T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/82 Esas
KARAR NO: 2018/546
DAVA: Marka (Manevi -Maddi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 11/04/2016
KARAR TARİHİ: 20/12/2018
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Manevi Tazminat İstemli), Marka (Maddi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA;Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ...'nin eğlence sektörünün önce gelen isimlerinden biri olduğunu, dava konusu olan "..." ibaresinin müvekkili adına, 11.09.2013 tarihinden itibaren41,sınıfta ve 30.10,2012 tarihinden itibaren 43.sınıfta TPE nezdİnde tescilli olduğunu,davalılardan Kerim Kumla'nın 43.sınıfta ... ibarelerini kendi adına tescil ettirmek için TPE ye başvurduğunu, bu başvuruların reddedildiğini.buna rağmen davalının yetkilisi olduğu ... nin işletmesinde, ... adına tescilli ... markasını, doğrudan mekân adı olarak ve mekânı tanıtıcı şekilde, müvekkilinin izni dışında kullandığını,davalıya çekilen ihtarnameye rağmen, bu haksız kullanımın davalılarca devam ettirildiğini,davalı eyleminin marka hakkına ihlal ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile durdurulmasını ve men’ ini, şimdilik 20.000,00 TL maddi ve10.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte tahsili, hükmün ilanını talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 8.3.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile ; maddi tazminat miktarını 91.809.18 TL olarak talep etmiştir.
SAVUNMA; Davalı vekili beyan dilekçesinde özetle ;Müvekkilinin kullandığı "...'' ibaresiyle, ... adına tescilli, ... ibareli marka arasında tecavüze yol açacak bir benzerlik bulunmadığını, her iki marka arasında ihtiva ettikleri yazı karakterleri, şekilleri, renkleri ve bu markayı görsel olarak tanıtan şekil ve unsurların, toplumda iltibas yaratmayacak şekilde farklılıklar içerdiğini, ibarelerin renk ve yazı stilinin birbirinden tamamen farklı olduğunu, davacının “..." ibareli tescilli markasını aktif olarak 41.sınıfta kullandığını,müvekkili restoranının hedef kitlesinin ise tamamen farklı olduğunu, müvekkilinin kullanmakta olduğu marka ile davacı markasının, yalnızca ortak bir kelime ihtiva ediyor olmalarının bu markaların aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer oldukları şeklinde değerlendirilemeyeceğini, davacı taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık, ... adına tescilli ... markasının davalı yanca haksız ve izinsiz olarak marka hakkının ihlal edecek ve haksız rekabet yaratacak şekilde kullandığı iddiasıyla davalı eyleminin marka hakkına ihlal ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile durdurulmasını ve men’ ini, şimdilik 20.000,00 TL ( ıslah ile 91.809.18 TL olarak artırılmıştır) maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte tahsili, hükmün ilanını taleplerine ilişkindir.
Türk Patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiştir.
HMK 266. madde gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler 18.4.2017 tarihli raporlarında; Davalı tarafından kullanılan “..." ibaresinin, davacının wanda İbareli markalarına tecavüz teşkil ettiğini,Davalının işbu kullanımının Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca haksız rekabet teşkil ettiğini, ancak hakların yarışması söz konusu olduğu durumda haksız rekabet İçin ayrıca tazminat talep edilemeyeceğini,Davacının marka hakkına tecavüzü söz konusu oldğundan seçtiği şekilde 556 sayılı KHK'nın 62/2-b maddesi gereğince maddi tazminat talep etme hakkı olduğunu, manevi tazminat talep etme hakkı olup takdirin Mahkeme'ye ait olduğunu,Davalı şirketin, ticari defterleri ile Kurumlar Vergisi Beyannameleri üzerinde yapılan incelemede, faaliyete başladığı tarih ile dava tarihine kadar olan dönemde yıl sonlarını ve 2016 yılı ilk üç aylık 1. dönemi zarar İle sonuçlandırdığı ve kazanç lde edemediği, bu durumda, 556 sayılı KHK'nİn 66 – b maddesi uyarınca, davacının talep edebileceği maddi tazminat bulunmadığını bildirmişlerdir.
Rapora itiraz edilmesi üzerine alınan ek raporda; ihlal ile kök rapordaki tespitlerin aynen muhafaza edildiğini, Her ne kadar davalı şirketin zarar ettiği ve diğer davalının kazancına rastlanılmadığı tespit edilmişse de; devamlı zarar eden bir İşletmenin varlığını devam ettiremeyeceği, aynı zamanda davalı şirkete ait iş yerinin bulunduğu bölgenin özelliği ve davacı vekilinin de itirazları nazara alınarak, ilgili sektörde ciro üzerinden orta ama net karlılık oranı %20 öngörülerek yapılan hesaplamada; davalı şirketin faaliyete başladığı Kasım/2013 ayından, 11.04.2016 dava tarihine kadar otan dönemde, diğer gelirler hariç Olmak üzere 4.590.459,29 TL (394.574,82 + 1.686.150,56 + 2.127.683,93 382.049,98) toplam satışları (cirosu) üzerinden %20 ortalama net karlılık oranı uygulanmak suretiyle, davalı şirketin kazancının 918.091,85 TL olarak hesap edildiğini,ancak, davalı şirketin söz konusu kazancına dava konusu markanın kullanım süresi de dikkate alınarak etkisi, takdir Mahkemeye ait olmak üzere %10 olarak kabul edildiği takdirde, davacı yanın talep edebileceği maddi tazminat miktarının 91,809,18 TL olarak hesap edildiğini, Gelir İdaresi Başkanlığı ... Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından 12.07.2017 havale tarihli yazı ekinde gönderilen ve 01.01.2001 ta ihinden itibaren Gayrimenkul Sermaye iradından dolayı mükellefiyet kaydı olduğu belirtilen yazı ekindeki davalı ... 'ya ait beyannameleri gösteren tahakkuk tahsilat dökümlerinin, 01/2001 - 12/2001 - 01/2002 - 12/2002, 01/2003 - 12/2003, 01/2004 - 12/2004, 01,2005 - 12/2005, 01/2006 - 12/2006 vergi dönemlerini kapsadığı, toplam 88.761,48 TL gelir vergisi matrahı beyan edilmiş olduğu ancak dava konusu dönem ile İlgisinin bulunmadığını, Davalı ... Turizm A.Ş.'nin 2013, 2014, 2015 ve 2016 dönemlerinde ödemiş olduğu vergi kayıtlarına ilişkin, Kurumlar Vergisi tahakkuk-tahsilat dökümleri ile KDV-Tahakkuk - Tahsilat Ödeme Durumu Listesi, Gelir Stopaj - Tahakkuk - Tahsilat Ödeme Durumu Listesi, Kurum Geçiçi - Tahakkuk -Tahsilat Ödeme Durumu Listesi nin tetkikinde; 01/2013 -12/2013, 01/2014 -12/2014, 01/2015 - 12/2015 ve 01/2016 -12/2016 dönem arahğıra ait Kurumlar Vergisi için beyan adilen matrahın 0 olduğunu, Kurumlar Geçici Vergi beyanlarına ilişkin beyan edilen matrahın, tahakkuk eden ve ödenecek olan verginin de 0.00 (sıfır) olduğu, aylık olarak ödenen KDV ile ilgili mal alımı için ödenen indirilecek KDV tutarlarının, mal satışı İle tahsil edilen KDV tutarından fazla olduğunu, bu kapsamda mahkemece makul bir tazminata hükmedilmesi gerektiğini bildrimişlerdir.
İkinci bilirkişi heyeti 2.8.2018 tarihli raporlarında özetle; Davacının ... ibareli markasının 41, Sınf ve 43, Sınıf kapsamında bulunan emtialarında tescilli olduğunu, Davalı tarafın, davacıya ait ve asli unsuru ... İbaresini kullanmak suretiyle davacı markasına tecavüz ettiğini, Davacının marka hakkına tecavüz nedeniyle 20.12,2016 tarihli dilekçesinde seçtiği 556 saydı KHK'nın 66/2-b maddesi (marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre) gereğince maddi tazminat talebi, davalının yaptığı yatırımlar nedeniyle elde edilmiş bir geliri bulunmadığından maddi tazminat istemine göre tazminat tutarının hesaplanamayacağını, takdirin mahkemeye ait olduğunu bildirmişlerdir.
Alınan her iki bilirkişi raporu ile davalının davacıya ait markayı izinsiz olarak ve ticari etki yaratacak şekilde kullanıldığı, davalı eyleminin aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiği tespit edilmiştir.
Dava 556 sayılı KHK'nın yürürlükte olduğu dönemde ikame edildiğinden somut olaya 556 sayılı KHK'nın hükümleri uygulanacaktır.
Davalı yanca izinsiz ve ticari amaçlı kullanılan marka davacının bizzat 41 ve 43 sınıfta yani davalının faaliyet alanında kullanılan markalar olup, bu kullanımda davacının markasının asli öğesi birebir davalı yanca ticari amaçlı ve markasal olarak kullanılmıştır.
Markaların karıştırılması açısından 556 sayılı KHK.nın ve 6769 Sayılı SMK.nun aradığı ve doktrinde kabul edilen görsel, anlamsal, fonetik değerlendirmeler, markanın esas unsuru, yardımcı unsuru türünden tüm ilkelere “markanın bir bütün olarak tüketicide bıraktığı genel intibaı” değerlendirmesine katkı yapan unsurlardır. Şöyle ki; tüketiciler bir markayı duyduklarında veya okuduklarında iltibas tehlikesi ile karşı karşıya kaldıklarında standart düşünce yapısının bir gereği olarak algılarını birleştirmekte ve bu birleşim sonucu oluşan bütüne göre bir karar vermektedirler. Eğer oluşan bu bütün içerisinde tüketicinin akima iki markanın birbiri ile ilişkili olduğu yönünde az da olsa bir ihtimal beliriyorsa ve markaya güvenle mal ve hizmetlerin karıştırılma ihtimali doğuyorsa, markalar arası iltibasın veya en azından iltibas tehlikesinin kabulü zorunludur. Elbet bu değerlendirme yapılırken markaların tescilli oldukları sınıflar da ( sınıflar yol gösterici olup, mal ve hizmetlerin ayniyeti, benzerliği ve birbiri ile ilgili olup olmadığı) göz önünde bulundurulmalıdır.
Markalar ve unvanlar arasında benzerliğin alıcıları satın almayı düşündükleri mal ve hizmet yerine, bir başka mal ve hizmet almak durumunda bırakması kadar, alıcıların iki farklı mal veya hizmet karşısında olduklarını bilmelerine rağmen bu markalann aynı kişiye ait olduğunu sanmaları ya da bu mallan üreten işletmeler arasındaki idari - ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğu düşüncesine kapılmalan da iltibas tehlikeleri içinde ele alınmalıdır. (Arkan; s98-99).
Halkın, karşılaştınlan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi halinde benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olacaktır. Markalar arasında karıştırma ihtimalinin tespitinde kural olarak orta seviyedeki tüketiciler dikkate alınacak olup; malın hitap ettiği ortalama bilgi ve dikkate sahip tüketicilerin tamamının ya da büyük bir bölümünün karışıldık yaşaması değil, bu tüketicilerin bir kısmının karışıklık yaşama ihtimali bulunması benzerlik ve İltibas bulunduğunun kabulü için yeterli bulunmaktadır.
Bu noktada tespiti gereken diğer bir husus halk tarafından karıştırılma ihtimalinden ne anlaşılacağıdır. Doktrinde, halk tarafından karıştırılma ihtimalinin iki koşulun bir araya gelmesi halinde vücut bulacağı kabul edilmiş ve bu iki koşuldan ilkinin tescili istenen markanın daha önce tescilli bulunan markanın aynısı veya benzeri olması, İkincisinin ise her iki markanın aynı mal ve hizmetlerde kullanılmasının olacağı belirtilmiştir. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, ortalama tüketici olarak tabir edilen alıcının söz konusu iki marka arasında bir bağlantı kurması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali İçin yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir.
Davacıya ait markanın davalı yanca kullanımı davacıya ait markanın bir serisi olarak algılamasına veya iki İşletme arasında idari, ekonomik anlamda bir bağlantı kurulmasına da yol açacaktır.
6769 Sayılı SMK 6/1 .maddesi uyarınca da“markanın tescil haklanna giren aynı mal ve hizmetlerle İlgili olan, tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve hizmetleri kapsayan ve bu suretle tüketici nezdinde tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil olmak üzere her iki markanın iltibas teşkil edecek şekilde gözde ve kulakta tüketicileri yanıltmasına” neden olacak ve bu durum 6769 Sayılı SMKnun 7/2 (a) ve (b) maddeleri uyannca marka hakkına tecavüz teşkil edecektir.
6769 Sayılı SMK nun 29/1. Maddesinde marka hakkına tecavüz teşkil eden eylemler sayılmıştır. Buna göre;
a)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak
b)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
c)Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerekliği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak " şeklindeki eylemler marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilmiştir.
Davalı markayıkullanımı ve ticari takdim şekli davacınınTescilli markasının eşya kapsamı içinde yer alan 43. Sınıfta kullanması tüketicide iltibasa neden olup, davacının tescilli markalarına tecavüz teşkil ettiği gibi eylem aynı zamanda haksız rekabette teşkil etmektedir.
Toplanan deliller, taraf iddia ve savunmaları, TPMKkayıtları, alınan bilirkişi raporları, mali kayıtlar, hep birlikte incelendiğinde; Davalı eyleminin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, haksız rekabetin ve marka hakkına tecavüzün men’ine, tecavüzün önlenmesine , sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, Davalı tarafın eylemi, davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet olarak kabul edildiğinden ve davalı taraf bu eyleminde kusurlu olduğundan 6102 sayılı TTK' nın 56. maddesi ile 556 sayılı KHK' nın 9, 61 ve 62/1-b ve 6769 sayılı SMK’nun 29, 149.maddeleri gereğince manevi tazminat talebi yerinde görülerek, fiilin işlenme tarzı, hükmedilecek tazminatın marka sahibinin manevi tatmin duygusunu giderecek düzeyle olması kriteri, hak ve nesafet ölçüleri gözetilmiş ve ihlalin boyutu ile gerçekleşme biçimi, kapsadığı coğrafi alan ile tarafların dosyaya yansıyan ekonomik ve sosyal konumları da dikkate alınarak manevi tazminat talebi (10.000 TL) günün ekonomik parametlerine göre makul kabul edilmiştir.
Davacı maddi tazminat olarak KHK 66/b kapamında talepde bulunmuştur.
Davacının markası davalı yanca birebir ve uzun bir süre kullanılmıştır.
Maddi tazminat isteminin aydınlatılmasına yönelik olarak mahkememizce tüm araştırmalar yapılmıştır, tüm bilirkişiler son kararın mahkemece takdir edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. .Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" , Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir.
Davacının işyerinin ... gibi belirli bir gelir grubuna hitap eden ve yeme içme mekanı olarak tükecinin özellikle tercih ettiği bir lokosyonda bulunması, davacının ... ibareli markasının davalı yanca birebir ve izinsiz olarak kullanılmış olması,markaya yapılan İstanbul vb eklerin marka hakkını tecavüzü ortadan kaldırmadığı, davalının tescil için başvuru yapmasına ve bu talepleri red olmasına rağmen tecavüze devam ettiği bu hususun ise bu marka adı altında davalının artık belirli bir müşteri potansiyelinin bulunduğunu, bu markadan davalının vazgeçmek istemediğinin bir kanıtı olduğu dolayısıyla davalının marka adı altında asıl amacının kar elde edilmesi olduğu gözetildiğinde, ticari kayıtlarına göre işletmenin zararda olmasının davacıya tazminat hakkı vermediği gibi bir sonuca ulaşılması hakkaniyete aykıdır. Dolayısıyla davacı kendi markasını oluşturma sürecinde belirli bir zaman ve maddi külfete katlandığından ve davalıda davacıya ait markayı izinsiz olarak kullandığından maddi tazminat miktarı BK hükümlerine göre takdir edilmesi gerekmiştir. Davacının ilk bilirkişi heyetinin ek raporunda belirlediği ve ıslah ile talep ettiği 91.809.18 TL mahkememizce fahiş olarak değerlendirilmiş ancak davalı savunmasında yıldan yıla zarar ettiğini beyan etmiş ise de zarar eden bir firmanın aynı işletmeyi Nişantaşı gibi gözde bir mevkiide devam ettiremeyecek oluşu, işletmenin markadan elde ettiği gelir yani tüketicinin bu marka adı altında hizmet alan bir işletmeyi tercih etmesinin zaten çoğu zaman mali bilirkişi raporlarında tespit edilememiş olması, Hakim tarafından takdir edilecek tazminatın günün ekonomik koşulları, tarafların ekonomik durumları kapsamına göre tecavüz edeni mükaflandırır, haksız rekabeti özendirir nitelikte olmamasının gerekliliği, sınai bir hakkın yani markanın korunması kapsamında mahkemece takdir edilecek tazminat ihlal edeni özendirir nitelikte olmaması ve önleme fonksiyonunu da sağlaması gerektiğinden hakkaniyet ilkelerine göre 30.000 TL maddi tazminat somut olaya uygun görülmüştür.Islah ile talep edilen fazlaya ilişkin kısmın ise reddine karar verilmiştir.
Karar kesinleştiğinde hükmün ilanında davalının hukuki menfaatı bulunduğundan hüküm özetinin masrafı davalıdan alınarak ilanına karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulması gerekmiştir.
HÜKÜM; Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
1- Davalıların eylemlerinin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine,durdurulmasına, önlenmesine,
2- BK hükümleri de gözetilerek 30.000 TL maddi, 10.000.-TL Manevi Tazminatın 1.2.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, ıslah ile talep edilen maddi tazminatta fazlaya ilişkin istemin reddine,
3- Mahkeme Kararının Kesinleşmesinden sonra, masrafı Davalıdan alınarak karar özetinin Türkiye çapında yayın yapan ve kararın kesinleşeceği tarih itibariyle tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde bir kez İLANINA;
4- 5.5.2016 tarihli mahkemece tesis edilen tedbir kararının aynen geçerliliğine,
5-2.732,40 TL ilam harcının peşin ve ıslah harçtan mahsubu ile eksik kalan 994,08 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,
6-Tecavüzün tespiti ve önlenmesini talebinin kabulü yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.145 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
7-Kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.600 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.145 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
9-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 7.157 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara müştereken ve müteselsilen verilmesine,
10-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 29,20 TL başvuru harcı 512 TL peşin harç, 1.226,32 TL ıslah harcı, 485 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 2.500 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.752,52 TL yargılama giderinin taktiren 2/3 sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
11-Davalıların yapmış olduğu toplam 2.307 TL yargılama giderinin taktiren 1/3 inin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
11-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair karar davacı vekilinin ve davalılar vekilinin yüzüne karşı ,gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 HAFTA içerisinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 20/12/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır