T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/284 Esas
KARAR NO: 2021/125
DAVA: Marka Hakkına Tecavüz, Haksız Rekabetin Tespiti-Tazminat
DAVA TARİHİ: 06/09/2019
KARAR TARİHİ: 09/03/2021
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Hakkına Tecavüz, Haksız Rekabetin Tespiti-Tazminat İstemli davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının .... sitesinin sahibi olduğu google adworks aracılığıyla davacının tescilli "...", "...", "....", markalarıyla ayırt edilemeyecek derecede benzer anahtar sözcük uygulamaları kapsamında reklam vererek kullanımlarda bulunarak marka hakkını ihlal ve haksız rekabet eyleminde bulunduğu iddiasıyla marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, men'i, SMK 151/2-b kapsamında davalının elde ettiği kar kapsamında şimdilik 5000 TL maddi 10.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, hükmün ilanını ve ihtiyati tedbire hükmedilmesini yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacının "..., ..., ..." ibarelerinin google adwords aracılığı ile davalı tarafından kullanılarak reklam verilmek suretiyle marka tecavüzü yapıldığı iddia edilmekteyse de hiçbir suretle bu zamana dek bu kelimelere reklam verilmediğini, davacının dava dilekçesinde iddia ettiği vakıaların ispatı bakımından sunmuş olduğu ... 8. Noterliği'nin ... Yevmiye numaralı ve ... tarihli E tespit tutanağı incelendiğinde 24.04.2019 tarihli google arama motoru sorgusunda "..." arandığında "..." sitesinin reklamlı olarak göründüğü ortaya konulmuş olduğunu., ancak bu ekran görüntüsünde davalının"..., ..., ..., ..., ..., ..." ibarelerine reklam verdiğine ilişkin bir tespit (yapılması mümkün olmadığından olsa gerek) yapılmamış/yapılamadığını, ancak google business manager ( google benim işletmem ) sayfası üzerinden verilen reklamlarda sektör seçimi yaptığınızdan bu alanda negatif anahtar kelime girilmesine sistem izin vermediğini, bu husus da bilirkişi marifetiyle kolaylıkla tespit edilebileceğini bu hususun Google Türkiye'ye müzekkere yazılarak Google'ın bu hususta politikası ve çalışma sistemine ilişkin bilgi alınması halinde de bu durumun tespit edilebileceğini, ,ihlal bulunmadığından ve ... ve türev kelimelere ilişkin hiçbir suretle reklam verilmediğinden verilebilecek bir ihtiyati tedbir kararı da uygulama alanını bulamayacağını, davacı markalarının hiçbirinin google adwords aracılığı ile reklam kelimesi olarak davalı sitede geçmediğinden kötü niyetli ve haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE
Dava konusu uyuşmazlık; davalının marka hakkını ihlal ve haksız rekabet eyleminde bulunduğu iddiasıyla marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, men'i, SMK 151/2-b kapsamında davalının elde ettiği kar kapsamında şimdilik 5000 TL maddi 10.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, hükmün ilanın istemine ilişkindir.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, beyanlarında geçen deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
HMK 266. madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi ... 07/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda; "..." sitesi üzerinde yapılan incelemede, tespiti istenen "...", "..." , "..." anahtar kelimeleri, arka plan kodlarında arandığı ve ...: sayfada hiç geçmediği, ...:sayfada hiç geçmediği , ....: sayfada 10 farklı yerde geçtiği fakat bu ismin anahtar kelime olarak kullanılmadığı, sadece menünün başlığı olarak kullanıldığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Bilirkişi ... 10/12/2019 tarihli bilirkişi raporunda: yapılan inceleme, araştırma ve ekran görüntüleri ile ilgili firmanın ... “...” adresindeki firmasının internet sitelerinden ve sosyal ağlarında ilgili ürün ile ilgili ekran görüntüleri fotoğraflanarak tespitlerinin yapıldığı, yapılan tespitlerde Davacı firmanın tescil yaptırmış olduğu “...”, “...”, ...” isimli anahtar kelimesinin markasının davalı firma tarafından kullandığı, internet sitesi ve sosyal ağlarında “...” ismi ile paylaştığı, ekran görüntüleri ile tespitleri yapıldığı,... ve tescil ismi olan markaların tespitinde firmanın reklam ağı görüntüleme yapıldığı zaman da davacı firmanın reklam sırasında ilk sıralarda olduğu, firmanın talebi olan yerinde inceleme talebi gerçekleştirilemediği, Davacı Firmanın ikinci talebi olan yerinde yapılması gereken incelemede firmanın bilgisayar veya internet sağlayıcı cihazdan incelenemediği için Google Adwords ite anahtar kelimelerde sorgulanamadığı, Davalı firmanın internet sağlayıcı firmanın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu site sayfası sorgulamasında Bursa’da bulunduğu ve server sahibinin adres ve IP bilgileri Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu site sayfası sorgulamasından anlaşıldığını bildirmiştir.
Bilirkişi ..., ... , ... 21/01/2021 tarihli bilirkişi raporlarında; İnternet kullanıcıların Google üzerinde “...” kelimesi ile aratma yapılması neticesinde, aratma yaptıkları “...“ anahtar kelimesi davalı yanın arama ağı anahtar kelime listesinde olmamasına rağmen, davalı yanın reklamlarında Google Ads sisteminde yer alan “geniş eşleme” özelliği sayesinde gösterilmiş olabileceğini, dosyanın öncelikle dosya kapsamı deliller üzerinden inceleme yapılarak davalının davacı marka adının kullanılıp kullanılmadığı yönünden ayrıntılı incelenmesi hakkında sunulan delillerin yetersiz olduğunu, anahtar kelime kullanımının ancak; Davalının “...”, “...” ve “...”, “...” kelimelerinde “Tam Eşleme” olarak reklam verip vermediği, Davalının Google Adwords Yönetim panelinden dava konusu tarihlerde inceleme yapılması durumunda veya Mahkemece Türkiye Google Adwords birimine yazı yazılarak bahsi geçen ilk ihtar tarihi olan 14.02.2019 tarihinden dava tarihi olan 06.09.2019 tarihine kadar olan süreçteki davalıya ait “...”internet web sitesi için “Tam Eşleme” metodu kullanılarak reklam verip vermediği ve dava konusu anahtar kelimeleri tüm eşlemelere Negatif Anahtar Kelimeler olarak ekleyip eklemediği sorularak net olarak anlaşılabileceğini bildirmişlerdir.
MAHKEME GEREKÇESİ
Davacı yan dava açmadan önce noter tespiti yaptırdığını beyan etmiş ve mahkememizce incelendiğinde e tespitin talep üzerine yapıldığı tespitte anahtar sözcük uygulaması ile ilgili davalı aleyhine hiçbir olumsuz tespitin yer almadığı anlaşılmış olup, dava açıldıktan sonra alınan 14.20.2019 tarihli raporda da; "..." sitesi üzerinde yapılan incelemede, tespiti istenen "...", "..." , "..." anahtar kelimeleri, arka plan kodlarında arandığı ve ... ibaresinin sayfada hiç geçmediği, ... ibaresinin sayfada hiç geçmediği , ... ibaresinin sayfada 10 farklı yerde geçtiği fakat bu ismin anahtar kelime olarak kullanılmadığı hususu tespit edilmiştir
Zira ilk bilirkişi raporundaki ekran görselleri ve adworks uygulaması sayfa arka planı denetime uygun olarak raporda belirtilmiştir. Buna rağmen davacı ısrarla yeni raporlar alınmasını talep etmiş ancak sunulu hiçbir rapor içeriğinde davalının anahtar sözcük uygulaması ile marka ihlaline sebep olduğu yönünde bir delile ulaşılamadığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere; Google Adwords: Reklam vermek suretiyle hedeflenen sitelerin doğal aramaların üzerinde ayrı bir bölümde gösterilmesi şeklinde daha hızlı bir yöntemdir. Dünyada bu şekilde verilen reklamlarda lider durumdaki sistemin dava konusu Google Adwords olduğu bilinmektedir. Adwords reklam sistemi “Tıklama-başı-maliyete dayanan ücretlendirme ile- hizmete sunulan bir reklam yayınlama altyapısıdır. Burada reklam veren tarafından belirlenen anahtar kelime ve kelime gruplarının arama motorunda aranması halinde, sonuçların gösterildiği ekranın üst kısmında gösterilmesi suretiyle gerçekleşen reklamcılık modelidir. Reklam verene ait bu tanıtımlar, Türkçe “Sponsor Bağlantı”, İngilizce “Sponsored Links”, Almanca “Anzeigen” üst başlığı altında bulunan arama sonuçlarından ayrı olarak üst kısımda, arama yapan kullanıcının karşısına çıkmaktadır. Sitelerde metatag olarak etiket kullanma ile Adwords üzerinde kullanma arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. Sitelerin metatagları siteye ait tasarım ve yazılımın bir parçası olup, site kaynak kodları incelenerek kolaylıkla tespit edilebilmektedir. Adwords reklamları ise adwords.google.com internet sitesi üzerinde ticari bir hesap açılıp, çeşitli reklam kampanyaları oluşturulması, daha sonra bu kampanyalarda hedeflenen anahtar sözcüklerin belirlenmesi ve son olarak sistemin belirttiği tıklama bedelleri gözetilerek kampanyalara para yatırmak şeklinde yapılmaktadır. Adwords üzerinde sitelerin sayılan özelliklerinden bağımsız olarak arama sonuçlarında özel reklam alanında çıkmasını sağlamaktadır. Bu şekilde sitelerin ziyaret sayıları artmakta ve bir süre sonra doğal yollarla çıkması hedeflenmektedir. Metataglar site üzerinden ücretsiz yapılmakta iken, Google Adwords reklamları ön ödemeli bir hizmet satışıdır.
Dosyada davacının iddialarından ilki davacı markalarının izinsiz olarak Google Adwords reklam uygulaması üzerinde reklam belirleyici kelimeler olarak kullanılıp kullanılmadığı hususudur. Google arama motorunda üst sıralarda görüntülenmeyi sağlayan Adwords reklamları da marka hakkının ihlali kapsamında değerlendirilmektedir. Yine bilindiği üzere Adwords reklam uygulamalarında reklam verenin herkesin kullanabileceği genel geçer bir kavramı veya kendi işiyle ilgili bir kavramı kullanmasının engellenmesi mümkün değildir. Kaldi ki bu yönde yani adworks uygulaması ile davalının markasal kullanımda bulunduğu yönünde bir delil mevcut değildir.
Davacının bir başka iddiası ise davalının yalnızca Google Adwords sisteminde davacının markasını ve markası ile benzer ifadelerini “anahtar kelime” olarak kullanarak aramalarda öne çıkması olmadığını, davalının kendisine gönderilen ilk ihtar tarihi olan 14.02.2019 tarihinden dava tarihi olan 06.09.2019 tarihine kadar olan süreçteki www.tazecicek.com alan adlı sitesinde Google Adwords aracılığı ile davacının tescilli markalarını ve bu markalar ile ayırt edilemeyecek derecede benzer ibarelerin izinsiz ve hukuka aykırı olarak reklam verilmesi yoluyla kullanması, davacının ve markasının tanınmışlığından haksız bir şekilde faydalandığını ileri sürmektedir.
Ancak, dosya kapsamında alınan 04.10.2019 tarihli raporda “... ibaresinin anahtar kelime olarak kullanılmadığı açıkça belirlenmiş, sadece 10 farklı yerde ... ibaresinin sadece ilgili menünün başlığı olarak kullanıldığını belirtilmiş ancak markasal bir kullanım olduğu yönünde bir delil bulunmadığı da rapor içeriği ile sabit olduğu halde, davacı vekili Bilirkişi raporunun sunulması üzerine davalının ... sitesinde haricen bir inceleme yaptığını beyan ederek görseller sunarak bu kullanımların davacının tescilli “...” “...” ...” ve bu markalarla ayırt edilemeyecek derecede benzer “...” “...” “...” ibarelerinin izinsiz ve hukuka aykırı bir kullanım olduğunu ve davalının bu eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiği gerekçesi ile 21.10.2019 tarihli dilekçeleri ile iddialarını genişlettiklerini bildirmişlerdir.
Ancak davacının görselleri zaten davalının online çiçek satışı yapması nedeniyle ürünlerin cinsini bildirmek üzere kendi oluşturduğu resimler kapsamındaki ... /ürünü görselinde yer aldığı, bu kullanımın markasal olmadığı, dürüst ticari kullanım niteliğinde olduğu, sektörel yönden davalının ürün görselini betimlemek amaçlı kullanımının haksız rekabet teşkil etmeyeceği, zira ürün görsellerinin bizzat davacıya ait olduğu yönünde de davacı yanca delil sunulmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla davalının gerek adworks uygulaması yoluyla gerekse davacıya ait ürün görselleri ile ve davacı markası ile markasal bir kullanım içinde bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı e tespit içeriğine dayalı olarak dava açtığını bildirmişse de; e tespitlerin yeterince açık olmadığı gibi belirli bir şekilde marka tecavüz fiilinin işlendiğine dair açık bir içerik taşımadığı, dava dilekçesi içindeki ekran görüntülerinin 24.04.2019 tarihli google arama motoru sorgusunda "..." arandığında "..." sitesinin reklamlı olarak göründüğü hususunu ortaya koyduğu , ancak bu ekran görüntüsünde davalının "..., ..., ..., ..., ..., ..." ibarelerine reklam verdiğine ilişkin bir tespit içermediği anlaşılmaktadır.
Davacı adına tescilli ... sayılı “...” markasının TPE nezdinde tanınmış marka olduğu anlaşılmıştır. Ancak davacı şirket ile davalı web sitesi sahibinin aynı sektörde mal/hizmet sunduğu göz önüne alındığında, “...” markasının, tanınmış markalara sağlanan geniş korumadan yararlanmasını gerektiren bir hususiyetin somut olayda mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere marka ihlalinin gerçekleşmesi için işaretin aynı ya da benzerinin alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ve benzeri biçimlerde kullanılması; kullanımının ticari etki yaratacak şekilde olması ve işareti kullanan kişinin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması şartlarının somut olayda mevcut olması gerektiği bilinmektedir. Toplanan delillerde davalının anahtar sözcük uygulamasını kullanmadığı hususu sabittir. Davalının kendi sitesi içinde ... görselleri üzerinde, ... ibaresini kullanması e ticaretin yaygın kullanımı nedeniyle web sitesine sahip olan ve çiçekçilik sektöründe faaliyet gösteren neredeyse tüm işletmelerin müşterilerine sunmuş olduğu içerisinde ..., ..., ..., ...., ... gibi ürünleri toplayan ve alıcıya "..." şeklinde gönderilen malın adı olduğu bu bağlamda sektörce ... ibaresinin ürünün niteliğini bertaraf ederek gerçek anlamı çağrıştıracak şekil dışında markasal kullanıldığı haller ile sınırlı olarak marka ihlalinin söz konusu olabileceği, oysa arama motoruna ve reklam verme uygulamasında davalının geniş işleme/tam eşleme yoluyla(“...”, “...” ve “...”, “...” kelimelerine ) reklam verdiği hususu ispat edilmediği gibi, davalının internet sitesinin yönlendirici kodların (metatags) programlama dilinin arka sayfa planlarının davacı markasına göre kodlandığı yönünde davacı yanca hiçbir delil sunulmadığı, somut dava dosyası kapsamından anlaşılmıştır.
Toplanan deliller, taraf iddia ve savunmaları, davacının marka tescil belgeleri, noter e tespit tutanak içerikleri, bilirkişi raporları, davalı yanca negatif kelime eşlemesine dair sunulan liste, ,davacının iddiasını değiştirme kapsamında sunduğu görsel içerikleri, yerleşik içtihatlar ile birlikte incelendiğinde davacı yanca ispat edilemeyen davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
1-DAVANIN REDDİNE,
2-59,30 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 14,90 TL harcın davalıdan tahsiline,
3-Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız rekabetin tespiti talebinin reddi nedeniyle, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair karar taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 09/03/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır