T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/416 Esas
KARAR NO:2021/44
DAVA:556-Markanın Hükümsüzlüğü
DAVA TARİHİ:01/04/2011
KARAR TARİHİ:02/02/2021
...Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 20/12/2016 tarih ve ... esas, ... karar sayılı ilamının İstanbul BAM 16.HD’nin 2017/3757 Esas, 2018/2294 karar ve 1.11.2018 tarihli KALDIRMA kararı sonrasında HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca ... ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ,bu nedenle dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2019/416 esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
ASIL DAVADA;
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekilinin grup şirketleri ile "... ", "... ", "... " ve "... " isimli televizyon kanalları ile ulusal düzeyde yayın yapmakta olduğunu, söz konusu televizyon kanallarının gerek uydu üzerinden, gerekse ...platformlarında izleyiciye ulaştırıldığını, müvekkilinin TPE nezdinde ... ibareli birçok marka başvurusunun bulunduğunu, söz konusu markaların müvekkili tarafından iştigal konullarında kullanılmakta olduğunu, müvekkilinin ... ibareli seri markaların maruf ve meşhur hale gelebilmesi için çok büyük emek ve sermaye yatırımı yaptığını, işbu dava ile kısmi hükümsüzlüğü talep olunan ... sayılı "...+Şekil" markasının, 35, 36, 38, 40, 41, 42, 43, 44 ve 45. sınıf emtialarda tescilli hizmet-ticaret markası olduğunu, davalı yanın iştigal alanının bilgisayar donanım ve çevre ünitelerinin imali, alım ve ihracatını yapmak, satış sonrası gerekli destek hizmetlerini sunmak ve teknik sersiv hizmetleri ve benzeri hizmetleri yapmak olduğunu, dolayısıyla ... + Şekil markasının hiçbir şekilde tescilli olduğu 38, 40 ve 41. Sınıflarda yer alan mal ve hizmetler için 27/04/2001 tarihinden itibaren kullanılmadığını ve halihazırda da kullanılmadığını iddia ederek, davalı adına ... sayı ile tescilli "...+Şekil" markasının, 5 yıllık süreyi aşan kullanmama nedeniyle 556 Sayılı KHK'nın 14 ve 42. Maddeleri uyarınca 38, 40 ve 41. Sınıflarda hükümsüzlüğünü, mahkemece markanın 38, 40 ve 41. Sınıf emtiaların tamamı için hükümsüzlük kararı verilmemesi halinde ise, söz konusu sınıflarda markanın kullanılmadığı alt emtialar yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkilinin kurulduğu 13/12/1999 tarihinden bugüne kadar yazılım ve internet teknolojilerialanlarında hizmet verdiğini, müvekkilinin ayrıca ... ürünü ile ... olarak adlandırılan internet üzerinden televizyon yayını hizmeti de verdiğini, kısmi hükümsüzlüğü talep edilen 38, 40 ve 41. Sınıfın kesintisiz olarak kullanılmakta olduğunu, huzurdaki davanın markatecavüzü davasının sürüncemede bırakılması amacıyla kötü niyetli olarak açıldığını ve söz konusu markaların mülkiyetinin 27/04/2001 tarihinden itibaren müvekkiline ait olduğunu, on yılı aşkın bir süredir müvekkilinin markayı kullandığını, meşhur ve maruf hale getirdiğini ve davacı yanın taleplerinin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVADA;
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin TPE nezdinde ... sayılı "..." ibareli marka tescilinin bulunduğunu, bu markanın 2000' li yıllarda müvekkili tarafından yaratıldığını ve kullanılmaya başlandığını, davalının ise markayı reklam, tanıtım ve afişlerinde kullandıklarını ve bu kullanımların müvekkilinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu iddia ederek, tecavüzün ve haksız rekabetin tespitin, önlenmesini, sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, tecavüzün durdurulmasını, 10.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA; davalılar vekili cevap dilekçesi ile, davacının dayandığı ... no'lu markanın 38, 40 ve 41.sınıflarda hükümsüzlüğü talebi ile, ... FSHHM'nde 01/04/2011 tarihinde dava açıldığını, bu davaların birleştirilmesinin gerektiğini, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet iddialarının doğru olmadığını, müvekkilinin kullanımının ... biçiminde olmadığını, müvekkilinin TPE nezdinde ... sözcüğünü içeren çok sayıda marka başvurularının bulunduğunu, bu marka üzerindeki gerçek hak sahipliğinin müvekkili olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Asıl davada uyuşmazlık konusu; davalı adına tescilli ... sayılı ...+Şekil markasının kullanılmamaya dayalı 556 Sayılı KHK'nın 14. Maddesi kapsamında 38, 40 ve 41. Sınıflarda, olmadığı takdirde bu sınıfların kullanılmayan emtiaları yönünden iptali istemine ilişkindir.
Birleştirilen .... FSHHM'nin ... Esas sayılı dosyasında uyuşmazlık konusu; asıl davadaki iptali istenilen ... sayılı ... + Şekil ibareli markaya davalı yanın reklam, afiş ve tanıtımlarında ... ibaresini kullanmak suretiyle tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref',i sonuçlarının giderilmesi, şimdilik 10.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın tahsili istemine ilişkindir.
...Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 20/12/2016 tarih ve ... esas, ... karar sayılı kaldırma kararına konu ilamında: Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; dava konusu ... sayılı markanın 36.sınıfın alt grubunda sadece haberleşme hizmetleri: bilgisayarlar arasında iletişim hizmetleri emtiaları ile tescilli olduğu, 41.sınıfta belirtilen baskı hizmetleri, 41.sınıfta yer alan dergi, kitap, gazete vb gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılması yönüden hizmetler emtiaları yönünden ise markanın tescilinin bulunmadığı, sadece 38.sınıf alt grupta yer alan haberleşme hizmetleri: internet servisi sağlama hizmetleri dahil hizmetler yönünden 556 Sayılı KHK'nun 14.maddesi kapsamıdna kullanıldğı, tescilli olan diğer mal ve hizmetler yönünden ise kullanıldığının kanıtlanamadığı gerekçeleri ile asıl davanın kısmen kabulüne, davalı adına tescilli ... ... markanın tescilli olduğu 38.sınıftaki alt gruptan haberleşme hizmetleri, (bilgisayarlar arasında iletişim hizmetleri dahil ) emtiaları hariç bu sınıftaki diğer emtialar ve 40 ve 41.sınıflar alt gruptar tescilli olduğu emtialar yönünden kısmen iptaline ve sicilden terkinine; birleşen dava yönünden ise ... ibaresinin davacının ticaret unvanında tescilli olmadığı, davacının unvanındaki ek unsurun ... harflerinden oluştuğu, ... harfinin doğrudan ... harfine karşılık olacağının düşünülemeyeceği, davacının markasının ... + şekil ibaresinden oluştuğu, davalının ... ibaresini esas unsur olarak kullandığı, davalının bu kullanımlarının davacı markası ile eşleştirilemeyeceği, dolayısıyla marka tecavüzü ve haksız rekabet iddialarının yerinde olmadığı gibi , davanın açıldığı tarihten önce davalının ... esas unsurlu çok sayıda marka başvurusunun mevcut olduğu, henüz işlemlerinin devam ettiği, başvurudan itibaren davalı yanın başvuru çerçevesinde markaları kullanabileceği, kullanımın yasal başvuruya dayalı olduğu gerekçeleriyle birleşen davanın reddine karar verilmiş, kararı asıl davanın davalı - birleşen davanın davacı vekili istinaf etmiştir.
Davalı-birleşen davanın davacı vekili istinaf sebebi olarak; asıl dava yönünden müvekkilinin 38.sınıfta marka hakkının bulunup korunduğu kabul edildiğine göre 38.sınıfın tamamlayıcı ve ayrılmaz parçası olan 40 ve 41.sınıflardaki iptal talebinin kabulünün hukuka aykırı olduğunu, marka tescil sınıflarına bakıldığında birbirinin devamı olan hizmetleri kapsadığını, 38.sınıfta hakkı bulunan müvekkilinin 40 ve 41.sınıfta tescilli markasını kullanma hakkının elinden alınmasının yerinde olmadığını, ilk bilirkişi raporunda müvekkilinin markasının iptali istenen sınıflarda kullanıldığının açıkça tespit edildiğini, ilk bilirkişi raporunda yer alan bilirkişi ...'in mütalaasında davacının talebinin yerinde olmadığı, davalı kullanımlarının markanın tescilli olduğu 38,40 ve 41.sınıflarda kullanım olarak değerlendirilmesi gerektiği yolunda görüş belirttiği, markalar arasında benzerlik ve tecavüz söz konusu değilse hükümsüzlük kararının asıl davanın davacısına hukuki bir yarar sağlamayacağını, birleşen dava yönünden ise mahkemenin asıl davada kısmen kabul kararı verirken birleşen davadaki talebi reddetmesi çelişki oluşturduğunu, zira müvekkili adına tescilli markaya birleşen dosya davalısı tarafından tecavüzde bulunulmadığı ve markaların eşleşmediği tespit ediliyor ise asıl davanın kısmen kabulünde de hiçbir dayanak olmadığını, gerçekten de müvekkilinin unvanında bulunan P harfi ... sözcüğünün ilk harfini temsil etmekte olup marka sicilindeki tescilin de aynı ibareye yönelik olduğu, mahkemenin farklı bir yorumlu müvekkilinin unvanında markasının yer almadığını bildirmesi ve bu bildirimi hiçbir gerekçeye dayandırmamasının yasal olmadığını, D harfinin digital, P harfinin ise ... sözcüklerinin ilk harflerinden oluşup müvekkilinin ünvanı tescilli markası ile bütünleştiğini bildirmiştir.
Davalı - birleşen davacı vekili istinaf aşamasında sunduğu 06/05/2018 günlü dilekçesinde Anayasa Mahkemesi'nin 556 Sayılı KHK'nun 14.maddesini iptal ettiğini, bu hususunda ilk derece mahkemesi kararının hukuki dayanaktan yoksun kaldığını bildirmiştir.
Dava konusu davalıya ait markanın ... tescil numaralı olup 35,36,38,4,41,42,43,44,45.sınıflarda 28/02/2000 tarihinde tescil edildiği, 28/02/2010'dan itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği görülmüştür.
Davacı-birleşen davalıya ait markaların ise ... tescil numaralı 9,16,35,38 ve 41.sınıflarda tescilli ... ; ... tescil numaralı 9,16,35,38 ve 41.sınıflarda ... Sinema; ... tescil numaralı 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , yine 9,16,35 ve 41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... ; 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ..., 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41...., 9,16,35,38,41..., 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... olduğu görülmüştür.
Yargılama sırasında alınan 06/11/2013 havale tarihli üç kişilik bilirkişi raporunda; bilirkişi ...'in hükümsüzlüğü talep edilen ... sayılı ... + şekil markasına ilişkin talebin yerinde olmadığı, zira davalı tarafından gerçekleştirilen kullanımların markanın tescilli olduğu 38,40 ve 41.sınıflarda kullanım olarak değerlendirileceği, muhasebeci bilirkişinin ise davalı defterleri üzerinde yaptığı incelemede davalı tarafından dava konusu olan 38,40 ve 41.sınıflarda yer alan hizmetlere yönelik fatura ve benzeri hizmetlerde kullanıma rastlanılmadığı şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür.
Yargılama sırasında alınan 05/08/2014 tarihli üç kişilik bilirkişi raporunda ise davalı yanın 38.sınıftaki televizyon yayını hizmetindeki "... şekil" şeklindeki marka kullanımının mevcut olduğu, ancak bu kullanımın dava konusu markanın tescilli halinin kullanımı kapsamında tescilli markanın ayırt edici karakterinin değiştirilmeksizin gerçekleşmediği, ancak davalı yanın dava konusu "... şekil"markasının kullanımının muhtelif ibareli markaları üst markası şeklinde olduğu, bu bakımdan dava konusu markanın 38.sınıfta yer alan "haberleşme hizmetleri" (internet servisi sağlama hizmetleri dahil ), 40.sınıfta yer alan baskı hizmetleri ve 41.sınıfta yer alan dergi, kitap, gazete vb gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılması gibi hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla alınan hizmetleri sağlanması da dahil) dışında kalan tescilli olduğu hizmetler bakımından hükümsüz kılınması gerektiği yolunda görüş bildirilmiştir.
Aynı bilirkişi heyetinden alınan 20/01/2015 tarihli ek raporda ise; veri sıkıştırma, ...'nin teknik gereksinimlerinden sadece biri olduğu, davalı şirketin düzenlediği toplantıda ne ... , ne de veri sıkıştırma konusunda teknik yönden incelenebilecek yazılım veya donanım unsuru sunmadığı gibi, sonradan gönderdiği CD içeriğinde de veri sıkıştırma konusunda anlamlı bir sonuca ulaşmayı sağlayacak deliller ortaya koyamadığı, dolayısıyla 05/08/2014 tarihli kök rapordaki teknik incelemeyi değiştirecek nitelikte bir bulguya ulaşılamadığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
18/08/2015 tarihli 2.ek bilirkişi raporunda ise; taraflarca sunulan davalı faturaları ve mail kayıtlar incelendiğinde, davalının yazımı, bilgisayar programları, uygulamaları, geliştirme ve müşterilerine bunların lisansını sağlama faaliyetlerinde bulunduğu, ancak söz konusu hizmetlerin davalı markasının hükümsüzlüğü istenen 38,40 ve 41.sınıflardaki ürünlerden olmadığı, bu nedenle kök ve ek rapordaki kanaatlerinden dönülmesini gerektirir bir durumun olmadığı sonucuna varıldığının bildirildiği görülmüştür.
Yargılama sırasında alınan 09/05/2016 günlü üç kişilik bilirkişi raporunda ise; asıl davada davacı şirketin çalışma alanının farklı kurum ve kuruluşlar için yazılım ve hizmet çözümleri üretmek olduğu, firmaların sayısal faturalarının üretilmesi, kaydının tutulması, depolanması ve ilgilisine e posta olarak ulaştırılması, yüksek performanslı video arttırımı, IP olmamakla birlikte ... için gerekli tüm alt yapıyı içerdiği, eğitim firmasının iştigal konularından biri olduğu, davalı şirkete ait dava konusu markanın 40.sınıfta kullanılmadığı, yine 38.sınıfın alt emtiası haberleşme hizmetleri ve 41.sınıf alt emtiası eğitim ve öğretim hizmetleri dışında 38 ve 41.sınıf alt emtialarında markanın kullanılmadığı, birleşen dava yönünden ise salt ... ibaresi kullanılmasının markaya tecavüz oluşmasında yeterli bir gerekçe sayılamayacağı, davalı ...Ş defterlerinde dava tarihi itibariyle kazanç elde edilmemiş olduğu, davalı ...Ş'nin defterlerinde sinema ve televizyon kanallarında reklam filmi gösterimi, aracılık ve danışmanlık hizmeti yaptığı, Kasım 2010'dan dava tarihi 19/04/2011 'e kadar olan kazancının 2.799.909,89 TL olarak hesap edildiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
İstinaf aşamasında davalı - birleşen davanın davacısı .... ... Ltd. Şti adına tescilli tüm markalara ilişkin ürün ve hizmet listeleri ve tescil belgesindeki bilgilerin renkli sicil kayıtları celbedilmiştir.
İSTİNAF KALDIRMA GEREKÇESİ :
Asıl dava, kullanmama nedeniyle hükümsüzlüğe ilişkindir. Birleşen dava ise markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminatlara ilişkindir. Mahkemece, dava sonucunda 20/12/2016 tarihinde verilen karar sonrasında 06/01/2017 tarihli resmi gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/12/2016 gün, 2016/148 Esas, 2016/189 Karar sayılı kararı ile 556 Sayılı KHK'nun 14.maddesinin Anayasaya aykırı olması nedeniyle iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. Asıl dava, kullanmama nedeniyle hükümsüzlüğe ilişkin olduğundan, asıl davanın dayanağı kalmamıştır. Bu durumda mahkemece asıl dava yönünden red kararı verilerek yargılama giderleri konusunda tarafların dava tarihi itibariyle haklılık durumunun değerlendirilmesi gerekir. Bu itibarla asıl davaya yönelik istinaf talebinin sair yönler incelenmeksizin bu yönden kabul gerekmiştir. Öte yandan asıl dava ile ilgili bu kabul şekli itibariyle birleşen davaya yönelik istinaf talebinin bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. Hal böyle olunca davalı - birleşen davanın davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerektiğinden bahisle İstanbul BAM 16.HD’nin 2017/3757 Esas, 2018/2294 karar ve 1.11.2018 tarihli KALDIRMA kararı kapsamına göre; Davalı-birleşen davanın davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,-....Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 20/12/2016 tarih, ... esas, ... karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, gerekçede belirtildiği üzere bir karar verilmesi yönünden dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE karar verilmiştir.
KALDIRMA KARARI SONRASI MAHKEMEMİZİN GEREKÇESİ:
ASIL DAVA YÖNÜNDEN İNCELEME;
Asıl dava: davalı adına tescilli ... sayılı ... + Şekil markasının kullanılmamaya dayalı 556 Sayılı KHK'nın 14. Maddesi kapsamında 38, 40 ve 41. Sınıflarda, iptali istemine ilişkindir.
Anayasa Mahkemesinin 2016/148 Esas ve 2016/189 Karar sayılı 14/12/2016 tarihli 556 Sayılı KHK'nın 14. Maddesinin Anayasanın 91. Maddesinin birinci fıkrasına aykırı olması sebebiyle iptaline dair kararın 06/01/2017 tarihli Resmi Gazetede yayınlandığı anlaşılmıştır.
Mülga 556 sayılı Marka KHK’da olduğu gibi, 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 9.maddesinde de bir markanın sahibi tarafından, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir sebep olmaksızın, tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmaması veya kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilmesi hali markanın iptali sebebi olarak kabul edilmiştir.
Yargıtay 11.HD’nin 14.06.2019 tarih ve 2019/1765-4421 sayılı kararında da değinildiği üzere kural olarak kanunlar ileriye etkili olarak sonuç doğurur ve geriye yürümez ise de, Anayasal açıdan Kanun Koyucunun geçmişe etkili olacak şekilde kanun çıkarmasına da bir engel bulunmamaktadır. 6769 sayılı SMK’da kullanmama nedeniyle iptal ve def’i haklarını düzenleyen Kanun maddelerinin yürürlük tarihi konusunda özel bir düzenleme bulunmamaktadır.
SMK’nın 9.maddesinde yer alan “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir” şeklindeki düzenlemeden, Kanun Koyucunun, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle bu nitelikte olan, yani kullanılmayan markaların iptaline karar verilebileceği esasını benimsediği anlaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla, söz konusu kanun maddesinin, kanun yürürlüğe girdikten beş yıl sonra uygulanmaya başlayacağına ilişkin SMK’da her hangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Öte yandan, SMK’nın TBMM tarafından kabul tarihinin ise 22.12.2016 ve Resmi Gazetede yayın tarihinin 10.01.2017 olduğu, Mülga 556 sayılı Marka KHK’nın markanın kullanılmama nedeniyle iptaline ilişkin 14.maddesinin iptaline dair AYM kararının R.G.’de 06.01.2017 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, bu tarihten daha önceki bir tarih olan 22.12.2016 tarihinde ortaya çıktığı, bu nedenle Kanun Koyucunun asıl amacının geçmişe etkili olacak şekilde markanın kullanmama sebebiyle iptalini öngördüğünün kabulü gerekir. Diğer bir anlatımla, markanın iptali yönünden SMK’da düzenlenmemiş yürürlük tarihi konusunda, SMK’nın kabulünden hemen sonra ve henüz yürürlüğe girmesinden önce, AYM’nin kararı ile ortaya çıkan kanun boşluğun, Kanun Koyucunun gerçek iradesi doğrultusunda doldurulması ve bu nedenle SMK’nın 9 ve 26.maddelerin geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gerekir (Numan Sabit SÖNMEZ,” 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Markanın Kullanılmaması Neticesinde Ortaya Çıkan Sonuçlar” İHFM,S.76(1), s.283 vd., erişim: https: //dergipark. Org. Tr/download /article-file / 545172).
Somut olayda, iptali istenen markanın 28.10.2000 tarihinde tescil olunduğu, dava tarihinin 1.4.2011 tarihi olduğu ve KHK'nın 14.maddesinin Anayasa Mahkemesinin 14.12.2016 tarihli 06.01.2017 tarilhinde RG'de yayınlanan 2016/148 Esas, 2016/189 Karar sayılı ilamıyla iptali nedeniyle, davanın yasal dayanağı kalmadığından reddinin gerektiği zira 6769 Sayılı SMK'nın 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girdiği geriye yürütülerek, eldeki davaya uygulama olanağı bulunmadığı, Paris Konvansiyonu ve TRIPS hükümlerinin bağlayıcı olmadığı, tavsiye niteliğinde bulunduğu, mülkiyet hakkının sona erdirilmesine ilişkin boşluğun yasal dayanak olmadan yorum yoluyla hakim tarafından doldurulmasının da mümkün olmadığı hususları gözetilerek başkaca bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın BAM 16.HD nin kaldırma kararı gözetilerek asıl davanın reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Toplanan delillere ve kaldırma kararına konu önceki mahkeme kararının da açıkça ayrıntısı yazıldığı üzere bilirkişi raporları kapsamına göre dava tarihi itibarıyla dava konusu ... sayılı markanın 36.sınıfın alt grubunda sadece haberleşme hizmetleri: bilgisayarlar arasında iletişim hizmetleri emtiaları ile tescilli olduğu, 41.sınıfta belirtilen baskı hizmetleri, 41.sınıfta yer alan dergi, kitap, gazete vb gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılması yönüden hizmetler emtiaları yönünden ise markanın tescilinin bulunmadığı, sadece 38.sınıf alt grupta yer alan haberleşme hizmetleri: internet servisi sağlama hizmetleri dahil hizmetler yönünden 556 Sayılı KHK'nun 14.maddesi kapsamıdna kullanıldğı, tescilli olan diğer mal ve hizmetler yönünden ise kullanıldığının kanıtlanamadığı gerekçeleri ile asıl davanın kısmen kabulüne, davalı adına tescilli ... ... markanın tescilli olduğu 38.sınıftaki alt gruptan haberleşme hizmetleri, (bilgisayarlar arasında iletişim hizmetleri dahil ) emtiaları hariç bu sınıftaki diğer emtialar ve 40 ve 41.sınıflar alt gruptar tescilli olduğu emtialar yönünden kısmen iptali şartları oluştuğundan yani asıl davada davacı dava açmakta haklı bulunduğundan ancak markanın da tamamen iptal koşulları oluşmayıp, açılan davadaki haklılık oranları gözetilerekher iki taraf vekili lehine kabul ve redde göre vekalet ücreti takdir edilmelidir. Ancak asıl davada kaldırma kararı sonrası vekil vekillikten istifa etmiş yeni bir vekil de atanmamıştır.
Anayasa Mahkemesinin 6.1.2017 tarih ve 29940 sayılı RG.yayınlanan 148/189 sayılı ilamları ile 10.1.2017 tarih ve 29944 sayılı Resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun yürürlük tarihi dikkate alındığında, 6.1.2017 tarihi öncesinde açılmış tüm kullanmamaya dayalı hükümsüzlük/iptal davaları açısından yasal boşluk oluştuğundan DAVANIN REDDİNE, mahkememizce verilen önceki tarihli hüküm (kısmen kabul yönünde) ve dosya kapsamına göre tarafların haklılık durumları dikkate alınarak yargılama harç ve giderleri HMK 331 maddesi göz önünde bulundurularak hüküm fıkrasında gösterilmiştir. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili 06/09/2017 tarihinde vekillikten istifa ettiğinden hükümde vekili olan taraf yönünden karar tarihindeki tarife esas alınarak vekalet ücreti takdir edilmiştir. ( YARGITAY 11.HD’nin 2019/3034 esas, 2020/1379 karar ve 13.2.2020 tarihli ilamları gözetilerek vekalet ücreti ve yargılama gideri takdiri yapılmıştır.)
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN:
Asıl davadaki iptali istenilen ... sayılı ... + Şekil ibareli markaya davalı yanın reklam, afiş ve tanıtımlarında ... ibaresini kullanmak suretiyle tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref',i sonuçlarının giderilmesi, şimdilik 10.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın tahsili istemine ilişkindir.
Kaldırma kararı öncesinde son bilirkişi heyetince tespit edildiği üzere, ... ibaresinin davacının ticaret unvanında tescilli olmadığı, davacının unvanındaki ek unsurun ... harflerinden oluştuğu, P harfinin doğrudan ... kelimesine karşılık olduğunun düşünülemeyeceği, davacının tescilli ve asıl uyuşmazlıkta davaya konu ... sayılı markasının ... + şekil ( mavi zemin içinde digital ibaresinden önce 15 koyu mavi bir adet kırmızı minik kar tanesi şeklinde şekil ibaresi ile kombin edilmiş bir marka) ibaresinden oluştuğu, birleşen dosyada tecavüz iddiasına dayalı olarak sunulan delillerde davalının ... ibaresini esas unsur olarak kullandığı, ancak internet çıktı sayfalarında görüldüğü üzere ... , ... , ... gibi ... ibaresinin özel karakter yazılımla kullanıldığı, kaldi ki markalarda bütüncül yaklaşım ile inceleme yapılmasının kural olduğu, markanın bölünerek tecavüz incelemesi yapılamayacağı, tecavüze konu edilen markanın esasen bir şekil markası olup davalının bu şekil markasını markasal kullanarak iltibas yarattığı hususunun ispat edilmediği, kaldi ki davalının bu kullanımlarının doğrudan davacı markası ile eşleştirilemeyeceği, dolayısıyla bu anlamda marka tecavüzü ve haksız rekabet iddialarının yerinde olmadığı gibi, davalının birleşen dosyada celbedilen kayıtlarda görüldüğü üzere, dava açıldığı tarihten önce davalının ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... ve ... esas unsurlu pek çok sayıda Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde başvurusu aşamasında olan markalarının mevcut olduğu(bunların yüksek mahkeme denetimindeyken tescile bağlandığı) davacının ise tek başına ... ibaresi üzerinde tescilli markasının bulunmadığı ek unsurlarla ve şekil olarak kombin edildiği, dosya içindeki ... TV markasının ise yine bir şekil markası olup, çentik yeşil logosu ile ... no ile 40.sınıf için tescilli olduğu, TV alanında bizzat davacı adına tescilli olmadığı, BAM 16.HD tarafından celp edilen marka tescil belgeleri kapsamına göre: ... tescil numaralı 9,16,35,38 ve 41.sınıflarda tescilli ... ; ... tescil numaralı 9,16,35,38 ve 41.sınıflarda ... ; ... tescil numaralı 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , yine 9, 16, 35 ve 41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... ; 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ..., 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... , 9,16,35,38,41.sınıflarda ... olduğu anlaşılmıştır.
Dolayısıyla Birleşen davada marka hakkına tecavüz ve buna bağlı taleplerin reddine, karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
I-Anayasa Mahkemesinin 6.1.2017 tarih ve 29940 sayılı RG.yayınlanan 148/189 sayılı ilamları ile 10.1.2017 tarih ve 29944 sayılı Resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun yürürlük tarihi dikkate alındığında , 6.1.2017 tarihi öncesinde açılmış tüm kullanmamaya dayalı hükümsüzlük/iptal davaları açısından yasal boşluk oluştuğundan ASIL DAVANIN REDDİNE,
2-59,30 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu 40,90 TL eksik harcın davacıdan tahsiline,
3-Asıl dava yasal boşluk kapsamında reddedildiğinden esastan ret kararı verilmediğinden davanın açıldığı tarihteki haklılık durumu gözetilerek Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 5.900 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Kaldırma kararı öncesinde Davacı tarafından yapılan 39,70 TL dava ilk masrafı, 324,00 TL tebligat-tezkere ve 4.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.863,70 TL ile kaldırma kararı sonrası yapmış olduğu 40 TL olmak üzere toplam 4.903,70 TL'nin takdiren 2.918,22 TL.'sinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Kaldırma kararı öncesinde Davalı tarafın yapmış olduğu 119,50 TL tebligat gideri 59.75 TL nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde vetalebi halinde taraflara iadesine,
II-BİRLEŞEN DAVANIN REDDİNE,
1-59,30 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile 237,70 TL'nin davacıdan tahsiline,
2-Davalı tarafın istinaf kaldırma kararı öncesi yapmış olduğu 60,50 TL giderin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde vetalebi halinde taraflara iadesine,
Dair karar Asıl dosya davalısı birleşen dosya davacı ... vekili yüzüne karşı, diğer tarafın yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 HAFTA içerisinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi.02/02/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır