,16,21,.. sınıflarda 4.4.2006 tarihinde,
... markasının ... NO İLE 3,5,9,10,14,24,25,28,31,36,37,38,.. sınıflarda 17.7.2014 tarihinde,
... markasının ... NO İLE 35,41,44 sınıflarda 16.4.2014 tarihinde, tescil edildiği marka tescil belgeleri kapsamından anlaşılmıştır.
Tescilli marka sahibinin tescilden doğan haklarının ihlâli, marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilir. Marka hakkına tecavüz oluşturan fiiller KHK m. 61' de sayılmıştır. Buna göre, KHK madde 61/a ihlâl de tecavüz kapsamında değerlendirilir (m.61/a). Marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek (m.61/b) ve markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elde bulundurmak (m.61/c) da marka hakkına tecavüz olarak değerlendirilir.
Davacı adına tescil edilmiş olan "..." markasının tescilinden doğan haklara tecavüz edildiği iddiasının değerlendirilmesi için öncelikle markanın davalı tarafından ne şekilde kullanıldığı, bu kullanımın markasal olup olmadığı değerlendirilmelidir.
Davalı kullanımının davacının markasının esas unsurlarının aynı şekilde ve markasal bir kullanım olup olmadığının tespiti gerekir.
Markalar,kullanılan sloganlar, davalı kullanımı ile davacı markası arasındaki benzerlik/ değerlendirmesi, markaların bütünü göz önünde bulundurularak, genel görünüş İtibari ile yapılır. Bütünsel benzerlik değerlendirmesinde, markaların esas unsurları ön plana çıkarılarak, bu unsurların benzer olup olmadıkları, markanın bütününde fark yaratıp yaratmadıkları, davalı kullanımının tecavüz oluşturup oluştumadığı faaliyet gösterilen sekröre göre değerlendirilir.
Davacının kullandığı ve tescili bağlanan markalarının ... , ...’LA ..., ... ibarelerinden oluştuğu, Markada yer alan "..." ibaresinin Türkçe de sıkça kullanılan genel bir ibare olduğu, markada ayırt edicici bir özelliğinin bulunmadığı,markaların tamamının kelimelerden oluştuğu, şekil markası olmadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla ayırt ediciliği düşük olan genel ifadeler içeren ve herkesin kulanımına açık olan markalar zayıf marka alarak kabul edilmektedir.
Bir işaretin ayırt edici gücü, işaretin temsil ettiği kavramın adından veya tanımından uzaklaştığı, kavramdan bağımsızlaşarak anlamsızlaştığı ve kavramı çağrıştırmadığı ölçüde artmaktadır. Kullanılan işaretin ayırt edici gücünün zayıf ya da kuvvetli olması o işaretin bir alanda sıkça kullanılıp kullanılmadığına, orijinal olup olmadığına, kullanıldığı mal veya hizmeti tanımlayıp tanımlamadığına bağlı olabilmektedir, Davacının tescil ettirdiği ... ibaresi hemen hemen hayatın tüm alınında konfor, rahatlık, kalite çağrıştırdığından ayırt edicililiği zayıf bir ibaredir ve orjinal değildir. Kaldi ki davacı da Gıda sektörü Beslenme danışmanlığı hizmetleri Sağlıklı yaşam programı tasarımı ve uygulaması alanında faaliyet gösterdiğini, beslenme, diyet, sağlıklı yaşam korularında tanınmış olduğunu bildirmektedir. Ancak davacı davalının faaliyetgösterdiği alanda tanınmış olduğunu iddia etmediği gibi bu yönde inşaat gayrimenkul alanında faaliyet gösterdiğine dair delil de sunmadığı anlaşılmaktadır.
Mal ve hizmetlerin benzerliği değerlendirilirken de çekişme konusu mal ve hizmetlerin ortalama tüketici kitlesi, doğal yapısı, kullanım amacı, fiyatı, alım sıklığı, üretim dağıtım ve satış kanalları ile yerleri, rekabet, ikame veya tamamlama ilişkisi olup olmadığı gibi bütün faktörler dikkate alınmalıdır.
Davalının kullandığı ... ibaresi ise İNŞAAT alanında konut olmak isteyenlere kaliteli bir yaşam, yüksek yaşam standardı sağlamak anlamında kullandığı sunulu tüm reklam içereklerinden anlaşılmaktadır.
... ibaresi dürüst kullanım olduğu takdirde kimsenin tekeline verilemeyeceğinden, davacı ve davalının faaliyet gösterdiği alanların tamamen birbirinden ayrı alanlar olduğu gerçeği karşısında davanın reddi gerekmiştir.
Zira davalının sunduğu reklam ve kullanıma ilişkin belgeler incelendiğinde ; davalının “...” ibaresini en başından beri “...” ibaresi ile birlikte kullanmakta olduğu, “... ...” ibaresinin davalı şirketler’in sunduğu bir ürün ve hizmete verdikleri bir isim olmayıp ... projesinde kullanılan çok sayıda slogandan biri olduğu, yine italik olarak el yasızı karekteri ile yazılan yazının başında büyük yalı şirketinin amblemi olduğu ve tüketicinin aldanmasının söz konusu olamayacağı, davacı şirketin, diyetistenlik ve gıda sektörü beslenme danışmanlığı hizmetleri vermekte olduğu Davacının dava dilekçesinde “...” markasını 36. Sınıftaki gayrimenkul hizmetlerinde ve 37. Sınıftaki inşaat hizmetlerinde tescil ettirdiklerini ve kendilerinden izin almadan bu alanlarda markanın kullanımının mümkün olmadığını ileri sürdüğü ancak davacı’nın faaliyet gösterdiği alanların gayrimenkul ve inşaat sektörü ile ilgili olduğuna dair hiçbir delil sunulmadığı, yeni SMK'da da markanın tescilli olduğu alanda kullanılması gerektiğine işaret edildiği, oysa davacının sunduğu deliller kapsamına göre davacının diyetisyenlik hizmetine yönelik faaliyetlerde bulunduğu, ...’ın diyet ve beslenme ile ilgili kitaplarının bulunduğu, dolayısla bu yönde bir hizmet almak isteyen bir kişinin, yanılarak davalının ... projesi satış ofisine giderek aslında Davacı’dan almak istediği hizmeti almasının ve Davacının da haksız rekabete maruz kalmasının ve bundan zarara uğramasının ticari hayatın gereklerine aykırı olduğu, öte yandan davacı markasının tek başına zayıf bir ibare olan ... olarak değil ... ... şeklinde davalı yanca inşaa edilecek binaların konfor ve kalitesine işaret edilerek kullanıldığı, Davacı’nın “...” markası, günlük hayatta kullanılan, genel anlam ifade eden ve özgün olmayan kelimelerden oluşmakta olduğundan ancak zayıf marka hükümlerine göre koruma sağlayabileceği, davalının sunduğu deliller kapsamına göre ... projesinin tanıtım ve reklam çalışmaları sırasında ... ifadesi bir marka olarak değil, proje tamamlandığı zaman müşterilerin yaşayacakları hayatı tarif eden bir kavram olarak kullanıldığından ve “... ...” ile ... projesinin müşteriye sunduğu, bazı durumlarda fiziki, bazı durumlarda manevi konforun kastedilmekte olduğu, “...” projesinin tüketicilere vaad ettiği “yüksek standartlı yaşam”ı anlatmak için seçtiği ve bu seçimi yaparken, projeyi tanıtmayı amaçladığı, “...” dan kasıt edilenen Türk Dil Kurumundaki anlamı ile de “...” olduğu ve “...” ibaresinin sadece davacı şirket’in kullamına bırakılamayacak kadar geniş bir ibare olduğu , dolayısıyla Sloganlar, yapısı gereği bir reklam, tanıtım ve promosyon aracı olarak sıklıkla kullanılan ibareler olduğundan, ayırt edicilik incelemesinde sloganın ilgili tüketici kesiminde marka algısı yaratıp yaratmayacağı hususunun öncelikli olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, Marka algısı yaratmayan, ortalama tüketici tarafından mal veya hizmetleri işaret etmenin ya da onların asli özelliklerini belirtmenin normal bir yolu olarak algılanacak, doğrudan doğruya sıradan bir reklam, promosyon ifadeleri şeklinde algılanacak sloganlar ayırt edici nitelikte kabul edilmeyeceğinden, Benzer şekilde, iş yaşamında, özellikle tanıtım, reklam, pazarlama faaliyetlerinde yaygın olarak kullanımı bulunan sloganların ayırt edici olmadığından, keza “...” ibaresinin Davacı Şirket tarafından tescil edilmiş olmasına rağmen ayırt ediciliğinin zayıflığı ve sıradan bir reklam ve promosyonu çağrıştırıcı yankısı ortada olduğundan ve ayırt ediciliği olmayan veya oldukça zayıf olan ibarelerin tecavüz gayesi olmaksızın başkaları tarafından slogan olarak kullanılması Marka Hukuku bağlamında engellemesi mümkün olamayacağından doğrudan toplumsal, çevreci, ikaz/uyarı niteliğinde vb. mesajlar ileten, herkes tarafından serbestçe kullanılabilecek nitelikte ve bu nedenlerle marka olarak algılanamayacak sloganların ayırt ediciciliğinin bulunmadığından, “Tanıtma işareti olarak zayıf bir marka seçen kimse, bunun sonuçlarına katlanmak, yani o tanıtma işaretinin, hatta ayırım gücü bakımında cüz’i sayılabilecek bazı tedbirler alınmak ve ilaveler yapılmak suretiyle hafifçe değiştirilmiş seklinin başkaları tarafından kullanılmasına tahammül etmek zorundadır” şeklindeki yüksek mahkeme ilamlarına ait gerekçe içerikleri de dikkate alındığında somut olayda marka hakkınını ihlal ve haksız rekabetin söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan Türk patent ve marka kurumunun sorgulama sisteminde de “...” ibaresini içeren çok sayıda markaya bulunduğu da bilinmektedir.
Yine sunulu delillere göre davacının “...” markasının akla ilk olarak Davacıyı getirecek, ayırt edici ve davacının hizmetlerine özgülenmiş bir ibare olmadığı da açıktır. Davacının gıda ve diyetisyenlik alanında belirli bir bilinirliğinin bulunduğu davacı yanca sunulu delillere göre anlaşılmış ise de davacının faaliyet gösterdiği alanda dahi tanınmış bir marka olmadığı zira bu yönde yani tanınmışlığı ispata yarar delil sunulmadığı da anlaşılmıştır.
Zira gerek 556 sayılı KHK, GEREK 6769 SAYILI SMK ve taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu konu mahkeme içtihatları ve öğretiye bırakılmıştır. Tanınmış marka konusunda uluslararası boyuttaki çalışmalar Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO) bünyesinde yürütülmektedir. Bir markanın tanınmış marka olarak belirlenmesi için WIPO tarafından bazı kriterler belirlenmiştir. WIPO’nun Tanınmış Markalar Uzmanlar Komitesi’nce hazırlanan tasarı üzerinde başlatılan çalışma neticesinde 23.10.1997 tarihinde yapılan toplantıda aşağıdaki ölçütler tespit edilerek çalışmaların devam etmesine karar verilmiştir. Buna göre, tespit edilen ölçütler şu şekildedir: Markanın kullanıldığı coğrafi alan, kapsam ve süreç, Markanın tanıtılmasının, reklam da dahil olmak üzere, ulaştığı coğrafi alan, kapsam ve süreç ile markanın fuar ve sergilerdeki konumu, Markanın ulaştığı ün, Markanın yerel ve uluslararası alanda tescil edildiği kapsam, Markanın dünyada ve yerel münhasır tescilleri, dünyada ve yerel olarak markanın lisanslı olarak kullanımı kapsamı, Dünyada ve yerel olarak verilen münhasır lisanslar,Markanın, yerel ve dünyadaki ticari değeri, Marka sahibinin, markaya ilişkin haklarını kullanmadaki tavrını ispat eden belgeler, Markanın tanımnışlığına etki edebilecek uyuşmazlıklara ilişkin yargı kararları.gibi somut verilerdir. Açıklanan kriterlere göre davacı markasının tanınmış marka olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Öte yandan bir markanın tanınmış olduğu, TPE’nin bu yönde karar almış olması veya bu hususun mahkeme kararıyla tespit edilmesiyle ispat edilebilir. Somut olayda, bu yönde bir kararın olmadığı gibi davacının da wipo ve yargı karraları ile sabitleşen tanınmış marka kriterlerine uygun delil ibraz etmediği anlaşılmıştır.
Öte yandan herkesin çok sık kullanımına açık vasıf bildirici,genel ifadeler barındıran isimlerde bu dönüşüme izin verilmemiştir. Herkes tarafından sunulan hizmetin niteliği, hayatın her alınında faaliyet gösterilen alana yönelik olarak konusunda bilgilendirme yapıldığı açık olan bir ibarelerin bu dönüşümü hak ettiğinin kabul edilebilmesi için, ülkedeki-hatta Uluslar arası düzeyde satıcı-alıcı, hizmet sunucu/alıcı çevresinin çok büyük bir kısmının bu işareti, davacı işletmesi ile bağlantı içinde algılaması gerekir. Bunun için aranacak ölçünün, hiçbir şekilde bir markanın tanınmış olup olmadığını tespit ederken belirlenenden daha hafif olmamasına da dikkat edilmelidir. Çünkü herkesin kullanımına açık ibarelerin bir kişinin tekeline bırakılması, bir markanın tanınmış sayılmasının sonuçlarından daha önemlidir. Dosya kapsamına göre bu tür bağımsızlaşmanın sağlandığından bahsedilmesi de olaraksızdır.
TRIPS anlaşmasının 17. maddesinde; üye devletlerin ,KHK'nin 12. maddesinde, “Dürüstçe ve ticari veya sanayi konularıyla ilgili olarak kullanılmaları koşuluyla üçüncü kişilerin ,ad ve adresini, mal veya hizmetlerle ilgili cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı, veya diğer niteliklere ilişkin açıklamaları kullanmaları marka sahibi tarafından engellenemez” hükmü yer almaktadır. Buna göre bir marka üçüncü kişi tarafından eğer adında Ya da soyadında ,işyeri adresinde yer aldığı için Ya da üretim ya da satışını yaptığı ürün veye hizmetin ne olduğunu göstermek amacıyla kullanılıyor ise , kullanımın niteliği ile de sınırlı olarak ve dürüst ticari uygulamalara aykırı olmamak kaydıyla marka koruma kapsamında olmayacaktır.
KHK. 12. maddesindeki dürüst kullanım teriminin ne anlama geldiği açık değildir. Ancak Yargıtay benzer şekilde otomobil tamircilerinin tamirini yaptıkları otomobil markalarını işyerinin tanıtım levhalarında kullanılmasını, kullanımın niteliği gereği servis intıbaı vermediği sürece markasal bir kullanım olarak değil, 12. maddeye uygun bir kullanım olduğunu içtihat etmiştir.
AB Adalet Divam'nın C-342/97 sayılı "Lloyd Schuhfabrik Meyer" kararının 22. paragrafında belirtildiği üzere; "ulusal mahkeme, bir markanın ayırt edici karakterini ve bu ayırt ediciliğin yüksek olup olmadığı değerlendirirken, söz konusu markanın tescile konu malları veya hizmetleri belirli bir işletmeden gelen mallar veya hizmetler olarak gösterebilme ve bu yolla diğer İşletmelerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlama yeterliliğini bütünsel olarak incelemelidir.
Belirtilen İlke çerçevesinde, zayıf bir markanın, pazar içerisinde asli işlevini yerine getirebilme potansiyeli daha düşük olduğundan, ayırt edici niteliği bulunmayan veya ayırt edici gücü zayıf olan bileşenleri dikkate alınarak, zayıf markaların koruma kapsamı daha dar olmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta davacı markasının başlangıçtan itibaren oldukça zayıf bir ayırt ediciliğinin bulunduğu, kullanımla sonradan kazanılmış ayırt ediciliğinin ancak davacının kendi diyetisyenlik beslenme alanı ile sınırlı olabileceği, davalının inşaat reklamlarını gören tüketicinin ekonomik, ticari yada idari olarak bağlantılı bulunduğu zannına kapılmasının mümkün bulunmadığı, yani tüketicinin diyet beslenme ile ilgili bir alanda inşaat sektörü arasında bağlantı kuramayacağı, somut olayda toplanan delillere göre ; davacı markasının tanınmış marka olmadığı, ... ibaresinin zayıf marka olduğu, davacının tescilli kullanımı ile davalı kullanımının ayniyet arzetmediği, ortalama tüketici zihninde karıştırma ihtimali bulunmadığı,marka hakkını ihlal ve haksız rekabetin söz konusu olmadığı anlaşılıdğından yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM; Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
1-Davanın reddine,
2-35,90 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile 305,65 TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davacıya iadesine,
3-Maddi tazminat isteminin reddi nedeniyle, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.145 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara müştereken ve müteselsilen verilmesine,
4-Marka hakkına tecavüzün ve Haksız rekabetin tespit ile önlenmesi talebinin reddi nedeniyle, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.145 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara müştereken ve müteselsilen verilmesine,
5-Davalı ... Gayrimenkul... tarafının yapmış olduğu 5,10 TL yargılama giderinin davacıdan alınıp bu davalıya verilmesine,
6-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair verilen karar davacı ve davalı vekili nin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 27/03/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır