T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ
HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/475 Esas
KARAR NO : 2019/37
DAVA: Marka hakkına tecavüz&tazmimat ve markanın hükümsüzlüğü talepli
KARŞI DAVA: Marka hükümsüzlüğü talepli
DAVA TARİHİ: 07/02/2017
KARAR TARİHİ: 24/01/2019
Taraflar arasında marka hakkına tecavüz&tazminat ve markanın hükümsüzüğü istemiyle açılan dava dosyası 3 nolu Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2017/18 Esas numarasına tevzii edilmiş bu mahkemece yargılama devam ederken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3. ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ve dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2017/475 Esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
ASIL DAVADA;
İDDİA;Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkilleri adına tescilli ... nolu "..." markasıyla davacı şirkete ait "...'le ..." markalarına davalı yanca yapım ve yayını yapılan ... isimli TV proğamı yoluyla tecavüzde bulunulduğunu bu kapsamda davalı yanca yapılan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, FSEK 68. madde kapsamında tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL maddi, 20.000 TL manevi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 26.9.2017 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat istemini 151/2/b ye göre talep ettiğini bildirmiş, 26.9.2018 tarihli beyan dilekçeleri ile de Öncelikle marka hakkına tecevüz edenin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre hesaplama yapılmasını, bu yönde bir hesaplama yapılamdığı takdirde Lisans bedelinin veya emsal lisans sözleşmesine göre inceleme yapılmasını talep etmişlerdir.
SAVUNMA; Davalı vekili beyan dilekçesinde; davacının tescil ettiği markalar sözcük markası olmasına karşın müvekkili şirketin programında kullandığı ibare sözcük + şekil biçiminde olduğunu, davacı markalarını tescil belgesinden anlaşılacağı üzere sözcük markası olarak tescil etmiş olduğunu, Programlarındaki kullanımlarından da ibarenin sözcükten ibaret olduğunun aşikar olduğunu, Oysa müvekkilinin programlarında kullanımların sözcük + şekil biçiminde olduğunu, ... tescil ettirmiş olduğu ibareyi tek başına kullanmadığını, her daim kendi adı ile birleştirmek suretiyle kullandığını, hiçbir programda “...” ibaresini tek basına kullanılmadığını, Her programda yazıyla ve yayında gecen "...' ...” ifadesi şeklinde bir kullanım olduğunu, davalının böyle bir kullanımının bulunmadığını, "..." ibaresinin jenerik bir isim olup özgün ve orijinal olmadığından ayırt edici bir vasfı bulunmadığını, sohbet programında böyle bir ibarenin kullanılması ibarenin zayıf niteliği karşısında ortalama tüketici nezdinde karışıklığa neden olacak nitelikte de bulunmadığını, asıl davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
KARŞI DAVADA;
İDDİA;Davacı vekili dava dilekçesinde; ..." ismini müvekkili şirket tarafından ilk olarak 2008 yılında kullanıldığını, Davacının "...” markasını tescil tarihinin ise 2012' yılı olduğunu, davalı markasının jenerik bir ibare olduğunu, ayırt ediciliği bulunmadığını, dava dışı başka firmaların ayırt edicilik sağlamak için eklerle marka tescilini sağladıklarını, gerek marka üzerinde müvekkillerinin hak sahibi olması,gerek davalı markasının jenerik bir marka olması nedeniyle ... no ile davalı ... adına tescilli ... markasının hükümsüzlüğüne karar venilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA; Davalı vekili beyan dilekçesinde; karşı davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE
Dava konusu uyuşmazlık, asıl davada davacılar adına tescilli ... nolu "..." markasıyla davacı şirkete ait "...' ..." markalarına davalı yanca yapım ve yayını yapılan ... isimli TV proğamı yoluyla tecavüzde bulunulduğunu bu kapsamda davalı yanca yapılan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, FSEK 68. madde kapsamında tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL maddi, 20.000 TL manevi tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, karşı dava konusunun ... no ile tescilli ... markasının hükümsüzlüğüne ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Türk Patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiştir.
HMK 266. madde gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Düzenlenen raporun denetim ve hüküm kurmaya elverişli bulunması nedeniyle rapor mahkememizce kabul edilmiş, ancak son hukuki nitelendirme mahkememize ait olduğundan gerekçeleri hükümde aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.
Bilirkişiler ..., ..., ...'ın 31.8.2018 tarihli raporlarına göre; davacı adına ... numarası ile tescilli "..." ibareli markanın, 6769 sk, nun m 5/l c kapsamında Mutlak Red Sebepleri arasında kalan markalardan olduğunu, Mutlak Red Sebepleri arasında kalan markalardan olması sebebiyle 38. Emtia sınıfından "Radyo ve Televizyon Yayın Hizmetleri" hizmet listesinden terkininin uygun olacağını, "..." ibareli söz konusu bu markanın, Mutlak Red Sebepleri arasında kalan ve esasında tescil edilmemesi gereken marka olması sebebiyle, markanın hükümsüzlüğü geçmişe etkili olacağından markaya tecavüzün söz konusu olmayacağını, ... numara ile tescilli "...' ..." adlı markanın ise ana ve ayırt edici özelliğinin "...'" olması sebebiyle bu markaya vaki herhangi bîr tecavüzün söz konusu olmadığını, Mahkeme'nin Tazminat Ödenmesi yönünde karar vermesi halinde ise; buna yönelik hesaplamaların raporda yapıldığını, nihai takdirin Mahkeme'ye ait olduğu bildirmişlerdir.
Asıl davada davacı vekili bir başka uyuşmazlık için verilen kesinleşmemiş mahkeme ilamı ile dava dışı uyuşmazlık için alınmış rapor ibraz etmişse de; bilindiği üzere hukuk yargılamasında taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu, sunulan dava dışı fırmalara ait gerek rapor gerek mahkeme ilamının ise eksik ve yetersiz olduğu gibi, huzurdaki savunmada olduğu gibi jenerik iddiası, hükümsüzlük davasına konu karşı bir davanın açılmamış olduğu, dolayısıyla hukuki gerekçeden yoksun yerel mahkeme ilamının ise mahkememizce emsal alınamayacağı anlaşıldığından mahkememizdeki uyuşmazlık yönünden delil değerinin bulunmadığı sabitir.
Davacı asıl davada müvekileri adına tescilli ... nolu "..." markasıyla davacı şirkete ait "...'le ..." markalarına davalı yanca yapım ve yayını yapılan ... isimli TV proğamı yoluyla tecavüzde bulunulduğunu iddia etmiştir.
Davacı ön inceleme oturumda tazminat istemini FSEK 68. maddeye dayalı olarak talep etmişken, yargılamanın ilerleyen safhalarında ıslah dilekçesi sunulmaksızın bu kez Davacı vekili 26.9.2017 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat istemini 151/2/b ye göre talep ettiğini bildirmiş, 26.9.2018 tarihli beyan dilekçeleri ile de Öncelikle marka hakkına tecevüz edenin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre hesaplama yapılmasını, bu yönde bir hesaplama yapılamdığı takdirde Lisans bedelinin veya emsal lisans sözleşmesine göre inceleme yapılmasını talep etmişlerdir.
Ancak davacı "...' ..." şeklinde tescilli markasının davalı yanca marka tescil belgesindeki tescilli hali ile kullanıldığı ispat edilmemiştir. Bu durumda ... markasının tek başına kullanımının ihlal teşkil edip etmediği incelenmelidir. Bilindiği üzere “...” İfadesi karşılıklı görüşme, konuşma, tartışma şeklinde kullanılan, halka mal olmuş ve günlük konuşma diline girmiş bir cümledir. Cümle içinde çoğu kez zarf olarak kullanılmaktadır. Bu nedenle; cümlenin, marka olarak temel anlamda zayıf marka olarak kabul edilmesi, dolayısıyla koruma kapsamının dar tutulması gerekmektedir. Ancak, bu hususun iki istisnası bulunmaktadır. Birincisi markanın kullanıldığı sektörde uzun yıllara dayalı kullanım ve/veya yapılan reklam harcamaları sebebiyle tanınmış ve maruf hale getirilmesi, İkincisi, halka mal olmuş o kelimenin/cümlenin çok farklı bir alanda veya emtia üzerinde kullanılarak sektöründe ayırt edici özellik kazandırılmasıdır. Örneğin; "..." şeklinde limonata markası mümkün değilken "...” şeklinde mağaza ismi, TV markası ya da çeşitli hizmet markaları kullanılabilecektir.
Bu bağlamda dosya kapsamında davacının "..." markasını (...'le ... ibareli marka değil) maruf ve meşhur hale getirdiğini ispata yeter belgenin bulunmadığı sabittir. Aksine bilirkişi heyetinin de isabet ile tespit ettiği gibi söz konusu markanın tescili İçin başvuru yapıldığı tarihlerde davalı yayın kuruluşunun aynı adlı TV programları yayınladığı da sunulu belgelerden anlaşılmaktadır.
Somut olayda "..." teriminin konuk ağırlamaya dayalı bir televizyon programında kullanıldığı sektör bilirkişisi tarafından tespit edilmiştir. Bu tür programlar veya açık oturum, tartışma programlarının ... yapılması İşin doğası gereği olduğundan marka olarak tescilli mümkün değildir, her nasılsa tescil edilmiş ise de zayıf marka olarak tescil sahibine bir koruma sağlamayacaktır. Tazminat hakkı vermeyecektir.
Dolayısıyla ayırt ediciliği düşük olan genel ifadeler içeren ve herkesin kulanımına açık olan markalar zayıf marka alarak kabul edilmektedir.
Bir işaretin ayırt edici gücü, işaretin temsil ettiği kavramın adından veya tanımından uzaklaştığı, kavramdan bağımsızlaşarak anlamsızlaştığı ve kavramı çağrıştırmadığı ölçüde artmaktadır. Kullanılan işaretin ayırt edici gücünün zayıf ya da kuvvetli olması o işaretin bir alanda sıkça kullanılıp kullanılmadığına, orijinal olup olmadığına, kullanıldığı mal veya hizmeti tanımlayıp tanımlamadığına bağlı olabilmektedir, Davacının tescil ettirdiği ... ibaresi hemen hemen hayatın tüm alanında kullanıldığından ayırt edicililiği zayıf bir ibaredir ve orjinal değildir.
Mal ve hizmetlerin benzerliği değerlendirilirken de çekişme konusu mal ve hizmetlerin ortalama tüketici kitlesi, doğal yapısı, kullanım amacı, fiyatı, alım sıklığı, üretim dağıtım ve satış kanalları ile yerleri, rekabet, ikame veya tamamlama ilişkisi olup olmadığı gibi bütün faktörler dikkate alınmalıdır.
... ibaresi dürüst kullanım olduğu takdirde kimsenin tekeline verilemeyeceğinden, asıl davanın reddi gerekmiştir.
Türk Dil Kurumundaki anlamı ile de ... ibaresinin sadece davacının kullamına bırakılamayacak kadar geniş bir ibare olduğu , dolayısıyla yapısı gereği günlük hayatta firmalarca bir reklam, tanıtım ve promosyon aracı olarak da sıklıkla kullanılan ibarelerden olduğundan, ayırt edicilik incelemesinde sloganın ilgili tüketici kesiminde marka algısı yaratıp yaratmayacağı hususunun da değerlendirilmesi gerektiğinden, Marka algısı yaratmayan, ortalama tüketici tarafından mal veya hizmetleri işaret etmenin ya da onların asli özelliklerini belirtmenin normal bir yolu olarak algılanacak, doğrudan doğruya sıradan bir reklam, promosyon ifadeleri şeklinde algılanacak sloganlar ayırt edici nitelikte kabul edilmeyeceğinden, Benzer şekilde, iş yaşamında, özellikle tanıtım, reklam, pazarlama faaliyetlerinde yaygın olarak kullanımı bulunan sloganların ayırt edici olmadığından, keza ... ibaresinin Davacı tarafından tescil edilmiş olmasına rağmen ayırt ediciliğinin zayıflığı nedeniyle Marka Hukuku bağlamında 3.kişileri engellemesi mümkün olamayacağından , “Tanıtma işareti olarak zayıf bir marka seçen kimse, bunun sonuçlarına katlanmak, yani o tanıtma işaretinin, hatta ayırım gücü bakımında cüz’i sayılabilecek bazı tedbirler alınmak ve ilaveler yapılmak suretiyle hafifçe değiştirilmiş seklinin başkaları tarafından kullanılmasına tahammül etmek zorundadır” şeklindeki yüksek mahkeme ilamlarına ait gerekçe içerikleri de dikkate alındığında somut olayda marka hakkınını ihlal ve FSEK kapsamında bir ihlalinde söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.
Herkesin kullanımına açık ibarelerin bir kişinin tekeline bırakılması, bir markanın tanınmış sayılmasının sonuçlarından daha önemlidir. Dosya kapsamına göre bu tür bağımsızlaşmanın sağlandığından bahsedilmesi de olanaksızdır. Kaldıki davacı markası da tanınmış değildir.
AB Adalet Divanının C-342/97 sayılı "Lloyd Schuhfabrik Meyer" kararının 22. paragrafında belirtildiği üzere; "ulusal mahkeme, bir markanın ayırt edici karakterini ve bu ayırt ediciliğin yüksek olup olmadığını değerlendirirken, söz konusu markanın tescile konu malları veya hizmetleri belirli bir işletmeden gelen mallar veya hizmetler olarak gösterebilme ve bu yolla diğer İşletmelerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlama yeterliliğini bütünsel olarak incelemelidir.Belirtilen İlke çerçevesinde, zayıf bir markanın, pazar içerisinde asli işlevini yerine getirebilme potansiyeli daha düşük olduğundan, ayırt edici niteliği bulunmayan veya ayırt edici gücü zayıf olan bileşenleri dikkate alınarak, zayıf markaların koruma kapsamı daha dar olmalıdır.
Asıl dava yönünden davalı ... ibaresini asıl davacıdan daha önceden kullanıldığından keza somut olayda marka hakkını ihlal yada eserden kaynaklanan bir ihlal bulunmadığından, davacının gerek markaya gerekse FSEK 68. maddeye dayalı tazminat taleplerinin reddi gerekmiştir.
KARŞI DAVA YÖNÜNDEN İNCELEME
Karşı davada davacı ... no ile tescilli ... markasının hükümsüzlüğünü talep etmiştir.
Bilindiği üzere ... ibaresi toplumun her kesiminde çok sık kullanılan ve kullanıldığı cümle içinde de zarf özelliği bulanan bir cümledir. Davalı markasını 38 ve 41. sınıf için tescil ettirmiş olup, bu hizmetlerin içine radyo TV yayın hizmetleri, Haberleşme hizmetleri, spor kültür hizmetleri, film , TV radyo prroğ. Hizmetleri, habe muhabirliği, fotoğrafçılık gibi sınıflarda 19.10.2012 tarihinde tescil edildiği, bülten tarihinin 30.1.2014 tarihi olup davanın 28.3.2017 tarihinde açıldığı, dolayısıyla davanın süresi içinde açıldığı, sessiz kalma yoluyla hak kaybının bulunmadığı, davalının markası için ciddi yatırım yaptığının ispat edilmediği dolasıyla hükümsüzlük şartlarının bulunup bulunmadığının yine marka hukuku ilkelerine göre incelelenmesi gereklidir.
Genel kültür anlamında herkesin bildiği üzere ... ibaresi karşı karşıya , vicahen anlamında olup, 1976 yılında İsveç yapımı bir filmde ... filmi ... tarafından yönetilmiştir. Keza 1997 yılında ise yönetmen John Woo tarafından ... filmi ülkemizde vizyona girmiş, dramatik aksiyon alanında ilgi görmüştür. ... TV de de ... isimli bir dizi çekilmiş olup, radyo, TV ve proğramcılık alanında da oldukça sık kullanıldığı bilinmektedir. Bunun dışında birçok şiir, şarkı sözü gibi sanatsal alanlarda kullanıldığı gibi, bu ibarelere ekler yapılarak ticari hayatta tescilli tescilsiz bir çok kullanımının bilindiği de hayatın olağan akışı içinde toplum içinde belirli bir kültürde olan herkesin malumlarıdır.
Toplumda günlük dilde topluma mal olmuş ve toplum belleğinde günlük konuşma dilinde önemli yer tutan, herhangi bir kişinin tekeline verilmesinin mümkün görülemeyeceği bir ibare olan ... ibaresinin davalı yanca marka tescili yolu ile kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığı da ispat edilmediğinden, 6769 sayalı SMK'nun 5. maddesi kapsamında tescilli olduğu tüm sınıflar yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerekmiştir.
Zira davalının hükümsüzlüğünün talep edildiği ... ibaresi 38 ve 41. sınflar yönünden tek kişinin tekeline verildiğinde kamu yararı gözetildiğinde olumsuz sonuçlara yolaçacaktır.Davalının da 38. ve 41 sınflar için tescil aldığı ... markası 6769 sayılı SLM 5. maddesinin b,c/son cümle,d ve I/ilk cümle gözetilerek markanın hükümsüzlüğüne karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulması gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
1-I-ASIL DAVANIN REDDİNE,
2-44,40 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile artan 314,23 TL harcın davacılara iadesine,
3-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 1.000,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
4-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.931,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
5-Reddedilen markaya yönelik tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.931,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
II-KARŞI DAVANIN KABULÜNE,
-Davalı adına ... NOLU İLE TESCİLLİ “... “ markasının mutlak red nedenlerine göre hükümsüzlüğüne ,
-Kararın kesinleşmesini mütakip kesinleşmiş karar örneğinin ilgili sicile işlenmek üzere Türk Patent ve marka kurumuna gönderilmesine,
2-44,40 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 13,00 TL harcın davalıdan tahsiline,
3-Davanın kabulü nedeniyle Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.931,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 31,40 TL başvuru harcı 358,63 peşin harç 265 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 1.521 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.176,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
dair taraf vekillerine yüzlerie karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 HAFTA içerisinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi.24/01/2019
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır