T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ
HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/240 Esas
KARAR NO: 2019/214
DAVA: Sözleşmeden kaynaklı cezai şart, maddi tazminat
DAVA TARİHİ: 30/09/2014
KARAR TARİHİ: 09/05/2019
İstanbul 18.ATM'nin 2014/1086 esas, 2014/0311 karar sayılı görevsizlik kararı üzerine taraflar arasında görülen franchaise sözleşmesinden kaynaklı tazminat davasına ait dava dosyası İstanbul 3 nolu Fikri ve sınai Haklar Hukuk mahkemesinin 2015/40 esas numarasına tevzii edilmiş bu mahkemece yargılama devam ederken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ve dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2017/240 esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;
İDDİA;Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalının 01/03/2011 tarihinde “Franchise Sözleşmesi” akdettiğini,davalının Franchise sözleşmesine aykırı davrandığını, davalının 01/09/2013 tarihinden sözleşmenin feshedildiği 12/06/2014 tarihine kadar barkotsuz ve sözleşme akdetmeden yeni üye aldığını, bazı üyelerin girişini sirkete bağlı sisteme kaydetmediğini, belirlenen aidatlardan daha düşük aidatlar ile üye kabul ettiğini, Franchise sözleşmesinin 5.5 maddesini ihlal ettiğini, müvekkili şirketin standart el kitabına uymayarak iş yerinde canlı çiçek bulundurduğunu, şirketin ... markasına ait görsele yer vermediğini, iş yerini bakımsız bıraktığını, iş yerinde sigara içilmesine müsaade ettiğini, esneme hareketlerini standartlara aykırı olarak ayna karşısında yaptırdığını, sözleşmeye aykırı davranarak müvekkilini zarara uğrattığını, gönderilen ihtarnamelere davalının aykırı şekilde davranmaya devam ettiğini, Franchise sözleşmesinin sona erme tarihinin 01/03/2016 tarihi olduğunu, davalının sözleşmeden kaynaklanan taahhüt ve yükümlülüklerine aykırı davranması sebebiyle müvekkili şirket tarafından noter ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedildiğini iddia ile, davalıdan 50.000,00 TL cezai şart bedelinin 14/05/2014 olan temerrüd tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte tahsili ile, 100.00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminat bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
SAVUNMA; Davalı vekili beyan dilekçesinde; müvekkilinin kadınlara yönelik spor salonu işlettiğini, davacının franchise sözleşmesini imzaladığı günden beri sözleşmeyi feshettirmek, müvekkilini zarara uğratmak için çaba sarfettiğini, davacının, müvekkilinden dayanaksız alacaklar talep ettiğini, müvekkilinin dış cephe giydirmelerinin davacı tarafça mail ile gönderilen giydirmeler olduğunu, denetmen raporunda iş yerinin ne bakımdan kirli ve bakımsız olduğunun açıklanmadığını, müvekkilinin barkodsuz üye kaydı yaptığının ve yapılan satışların sisteme girmediği iddia edilmiş ise de müvekkilinin satış yapamadığı ihtimali üzerinde de durulması gerektiğini, denetim yapıldığı sırada 3 hanımın deneme üyeliği için müvekkilinin iş yerinde bulunduğunu, deneme üyelerinin kaydının yapılmadığını, deneme üyelerinin kayıtsız üye gibi gösterilip cezai şarta sokulduğunu duvarların davacı şirketten gelen bilgiler doğrultusunda hareket edilerek verilen renk kodlarına göre boyandığını, bahsedilen canlı çiçeklerin spor yapılan alanda değil kapının önünde olduğunu, işyerinde ki mobilyaların bakımsız olduğunun iddia edildiğini, bakımsızlıktan kastın ne olduğunun tam olarak açıklanması gerektiğini, müvekkilinin iş yerinde dezenfektasyon işleminin düzenli olarak yapıldığını, esneme hareketlerinin makinelerin bulunduğu alanda yapıldığını ve bu alanda ayna bulunmadığını, aynanın aşağı katta bulunduğunu, bu alanda sadece pilates ve dans yapıldığını, davacıyı ilgilendiren katın makinelerin bulunduğu kat olduğunu, iş yerinde sigara içildiği iddiasının dayanağının açıklanması gerektiğini beyanla davanın reddini talep ettiği anlaşılmıştır.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE
Dava konusu uyuşmazlık,davacı yanın sahibi olduğu ... markasına dayalı 01/03/2011 tarihinde düzenlenen Franchise sözleşmesine, üyeleri barkodsuz ve sözleşmesiz sistem dışı kabul etmek suretiyle ve sair surette sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle feshinden dolayı şimdilik 100,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi ve sözleşmede belirtilen 50.000,00 TL cezai şartın temerrüt tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsili taleplidir.
... Sulh Hukuk Mahkemesinin delil tespit dosyası celp edilmiştir.
HMK 266. madde gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Düzenlenen raporun denetim ve hüküm kurmaya elverişli bulunması nedeniyle rapor mahkememizce kabul edilmiş ancak hukuki nitelendirme mahkememizce yapılmıştır.
Bilirkişiler Prof.Dr...., Prof.Dr. ... ve DR.... 29.03.2018 tarihli raporlarında; Sözleşmenin 5.5. maddesinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün iki açıdan değerlendirilmesi gerektiğini, ilkinin sözleşme sona erdikten sonra 3 yıl süreyle geçerliliğini koruyan rekabet etmeme yükümlülüğünün ihlali, İkincisi ise sözleşme süresince rekabet etmeme yükümlülüğü açısından incelenmesinin gerektiğini, Sözleşme süresince rekabet etmeme yükümlülüğü açısından, sözleşmenin temel iştigal konusunun sözleşmede belirtilmemiş olması, sözleşmenin ekinde yer aldığı ifade edilen, ancak dosyada yer almayan el kitabı ve dilekçelerde adı geçen eğitimler dikkate alınarak bir sonuca ulaşılabileceğininde mahkemece değerlendirilmesini, Sözleşmenin feshinden sonra devreye giren rekabet etmeme yükümlülüğü açısından ise, ihlal olgusunun tespiti için dosyada yer alan 10 Nisan 2014 tarihli ... Denetleme Formu ve ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin delil tespiti amacıyla düzenlenen bilirkişi raporu ile sonuca ulaşılabileceğini, Sözleşmenin 5.5. maddesinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün ihlali kapsamında aynı hükmün son fıkrasında yer alan 50.000 TL'lik ceza koşulunun uygulanması gerekeceğini, Davacının maddi-manevi tazminat talep ettiğini, bu iki talebin TBK m. 180/2 çerçevesinde de değerlendirilmesi gerektiğini, yasa gereği alacaklının ya ceza koşulunun yerine getirilmesini ya da maddi-manevi tazminat talep edebileceğini, ancak ceza koşulunu aşan bir zararı varsa, borçlunun kusurunu ispat etmedikçe aşan zararını isteyemeceyeğini, TBK m. 182/2’nin yedek hukuk kaidesi olması nedeniyle aksinin kararlaştırılmasının mümkün olduğunu, davacının ceza koşulu yanında tazminat talebini saklı tuttuğunu, Dosya kapsamında yapılan incelemede davacının maddi ve manevi tazminat talebine temel oluşturan zararın ne olduğu konusunda bir bilgi ve kayıt yer almadığını, Sözleşmenin 5.4. maddesinde yer alan “işin yürütülmesi ve iş yeri” kenar başlıklı hükümde düzenlenen edim yükümlülüklerinin davalı tarafça ihlal edildiği yönünde kanaat hasıl olduğunu ancak taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin bir genel işlem kosulu olması sebebiyle hükümleninin TBK 25. madde kapsamında mahkemece değerlendirilmesi gerektiğini,pazarlık konusu edilmeden sözleşmeye dahil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerini dürüstlük kuralına aykırı şekilde zayıf tarafın aleyhine .dengesizlık yaratacak şekilde düzenleyen sözleşme şartlarının kesin-hükümsüz sayılacağını ancak bu hususta son nihai kararın mahkemeye ait olacağını bildirmişlerdir.
Talimat mahkemesince dinlenen tanıklardan ... beyanında” Ben 2012 yılından itibaren 1 yıl davalının işlettiği ... Spor Salonunda spor yaptım. Bu şekilde davalıyı tanıdım. Ben spor salonuna kayıt olduğumda ilk iki gün deneme üyesi oldum. İki gün spora devam ettim. Sonrasında üyeliğimi devam ettirmeye karar verdim. Aylık 70,00 TL karşılığında üye oldum. Salon ben çalıştığım sırada temizdi. Temizlik işinde çalışanlar vardı. Her seans bitiminde salonun temizlendiğini gördük. Salonda sigara içilmesi yasaktı. Sigara içildiğini görmedim. Spor yapılan alanda ayna yoktu. Sadece tuvaletlerde ayna vardı.” şeklinde beyanda bulunduğu,
Tanık ... beyanında “ Ben 2013 yılından itibaren davalının işlettiği ... spor salonunda spor yaparım. Ben deneme üyeliği yapmadım. İlk üye olduğumda hatırladığım kadarıyla aylık 60 ya da 70,00 TL idi. Salonda canlı çiçek ve ayna yoktu. Sigara içilmiyordu. Salonun tam olarak çalışma saatlerini bilmiyorum. Ben spor yaptığım sürece salon sürekli temizdi. “ şeklinde beyanda bulunduğu,
Tanık ... beyanında ” Ben davalının kardeşi olurum. Davalı davacı şirketle sözleşme imzaladığı aşamadan itibaren tüm işlemleri davalı ile birlikte yaptık. Sözleşme imzalandıktan sonra davacı şirket bizden işleteceğimiz binanın kendi şartlarına uygun olarak cam kaplama yapılmasını istedi ve bunun için kendileri ...'den bir firma gönderdiler. Bu firma cam kaplama işini yaptı. Yapılan işi beğenmemize rağmen ve ...'da daha iyisini daha ucuza yaptıracak olmamıza karşın davacı şirketin isteği olduğu için bu şekilde cam giydirmeyi yaptık. Daha doğrusu davacı şirketin yönlendirdiği firma yaptı. Sonrasında davacı şirket bize ... boyanın kodunu bildirdi. Salonu bu renge boyatmamızı istedi. Biz de gönderilen kodla satın aldığımız boya ile salonu boyattık. Bir yıl kadar sonra davacı şirketten denetime gelen bir hanım hem cam giydirme işini hem de salonun iç boyasını beğenmediğini bunların uygun olmadığını söyleyerek tutanak düzenledi. Biz kendisine de davacı şirketin talimatları ile hareket ettiğimiz söyledik. Standart dışı mobilyalar yoktu. Sadece gelenlerin oturması için iki adet tabure konmuştu. Salonda kesinlikle sigara içilmedi. Spor yapılan alanda ayna yoktu. Sadece tuvaletlerde ayna vardı. Yine dış cephe ve girişte de davacı şirket tüm düzenlemeleri zaten kendisi yaptı. Salonda canlı çiçek olup olmadığını bilmiyorum. Yine bazı üyelerin girişinin sisteme kaydedilmediği hususu doğru değildir. Davacı şirketin standart üye kayıt formu elimizde kalmadığı için defalarca davacı şirketle irtibata geçerek form istedik. Göndermedikleri süre içinde gelen üyeleri harici bir kağıtla kaydettik. Ancak bu üye girişlerini davacı şirketin merkezi sistemine kaydettik. Davacı şirket sözleşmeyi feshettikten sonra dış cephedeki cam giydirmeyi, tabelayı sökerek götürdü. Davacı şirket başından itibaren bizi zora koştu. Hatta bir kaç günlük bir eğitim için çağrıldığımızda davalı yanında çalışan kimse olmadığı için katılamayacağını mail yoluyla davacı şirkete bildirmesine rağmen sonrasında bu hususta davalı hakkında cezai işlem uygulandı. Davacı şirket davalıdan rapor ibraz etmesini istedi. Davalı sağlıklı bir insan olarak rapor almak istemedi. Davacı şirket sürekli davalıyı sözleşmeyi feshetmekle tehdit ediyordu. “şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
Toplanan deliller, dinlenen tanık beyanları, sözleşme hükümleri bilirkişi raporları ile bir bütün olarak incelendiğinde;
Franchise Sözleşmeleri, Türk Pozitif Hukukunda düzenlenmiş bir müessese olmamakla birlikte, öğretide; “Franchise sözleşmesi, franchise verenin kendisine ait üretim, işletme ve pazarlama sistemini oluşturan fikri ve sınai unsurlar üzerinde, franchise alana kullanma(lisans) hakları tanıyarak, onu kendi işletme organizasyonuna entegre etmek ve onu bu sisteme dayalı ticari faaliyet sırasında devamlı olarak desteklemek borcu altına sokan; franchise alanın ise hem söz konusu sisteme (franchise verenin belirlediği ilkelere uymak ve verilen fikri/sınai unsurlardan yararlanmak kaydıyla) dahil mal veya hizmetlerin sürümünü kendi nam ve hesabına yapmayı ve desteklemeyi hem de franchise verene belli bir ücret ödemeyi taahhüt ettiği;sürekli bir borç ilişkisi kuran, kanunda düzenlenmemiş ve çift taraflı bir çerçeve sözleşmedir” (Gürzumar, Osman Berat: Franchise Sözleşmeleri ve Bu sözleşmelerin Temelini Oluşturan “Sistem” lerin Hukuken Korunması, İst.1995,s.10).
Bu tür sözleşmelerin en önemli özelliği, birden fazla sözleşmeye esas oluşturan bir çerçeve sözleşme olmasıdır. Sürekli borç ilişkisi doğuran bu tıp sözleşmeler sayesinde, franchise alan çerçeve sözleşme kapsamında, franchise verenle sözleşme ilişkisi boyunca belirli nitelikte ve miktarda mal veya hizmet alımı ilişkisine girmektedir. Bu çerçeve sözleşme sayesinde taraflar sonradan çok sayıda yeni sözleşme ve iş ilişkisi gerçekleştirmektedirler. Bir malın üretim sistemi, niteliği, kalitesi, standardı, ya da bir hizmetin yerine getiriliş şekli hep bu sözleşmenin konusunu teşkil eder. Aynı şekilde pazarlama ve danışmanlık hizmetleri de sağlanır. Bu tür sözleşmelerde tarafların birden çok edim borcu (edim demeti) bulunmaktadır. Sözleşmenin kapsamına, tarafların iradesi ve isteği doğrultusunda, tescile bağlı olan veya olmayan bir fikri veya sınaî hakkın kullanımı da girebilir.
Yine bilindiği üzere esasen bir hukukî işlem olan sözleşme, Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 1/1 uyarınca tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulmaktadır. Kanun koyucu iradeye büyük önem vermiştir. TBK’mn "Sözleşme özgürlüğü' kenar başlığını taşıyan 26. maddesine göre de; ‘Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler ". Taraflar sözleşmenin içeriğini belirlerken "kanunda öngörülen" sınırlar dâhilinde hareket edecektir. Kanun koyucu sözleşme akdedilirken iradelerin özgür olmasına büyük önem vermiştir. Taraflardan birinin kendi arzusuyla ve tek taraflı olarak hazırladığı bir sözleşmeyi, diğer tarafın gerek ekonomik gerek sosyal bakımdan zayıf durumda olması nedeniyle istemediği hükümlere rağmen imzalamak zorunda kalması da mümkündür, yani sözleşme içeriği müzakere edilmeden sözleşme akdedilebılmektedir. Güçlü taraf, zayıf tarafı kendi belirlediği hükümler kapsamında sözleşmeyi imzalamaya zorlayabilmekledir.
Karşı tarafın genel işlem koşulları içeren sayfalara imza veya paraf atması, onları müzakere ettiği anlamına gelmemektedir.
Somut olaydaki inceleme konusu sözleşme hükümleri bir bütün olarak incelendiğinde genel işlem koşulu niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki Sözleşme incelendiğinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 1 vd. (818 sayılı BK.m.l vd.) anlamında klasik bir bireysel sözleşme olmadığı, içeriğinin tek taraflı olarak önceden tayin ve tespit edildiği tüm franchaise alanlara imzalatılması için önceden formüler/ standart hükümler ihtiva ettiği, dolayısıyla tamamen davacı tarafın “genel işlem koşullarından oluştuğu anlaşılmaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 20 ila 25. maddelerinde düzenlenen “genel işlem koşulları” kapsamında olan bu tip sözleşmelere "kitle sözleşme", "katılmalı sözleşme" ya da "formüler sözleşme" denilmektedir. Bu sözleşmelerde, sözleşmenin kurulması ile ilgili görüşmeler ve pazarlıklar yapılması söz konusu değildir. Girişimci karşısında diğer sözleşen, ya karşı tarafın koşulları içinde sözleşmeyi kuracak ya da söz konusu sözleşmenin içerdiği edim ya da hizmetten yararlanmayacaktır. Başka bir ifadeyle, sözleşmenin diğer tarafını oluşturan birey, önüne hazır getirilen metin karşısında "evet" ya da "hayır" diyebilecek, "evet, ama" seçeneğinden yoksun olacaktır. Hizmet ya da edimden yararlanacak kişinin, "evet, ama" deme imkânının olmaması karşısında, bireyin, bu türden sözleşmeler uygulamasında yasalarla korunması gereği ve zorunluluğu ortadadır. İşte, 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanununda genel işlem koşullarının tâbi olduğu geçerlilik kuralları ile bunlara aykırılığın yaptırımları ve genel işlem koşullarının yorumlanması gibi konular açıklığa kavuşturulmuş ve tüm sözleşmeleri kapsayacak şekilde, genel hükümler kısmında 20 ila 25. maddelerde emredici biçimde düzenlenmiştir.
6098 sayılı TBK’nun 20/I.maddesi hükmüne göre “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz”.
6098 sayılı TBK’nun 21.maddesine göre “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.”
6098 sayılı TBK’nun 23 .maddesine göre de “Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır”. Maddeye göre, açık ve anlaşılır olmayan veya birden çok anlama gelen genel işlem koşulları, düzenleyenin aleyhine ve diğer tarafın lehine yorumlanacaktır. Bu esaslar, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 2.nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarının, genel işlem koşullarının yorumlanması bakımından özel bir uygulama alanı oluşturur. Gerçekten, düzenleyenden, sözleşme koşullarını dürüstlük kurallarının gerektirdiği önemi vererek hazırlaması beklenir. Sözleşmede açık olmayan veya duraksamaya sebep olan noktalar, düzenleyen aleyhine yorumlanacaktır. Sözleşme hükümlerinin düzenleyen aleyhine yorumlanması için, düzenleyenin o sözleşme bakımından uzman olması da gerekmez. Aksine bir çözüm tarzı, bir genel hukuk ilkesi olan, "çelişkili davranma yasağına (nemo audiatur propriam turpitudinem allegans) aykırı düşer. Sonuç olarak, bu tür genel işlem koşulları daima diğer taraf lehine yorumlanır. Nitekim, Roma Hukukundan gelen "..." (Sözleşme, şüphe hâlinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) genel ilkesinden de aynı sonuç çıkmaktadır. Bu genel ilke ve buna uygun olan madde, sözleşmeyi veya sözleşmedeki bir hükmü ya da bir sözcüğü kaleme alanın, onu istediği gibi ifade etme olanağına sahip bulunması sebebiyle, kaleme aldığı metnin kendi aleyhine yorumlanmasına katlanması gerektiği düşüncesine dayanmaktadır. Aynı şekilde, bir hükmü düşündüğü gibi yazmamış olan kişinin, "bu hüküm şöyle anlaşılmalıdır." şeklinde, sonradan yapacağı yorum haklı sayılamaz.
Keza Türk Borçlar Kanununun 25.maddesine göre "genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz", Burada Türk Medeni Kanununun 2.maddesindeki hakların kullanılmasında dürüstlük kurallarına uygun hareket etme zorunluluğunun genel işlem koşullarında özel bir uygulaması söz konusudur. 25.maddedeki düzenleme ile ahlâka aykırılık ölçüsünde olmasa bile, öğretide dürüstlüğe aykırı olarak nitelendirilen türdeki davranışların, genel işlem koşulları alanında da önlenmesi amaçlanmıştır. Sözleşmede yer alan bu tür hükümlerin yaptırımı, TBK.nun 27.nci maddesinin ilk fıkrasında gösterilmektedir. Buna göre "Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veva konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
Uyuşmazlık konusu Sözleşme 1.3.2011 tarihli olup, 818 sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olduğu zamanda düzenlendiğinden, prensip itibariyle genel işlem koşulları ile ilgili herhangi bir düzenleme içermeyen 818 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olduğu ilk bakışta söylenebilir ise de, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun “Geçmişe etkili olma-kamu düzeni ve genel ahlak” başlıklı 2.maddesine göre "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır'. Yine aynı Kanunun “Görülmekte olan davalara ilişkin uygulama” başlıklı 7.maddesine göre "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76 ncı, faize ilişkin 88 inci, temerrüt faizine ilişkin 120.nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138 inci maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır". Bu düzenlemelerden anlaşılmaktadır ki, eski kanun zamanında meydana gelen fiil ve işlemler eğer kamu düzeni ve genel ahlak ile ilgili bulunmakta ise, bu takdirde geçmişe etkili olmama kuralı işlemeyecek ve 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu olaya uygulanacaktır.
Kamu düzeni bir ülkedeki kurum ve kuralların, devletin güvenliğini, kamu hizmetlerinin iyi işlemesini ve bireyler arasındaki ilişkilerde huzuru, hukuk ve ahlak kurallarına ve adalete uygunluğu sağlamasıyla oluşan düzen olduğuna göre, çok geniş bir uygulaması olan genel işlem koşullarının sakıncalarını gidermeye yönelik kanun hükümlerinin kamu düzeni ile ilgili nitelikte olduğunda tereddüt etmemek gerekir. Uyuşmazlık konusu Sözleşme 1.3.2011 tarihli olmasına rağmen, tümü davacının genel işlem koşullarından oluşan bir tip sözleşme olması itibariyle, ...’i (kanuna koyulma amacı) zayıfı koruma olan 6098 sayılı TBK’nun 20-25.madde hükümleri, emredici olmaları ve kamu düzenine ilişkin bulunmaları nedeniyle 6101 sayılı Yürürlük Kanununun 2 ve 7.maddeleri kapsamındadır ve somut olaya uygulanacaktır.
Genel işlem koşulları içinde yer alan hükümlerin kamu düzenine aykırılığı farklı şekillerde gerekçelendirilebilir. Bir yandan yedek hukuk kurallarının dengeleyici sisteminin tümüyle ve kitlesel bir şekilde bertaraf edilmesi başlı başına kamu düzenine aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca yasal düzenin açıkça ihlal edilmiş olması aranmaz. Diğer yandan, sosyolojik bir değerlendirme yapıldığında, genel işlem koşulları yoluyla, anayasal meşruluk temeli olmayan bir “yasa koyucunun” ortaya çıkması da kamu düzenine aykırı olarak nitelendirilebilir. Bu itibarla 6098 sayılı TBK’nun genel işlem koşullanna dair 20-25.maddeleri kamu düzenine ilişkin oldukları gibi, somut olaydaki Sözleşme hükümleri ve özellikle davacıyı borç altına sokan bir taahhüt olmamasına karşılık davalı aleyhine konulmuş yükümlülük ve ağır cezai şartlara ilişkin hükümler, 6098 sayılı TBK’nun genel işlem koşullarına dair 20-25.maddeler hükümlerine tabi sayılmalıdır.
Bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için sözleşmenin esaslı noktalan üzerinde taraf iradelerinin uyuşması gerekir (TBK.m.2/1). Sözleşmenin esaslı noktaları o sözleşme tipini ve bünyesini belirleyen edim ve karşı edimden ibarettir.
Toplanan deliller incelendiğinde; somut olayda taraflar arasında dosyaya sunulan denetleme formunun klasik her işletme için tutulan denetleme formlarından olduğu, eksikliklerin franchaise vereni zarara uğratır tarzda bulunmadığı, öte yandan davalı yanca sunulan resimlerden franchaise verilen birçok şubede çiçek bulundurulduğunun sunulu fotoğraf içerikleri ile sabit olduğu, dinlenen tanık anlatımları ile Salonda canlı çiçek ve ayna bulunmadığı, Sigara içilmediği, kayıtsız üye alımı yapılmadığı husularının belirtildiği, standart dışı bir uygulama varsa franchise sektöründe bilindiği üzere bunların giderilmesi için ortak işbirliğinin gerekli olduğu, davacının 10/04/2014 tarihinden öncesine ait yani denetmenin geldiği günden öncesine ait davalının iş yerinde eksikliklerin bulunduğu, bunların raporlandığına dair belge sunmadığı, denemen belgesindeki standart boşlukların doldurulması ile yetinildiği, öte yandan tüm franchaise uygulamalarında boya seçimi mekan seçimi kullanılan malzeme seçimi,tabela kullanımı yönü vb dahil olmak üzere franchaise verenin talimatları doğrultusunda gerçekleşeceğinden davacı yanca davalı işletme sıkı şekilde takip ediliyorsa bu hususta denetim raporlarının bulunmasının gerektiği, kaldiki davalı yanca sunulan diğer fotoğraflarda da her şubede aynı renklerin kullanıldığı, yine davalı yanca sunulan fotoğraflarda da b fit logosunun açıkça görüldüğü, davanın savunmalarında da dış cephe giydirmesini bizzat davacı şirketin belirlediği kişilerin yine davacı şirketin belirlediği şeklide giydirildiği, bunun aksini ispat eden delillerin ise davacı yanca sunulmadığı, davalının iş yerinin hangi hususta bakımsız bulunduğunun delillendirilmediği, kurumsal olan firmaların tüm üyelerine aynı şartlarda franchise vermesi ve müşterilerinden de aynı hizmeti beklemesinin doğal olduğu, ancak davacı yanca davalının sözleşme hükümlerini esaslı olarak ihlal ettiği yönünde delil sunmadığı, aksine davalı yanca sunulu delillere/fotoğraflara göre diğer işletmelerde de benzer kullanımların bulunduğu, ayrıca taraflar arasında yazılı ihtar, mail ortamında yapılan yazışma gibi hiçbir şekilde, hakimin denetimine uygun olacak delillerinde davacı yanca sunulmadığı, Davacı şirketin davalı ile iletişime geçtiği ,taleplerini gönderdiği mail/iletişim programınında hiçbir şekilde mahkeme denetimine uygun şekilde dosyaya sunulmadığı, dolayısıyla sözleşme hükümlerinin davalı yanca ihlal edildiğine dair ileri sürülen hiçbir iddianın subut bulmadığı, davalı aleyhine konulan rekabet etmeme yasağının Anayasa ile tanımlanan çalışma özgürlüğünün kısıtlanması olarak değerlendirilmesi gerektiği, öte yandan sözleşme hükümleri bir bütün olarak incelendiğinde genel işlem şartları tabi olduğundan, davacının sözleşme kapsamında sair şekilde maddi ve manevi olarak zarara uğradığı hususu da ispat edilemediğinden subut bulmayan davanın esastan reddine karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturmak gerekmiştir.
HÜKÜM;Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre,
1-Davanın reddine,
2-44,40 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile artan 981,60 TL harcın davacıya iadesine,
3-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 100 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi 10/3.maddesi uyarınca 3.931,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Reddedilen cezai şart talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.850,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davalı yanın yapmış olduğu 350 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı yanın yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
Dair karar davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.09/05/2019
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır