T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ
HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/725
KARAR NO: 2021/370
DAVA: MARKA HÜKÜMSÜZLÜĞÜ
DAVA TARİHİ: 26/10/2017
KARAR TARİHİ: 07/10/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Hükümsüzlüğü davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin her türlü ilaç, ilaç hammaddesi, itriyat, kimyevi maddelerin ithalat, ihracat, alım, satım, imalat ve pazarlama vb. konularında faaliyet göstermek üzere ...tarihinde tescil ile .... tarih ve ... sayılı ticaret sicil gazetesinde ilan edildiğini, davalı ... eski ünvanı olan ... Ltd. Şti. olarak tekstil ve konfeksiyon alanında faaliyet göstermek üzere 25/02/1997 tarihinde tescil,... tarih ... sayılı Türk Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiğini,... Şti.'nin ticaret unvanının "...Ltd. Şti." olarak değişikliğinin 30/01/2003 tarihinde tescil edildiğini ve 04/02/2003 tarihinde ilan edildiğini, davalı şirketin sicil bilgisinde faaliyetleri arasında vitamin sporcu gıdaları alımı satımı mevcut olduğunu, müvekkili şirketin ... ve şekil markasını 5.sınıf emtiada kullanılmak üzere 04/05/2005 tarihinde tescil ettirdiğini, davalının buna rağmen .... markası ile iltibas içeren ... LTD. ŞTİ. markasını ve şeklini kendi adına tescil ettirmek üzere başvuruda bulunduğunu, müvekkilinin 22.9.2006 tarihli ihtarnamesi ile davalıya marka hakkında ve ticaret ünvanına tecavüzün sona erdirilmesini bildirildiğini, davalının 02.09.2006 tarihli cevabi ihtarnamesi ile kendi ürünleri ile müvekkilinin ürünlerinin farklı sınıflarda olduğunu ve bu markayı kullanırken iyiniyetli olduğunu iddia ettiğini, bu sebeple ihtardaki hususları yerine getirmeyeceğini belirttiğini, davalının tüm uyarılara rağmen ... markası ile iltibas yaratan ...LTD. ŞTİ. markasını TPMK nezdinde 29. sınıf emtiada kullanılmak üzere 07.8.2007 tarihinde tescil ettirdiğini, müvekkilinin 20.02.2007 tarihinde ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...E. sayılı davası ile haksız rekabetin tespiti, men'i ve davalının ticaret ünvanındaki “... Ltd. Şti.” ibaresinin sicilden terkinini talep ettiğini, mahkemenin davanın fikri haklar hukuk mahkemesinde görülmesi gerektiğini belirterek dosyayı görevli mahkemeye gönderdiğini, yargılamanın ... 4. FSHHM'nin ... E. sayılı davası üzerinden devam edildiğini, müvekkilinin önceki vekilinin görevini ihmal ederek davaya girmediğini ve davanın işlemden kaldırılmasına rağmen davayı yenilemediğini, bu sebeple 02.12.2009 tarihinde davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, kararın 01.06.2010 tarihinde kesinleştiğini, müvekkilinin avukatının görevini ihmal etmesi sonucu bu şekilde mağdur olduktan sonra hakkını aramaktan vazgeçmediğini, 2011 yılında ... 16. Asliye Ticaret Mahkemesinir ...E. sayılı davası ile haksız rekabetin tespiti, men'i ve davalının ticaret ünvanındaki “... Ltd, Şti” ibaresinin sicilden terkinini istediğini, markaya tecavüzden doğan haklarını saklı tuttuğunu, davanın ilk derece mahkemesinde müvekkilinin Iehine sonuçlandığını fakat temyiz aşamasında “uzun süre sessiz kalınmasının hak kaybına yol açacağından bahisle” hatalı olarak bozulduğunu, davanın karar düzeltme aşamasında olduğunu, ... numara ile müvekkilinin adına tescilli bulunan ...+şekil markasının tanınmışlığının tespitini, davalı adına tescilli “...Ltd. Şti" ibareli markanın, müvekkili adına tescilli bulunan ... + şekil markası ile 5. ve 29. emtia sınıfları bakımından benzer olduğunun tespitine ve davalı adına tescilli “...Ltd. Şti.” + şekil ibareli markanın hükümsüzlüğünü ve tescilli olduğu sınıflardan (29.sınıf) terkinini, davanın kabulüne karar verilmesi halinde mahkeme ilamının Türkiye'de tirajı en yüksek 3 gazetede yayın ve ilanını, masrafların davalıdan alınmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacının markasının kullanımına yönelik 26.10.2017 tarihinden geriye yönelik olarak ispat edememesi halinde markasının hükümsüzlük gerekçesinin ortadan kalkacağını, markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığını, marka başvurusunun kötü niyetli olarak yapılmadığını, ... ibaresini içeren 15 adet marka tescil başvurusu bulunduğunu, davacının da markasının tanınmış marka olmadığını, davanın reddini talep etmiştir.
TPMK kayıtları istenmiş, HMK' nun 266. maddesi kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
28/06/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: TPMK'nun web sitesinden alınan ekran görüntüleri uyarınca; davacının markasının tesdlinin davalının marka tescilinden önce olduğu, Her 2 markanın da 5. sınıftan alındığı, tarafların markasının ortalama tüketici nezdinde karıştırılmaya sebebiyet vereceği, dosya içerisinde bulunan ...marka, ... seri numaralı USB bellek içerisinde ... FSHHM nin ... E. isimli Word dosyası olduğu, dosya içerisinde 2 adet link olduğu, Google arama matorunda farmatek ibaresinin aratıldığı ve sonuç olarak çıkan görsellerin bulunduğu, birçok resim/görsel bulunduğundan hangi görsetin/görsetlerin davalı veya davacı yana alt olduğu tespit edilemediği, Resim 7'de ise “Sayfa Bulunamadı” uyarısının olduğu, resim 6 ve resim 7'de bulunan linkler kontrol edildiğinde davaya herhangi bir aydınlatıcı faktörünün bulunmadığı, davalı tarafın iddia ettiği üzere dava tarihinden önceki tarihlerde davacının geçmiş tarihli kullanımları konusunda, geçmiş tarihli ... alan adı üzerinde bulunan bazı tarihlerin yedeğinin alındığı, ... web sitesi üzerinde kontrollerde 2002 ve 2016 tarihlerinde ... ve ... ibaresinin/ibarelerinin web sitesinde kullanıldığı, www.farma-tek.com alan adı whois (sahibi/yetkilisi) bilgileri kontrol edilmiş olup 2002 tarihinde alındığı, davacı yan tarafından sunulu 2017 tarihli bilinirlik araştırması raporu her ne kadar davacının tanınmış olduğunu gösterse de bu araştırmayı yapan firmanırı güvenilirliği hakkında bilgi sahibi olunmadığından davayı aydınlatıcı niteliğe haiz olmadığı, davacı yan tarafından gerçekten TPE'ye tanınmışlıkla alakalı bir başvuru yapıldıysa bunun sonucu dosva acıcından önem arz ettiğini, davalı tarafın davacının 26.10.2017 tarihi dikkate alınarak ticari defter ve belgeleri üzerinden (Kullanmama defi) markasının kullanmamaya dayalı incelemelerin açıklandığı üzere Vergi Usul Kanunu 230.maddesi hükümlerince fatura şekil şartı olan unvan kapsamında kullanıldığı, 01.2015- 01.2017 tarihleri arasında satışa sunulmuş olan ... adlı ilaç kutusunun üzerinde farmatek + şekil kullandığının görüldüğü bildirilmiştir.
11/05/2021 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda özetle: TPMK dan gelen inceleme sonucunda davacının markasının tanınmış marka olmadığı, her ne kadar her iki markanında esaslı unsurunun “..." olsa da ve bu durum ortalama tüketici nezdinde iltibas yaratmaya açık olsa da, davacının markasının 5. sınıfta, davalının ise 29.sınıfta tescil edildiği dikkate alındığında, (daha önceki raporda davacının markasının nice sınıfı 5 diye belirtilmiş olduğundan sehven hata ile aynı sınıfta olduğunun belirtildiği) ortada davacının tanınmış markası mevcut olmadığından sınıfları farklı olan markalarda da davacının markasına koruma sağlamayacağını, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı yönündeki davalı savunmalarına ilişkin olarak Yargıtay kararı da önem taşıdığının altını çizerek, davalının marka tescilinin 2006 yılında yapılmış olduğunu, üzerinden 11 yıl geçtikten sonra açılmış olan davada sessiz kalma suretiyle hak kaybına uğradığı ve marka hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava: Davacıya ait "...+ şekil" markasının tanınmışlığının tespiti, davalı adına tescilli "... Şirketi" ibareli markanın davacının "... şekil" markası ile 5. ve 29. emtia sınıfları bakımından benzer olduğunun tespiti, davalı adına TPMK nezdinde tescilli "... Limited Şirketi" ibareli ve ....numaralı markanın 29. sınıf için hükümsüzlüğü ile hükmün ilanına ilişkindir.
Davanın açıldığı tarih itibarıyla 6769 sayılı SINAİ MÜLKİYET KANUNU uygulanacaktır.
6769 sayılı SMK.nun 5. maddesinde marka tescilinde mutlak red sebepleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
Madde 5- (1) Aşağıda belirtilen işaretler, marka olarak tescil edilmez:
a) 4 üncü madde kapsamında marka olamayacak işaretler.
b) Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler.
c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.
ç) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler.
d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler.
(2) Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez.
6769 sayılı SMK.nun 6. maddesinde marka tescilinde nisbi red sebepleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
(1) Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
(2) Ticari vekil veya temsilcinin, marka sahibinin izni olmaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kendi adına tescili için yaptığı başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.
(3) Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.
(4) Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesi bağlamındaki tanınmış markalar ile aynı veya benzer nitelikteki marka başvuruları, aynı veya benzer mal veya hizmetler bakımından itiraz üzerine reddedilir.
(5) Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye ’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.
6769 sayılı SMK.nun 25. maddesinde “Marka Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi” aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
(1) 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.
(2) Menfaati olanlar, Cumhuriyet savcıları veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları markanın hükümsüzlüğünü mahkemeden isteyebilir.
(3) Marka hükümsüzlük davası, dava tarihinde sicilde marka sahibi olarak kayıtlı kişilere veya hukuki haleflerine karşı açılır. Markanın hükümsüzlüğü davalarında Kurum taraf gösterilmez.
(4) Bir marka, 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b), (c) ve (d) bentlerine aykırı olarak tescil edilmiş olup da kullanım sonucunda tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından hükümsüzlük talebinden önce ayırt edici nitelik kazanmışsa hükümsüz kılınamaz.
(5) Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye ’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.
(6) Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir.
(7) Ortak markanın veya garanti markasının yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren üç yıl içinde yapılan, ortak marka veya garanti markasıyla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki hak sahibinin itirazı üzerine reddedilir.
(8) Tescilli markanın yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren iki yıl içinde yapılan, bu markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki marka sahibinin itirazı üzerine bu iki yıllık süre içinde markanın kullanılmış olması şartıyla reddedilir.
(9) Kötü niyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir...
Marka:Bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye sağlar, markalar işletmelerin üretmiş olduğu emtia veya sunmuş oldukları hizmetlerin birbirinden ayrılmasını sağlamaktadır.
Karıştırılma ihtimali: Bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir. Karıştırılma (iltibas) ihtimalinin araştırılmasına ilk önce markalar arasında ayniyet ya da benzerlik bulunup bulunmadığından başlanması gerekmektedir. Markaların esas unsurlarının ve vurgu sözcüklerinin aynı veya benzer olması, markanın genel görünümüne etkisi az olan diğer unsurlardaki farklılığa rağmen iltibasa yol açabilir. Sözcük markalarında, sözcüklerin başlangıç ve kökleri bütünsel benzerliğin tayininde önemlidir. İki marka arasındaki iltibasın varlığının saptanmasında, markaların yan yana konularak karşılaştırma yapılmaması gereklidir. İltibas tehlikesinin bulunup bulunmadığının saptanmasında ilgili mal ya da hizmetin orta yetenekteki alıcılarının dikkat ve özeni esas tutulur. Bu alıcıların markaları, aynı anda göz önünde bulunduramayacakları da dikkate alınarak ayrıntılara ilişkin farklar ve bütüne ilişkin benzerlikler üzerinde durulur.
Hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde bir markanın kullanıldığını bildiği halde uzun süredir bu duruma ses çıkarmayan gerçek hak sahibinin aynı markayı kullanmasına engel olamayacağı öğreti ve yüksek mahkeme içtihatları ile istikrar kazanmıştır. Hakkın kötüye kullanılma yasağının hukuki temelini dürüstlük kuralı oluşturmaktadır. Hak, o hakkın tanınmasındaki amaca aykırı olarak kullanırsa ve bu kullanmada kullanan bakımından menfaat yoksa veya çok küçük bir menfaat varsa, bu takdirde o hakkın kullanılmasından değil, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilir ( AKYOL, Şener, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılma Yasağı, İstanbul, 2006, s.24; UYAR, Tahir, "Yargıtay Kararlarında Dürüstlük (Objektif iyiniyet) Kuralı(MK.2/l) ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı (MK.2/II)", Prof. Dr. Seyfullah Edis'e Armağan, İzmir, 2000, s.442.). Şöyle ki marka sahibi tarafından kullanıma sessiz kalınarak, karşı tarafta hakkın kullanılmayacağı yönünde bir güven uyandırılmıştır, hatta bu durum dürüstlük kuralı gereğince örtülü bir feragat sayılabilir. (AKYOL, yaptığı ayırımda; önceki davranışı ile çelişen kişi, hakkını kullanırken objektif dürüstlük kuralına aykırı davrandı ise MK 2/1. Md ihlal edilmiştir. Eğer karşı tarafta uyandırdığı güveni ihlal etmiş ise davranışı hakkın kötüye kullanılmasıdır. AKYOL, Dürüstlük Kuralı, s. 63.).
Sessiz kalınarak karşı tarafta güven uyandırdıktan sonra, tamamen farklı bir davranışta bulunarak, karşı tarafı hukuken elverişsiz duruma sokmayı hukuk düzeni korumayacaktır (Bu kurala "çelişkili davranma yasağı (venirecontrafactumproprium)" denir.
Önceki davranış ile sonraki davranış arasında çelişki varsa ve karşı tarafın korunmaya değer bir güveni oluştu ise, güvenin temeli hak sahibinin davranışı ise hak sahibinin davranışı korunmayacaktır (AKYOL, Dürüstlük Kuralı, s.57 vd.)
Kötü niyetin varlığı halinde sessiz kalma suretiyle hak kaybının ileri sürülemeyeceği doktrin ve içtihatlar nezdinde kabul edilmektedir. Yargıtay 11 HD 05/07/2011 tarih, 2009/8200 E., 2011/8270 K. kararında tanınmış markaların aynı sektörde faaliyet gösteren kimseler tarafından herhangi bir makul gerekçe yok iken tescil ettirilmesini, açık bir şekilde kötü niyet karinesi olarak kabul etmiştir.
Ancak bazı istisnai hallerde karşı tarafın kötü niyetli olması durumunda, marka sahibinin sessiz kalması ile dava hakkının sona erip ermeyeceği tartışmalıdır. Markayı haksız olarak kullanan ve kullanımının haksız olduğunu bilen kişi, geçen sürede marka üzerine önemli yatırımlarda bulunmuş ise yine çelişkili davranma yasağı gereğince korunması gerektiği düşünülmektedir. Önceki hak sahibinin uzun süre sessiz kalması sonraki marka sahibi kötü niyetli olsa dahi artık gerçekleştirdiği eylemin hukuka aykırı olmadığını düşünmeye başlamasına sebep olabilir. Böylece başlangıçtaki kötü niyet önceki hak sahibinin sessiz kalması ve bu sessiz kalmanın sonraki marka hakkı sahibini hukuka aykırı davranışta bulunmadığı düşüncesine sevk etmesiyle iyi niyete dönüşebilir (İşık Egemen, Marka Hukukunda Sessiz Kalma Suretiyle Hak Kaybı, 12 Levha Yayıncılık, Aralık 2017, sy. 182, Cengiz Dilek, Türk Hukukunda İktibas veya İltibas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz, İstanbul 1995, sy. 181, Battal Ahmet, Marka Hakkına Tecavüz Davalarında Dava Hakkının Kötüye Kullanılması, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu 18, 22.06.2001, Ankara, 2001, sy. 48). Önceki hak sahibinin sessiz kalması, sonraki marka hakkı sahibi korunmaya değer önemli bir menfaat elde etmesine sebep olmuşsa, kötü niyetli olmasına rağmen somut olayın özelliklerine göre zarar karşılaştırılması yapılmalı hangi tarafın daha çok korunması gerektiği değerlendirilmelidir (Işık sy.l83,Uzunallı sy. 558). Tabii buradaki sessiz kalma süresi bakımından iyi niyetli kullanım İle kötü niyetli kullanım arasında fark olacaktır.
Yargıtay'ın bu konudaki kararlarının istikrarlı olmadığı, bazı kararlarında sessiz kalma sonucunda başlangıçtaki kötü niyetin iyi niyete dönüştüğünü ya da kötü niyete rağmen uzun süre geçtikten sonra dava açılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu kabul ettiği (Yargıtay 11. H.D. 03.06.2010 T., 2008/11619 E., 2010/6339 K., Yargıtay 11. H.D. 14,06.2012 T., 2010/8788 E., 2012/10516 K), bazılarında ise uzun süre sessiz kalma sürelerine rağmen kötü niyet durumunda sessiz kalma suretiyle hak kaybının söz konusu olmayacağını (Yargıtay 11. H.D., 30.09.2010 T., 2008/13602 E., 2010/9466 K.) kabul ettiği de belirtilmelidir (Çolak Uğur, Türk Marka Hukuku, Eylül 2018, sy.882).
Sessiz kalmanın kaç yıl sonra hak kaybına yol açacağı ile ilgili kesin bir süre vermek mümkün değildir. Bir başka deyişle ne kadar süre sessiz kalmanın o hakkın artık ileri sürülememesine yol açacağı ile ilgili olarak kesin bir süre vermek mümkün değildir. AT'nın 89/104 sayılı Yönergesi m. 9 ve Aim. MarkK. §21'de 5 yılın geçmiş olması şartı aranmakta ise de, Türk hukukunda somut olayın özellikleri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmakta, daha uzun veya daha kısa sürede hakkın yitirildiği sonucuna varılabilmektedir (TEKİNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s.455-456; TEOMAN, Ömer; Yaşayan Ticaret Hukuku C.l: Hukuki Mütalaalar Kitap.5 (1992), İstanbul 1995, s.47; KAYA, Arslan: Marka Hukuku, İstanbul 2006, s.343; KARAHAN, Sami/ SULUK, Cahit/ SARAÇ, Tahir/ NAL, Temel, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara, 2012, s.19; ARKAN, Sabih: Marka Hukuku, C.L, Ankara 1998, s.161.).
Nitekim, bazı durumlarda sürenin kısa olarak belirlenmesi gerekir (örneğin, İlk marka sahibinin tacir olması, ikinci marka sahibinin korunmaya değer malvarlığının oluşması gibi, aynı sektörde faaliyet gösterme); bazı durumlarda ise sürenin uzun olarak belirlenmesi hakkaniyete daha uygun olacaktır (örneğin, İkinci marka sahibinin tacir olması, farklı sektörlerde faaliyet göstermeleri, farklı tanıtma işaretleri bakımından uyuşmazlık çıkması gibi). Bir olayda Yargıtay, somut olayın özelliğine bağlı olarak on aylık sessiz kalma süresini yeterli bularak tecavüz davasını reddetmiştir. Bkz. Yargıtay 11. H.D., 21.11.2000, 2000/9012 E., 2000/9189 K. (Suluk Cahit/ Karasu Rauf/ Nal Temel, Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2018, sy.19)
Ayrıca, marka sahibinin bu kullanımı bilmesi ve dava hakkını kullanmamış olması gerekmektedir. Önemle üzerinde durulması gereken, marka sahibinin durumu bilmesi, bilebilecek durumda olması ve hatta basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü ile bilmesi gerekmesi konularıdır. Bir eylemin bilinip bilinmediğini ispat daha kolayken, tacirin bilmesi gerektiği konuların belirlenmesinde işin gerekleri, teamüller, örf ve adetler devreye girecektir. Marka sahibinin, hukuka aykırı kullanımı bilmediği, bilmesi gerekmediği, bilebilecek durumda olmadığı ve karşı tarafın da kötü niyetli olduğu durumlarda, marka sahibinin sessiz kaldığından bahsedilemeyecektir.
Sonuç olarak, yasal düzenlemelerde sessiz kalma süresi 5 yıl olarak belirlenmiştir. Ancak sessiz kalma suretiyle hak kaybı süresi her somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gereken hukuki bir olgudur.
SMK hükümleri, mevzuat, Mahkememizce itibar edilen bilirkişi kurulu kök-ek raporu ve bütün dosya kapsamından: Davacının markasının tanınmış marka olmadığı, taraflar adına tescilli her iki markanın esas unsurunun “farmatek" olduğu, bu durumun ortalama tüketici nezdinde iltibas yaratmaya açık olsa da; Davacının markasının 5. sınıfta, davalının ise 29.sınıfta tescil edildiği dikkate alındığında, davacının tanınmış markası mevcut olmadığından sınıfları farklı olan markalarda davacının markasına koruma sağlamayacağını, davalının marka tescilinin 2006 yılında yapılmış olduğu bu tarihten itibaren 11 yıl geçtikten sonra davanın açıldığı, bu nedenle davacının sessiz kalma suretiyle hak kaybına uğradığı ve marka hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı kanaatine varıldığından davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere
DAVANIN REDDİNE
1-59,30 TL ilam harcından peşin harcın mahsubu ile eksik 27,90 TL harcın davacıdan tahsiline,
2-Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Davacı tarafın yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 07/10/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır