T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ
HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/168 Esas
KARAR NO: 2018/151
DAVA: Marka (Tecavüzün Giderilmesi İstemli)
DAVA TARİHİ: 10/08/2017
KARAR TARİHİ: 10/04/2018
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Tecavüzün Giderilmesi İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, yazılım şirketi olan müvekkilinin ... tarihinden bu yana 42. sınıfta ... numara ile tescilli ... markasının sahibi olduğunu,davalının ... markasını, müvekkilinin Marka haklarına tecavüz edecek şekilde farklı mecralarda kullanıldığını,davalının ...şekil markası için müracaatta bulunduğunu, ancak, müvekkilinin markasıyla aynılık nedeniyle 42. sınıfta yer alan "bilgisayar hizmetleri" çıkarılarak yayınlanmasına karar verildiğini,Davalının ... alan adının ihlalin bir parçası olduğunu, müvekkillerinin markasının izinsiz kullanıldığı oyunun da bu adresten yayınlanmakta olduğunu,davalının ticaret unvanında yer alan ... ibaresinin terkinine karar verilmesi gerektiğini, davalının ...işaretini marka olarak kullanması nedeniyle oluşan tecavüzün önlenmesine ve kullanımın önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesine, ... alan adının durdurulmasına, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
SAVUNMA; Davalı vekili beyan dilekçesi ile; müvekkili firmanın ... tarafından 2000 yılında kurulduğunu, dünya çapında kabul görmüş pek çok oyunun üreticisi konumunda bulunduğunu, ... ve ... anahtar kelimeleri İle yapılacak aramalarda yüzlerce sonuç île karşılaşılacağını,müvekkili şirketin çevrimiçi oyun hizmeti veren bir firma olarak ... ticaret unvanı, işletme adı ve markasının firma ile özdeşleştiğinin açık olduğunu,davacının yıllarca sessiz kaldıktan sonra müvekkilinin oluşturduğu güveni zedelemeye ve fayda sağlama çabasına girdiğini, amacının büyümekte olan oyun pazarında müvekkilinin elde ettiği yüksek itibar ve güveni zedelemek olduğunu,davacının ... I. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı İhtarnamesiyle, ... marka başvurusunun TPE tarafından ... sayılı marka nedeniyle kısmen reddolunduğundan yola çıkarak "..." ibaresinin oyun sitelerinde oyun hizmetleri üzerinde kullanımına son verilmesini talep ettiğini, ... 6. SHM. ... D. İş sayılı dosyasına yaptırılan tespit ile de devam ettiğini;müvekkilinin tescil edilmiş markasının altı yıldır aralıksız olarak kullanılmakta olduğunu, "... Yazılım Tic. Ltd. ştî." unvanının ... tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığını, yerleşik İçtihatlar uyarınca kendi markasını ya da tescil edilmiş ticaret unvanım kullanmanın marka tecavüzü ya da haksız rekabet oluşturmayacağını, Müvekkilinin 27.04.2004 tarihinden bu yana, tescilli unvanına istinaden almış olduğu ...com.tr alan adını bu tarihten itibaren kesintisiz kullanmakta olduğunu, usulünce tescil edilmiş alan adının kullanımının da ticaret unvanı iptal edilmedikçe haksız rekabet oluşturmayacağını, müvekkilinin ... İbaresini işletme adı olarak tescil ettirdiğini, ... markasının tesciline ilişkin olarak TPE'nin kararına yapılan itirazda, ... markasının ülkemizde kullanımının eskiye dayandığının ve iştigal edilen sektörde bilirliğe ulaştığının hüküm altına alındığını, ... için yapılan başvurunun da halen İncelenmekte olduğunu, müvekkilinin ... şekilli markası ile ... + Şekil marka ibareleri arasında iltibas bulunmadığını, ilk bakışta birbirinden rahatlıkla ayırt edilebilir olduğunu, ... markasının tescil edilmiş olduğu 42. Sınıfta değil, internet ve bilgisayar ağları vasıtasıyla çevrimiçi oyun sunma hizmetlerini kapsayan 41. Sınıfta yer aldığını, video oyunu olarak sınıflandırılması durumunda da 28. Sınıfta sınıflandırılması gerektiğini, davalının ... markasının 28. ve 41. sınıfları kapsamadığını,Müvekkilinin tacir olarak işletmesi ile ilgili konularda ticaret unvanını kullanması gerektiğini, FSEK uyarınca da, eser statüsünde bulunan oyunlarda eser sahibi olarak ismini koyma hakkı bulunduğunu. ... 6.SHM görevlendirmesiyle bilirkişi ... tarafından hazırlanan 30.07.2010 tarihli bilirkişi raporunun müvekkili şirket tanıtımına ilişkin kullanımdan ibaret olduğunu markaya tecavüzün söz konusu bulunmadığını,davacının markasının eşsiz olmadığını, farklı alanlarda ... marka ya da unvanını kullananlar bulunduğunu, davacının müvekkilinin birlikte iş yaptığı firmalara da ihtar göndermesinin haksız rekabet oluşturduğunu, davacının tecavüz iddialarının MK. 2. maddeye aykın olduğunu,Marka sahibinin aynı ya da benzer İşareti kullanan kişiye karşı belirli bir süre dava açmaması ya da hakkını koruyacak girişimlerde bulunmamasının tecavüz İddiasında bulunma hakkını kaybettireceğini,dvacının dava konusu markasını, mal ve hizmetler listesinde yer alan hizmetler için son beş yılda ciddi şekilde kullanmaması nedeniyle ... 3 FSHHM ... Sayılı dosya İle dava açıldığını İddia etmiş ve Davacının tedbir talebinin reddine, ... 3 FSHHM ... Sayılı dosya sonucunun beklenmesine, dava masraftan İle vekâlet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRME;
Dava konusu; davalının ticaret unvanında yer alan ... isminin terkini, davalının ... işaretini marka olarak kullanması nedeniyle markaya tecavüzün tespiti ve önlenmesine, ihtiyati tedbir kararı verilmesine, www.....com.tr alan adının durdurulmasına, hükmün ilanına yönelik açılmış bir davadır.
... 6.SHM'nin ... D.İş Sayılı Dosyasında alınan bilirkişi Raporunda; Davacı tarafından inceleme yapılması istenilen, davalının oyunlarının yayınlandığı internet sitelerinde ... markasının kullanımının mevcut olduğu, çevrimiçi ve fiziksel olarak çeşitli elektronik mağazalarda bu oyunların paketinin satışının yapıldığı tespitine yer verilmiştir.
Türk Patent ve marka kurumundan marka tescil belgeleri celp edilmiştir. Ticari sicil kaydı ve who's kaydı alınmıştır.
Davacı adına ... tescil nolu hizmet markasının 42. sınıf için ... şekil markasının ... tarihinden itibaren tescil edildiği ,
Davalı adına ... nolu ticaret-hizmet markasının 9,35,38,42. sınıf için ... şekil markasının ... tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.
HMK 266. madde kapsamında bilirkişi incelemeleri yaptırılmıştır.
İlk bilirkişi heyeti ..., ..., ...’un ... tarihli raporlarında sonuç olarak; Davalı ... ve ... markası ile davacı ... markasının ayırt edilemeyecek derecede benzer ibareler olduğu, davalı kullanımı ile davacı markasının tescilli olduğu hizmetlerin aynı olduğu, davalı tarafa ait ... markasının tescilli olduğu sınıfların davalı kullanımını kapsamadığı, ancak davalı tarafa alt ... markasının tescilli olduğu sınıflardan 41. Sınıf tescilindeki "eğlence hizmeti" ibaresinin içerisine "çevirimiçi oyun hizmetlerinin de girdiğinin" TPE tarafından mehaz Nice Anlaşmasına göre kabul edildiği, durumun davalı tarafa bildirildiği, davalı kullanımının ... ve ... şeklinde olduğu, markanın ... tarihinden İtibaren ticaret unvanının ek ve esaslı unsuru olarak ve markasal olarak bilgisayar programları, bilgisayar oyunları, çevrimiçi oyunlar hizmetlerinde ve emtialarında kullanıldığı, davalının bu süre zarfında markaya büyük yatırımlar yaptığı ve yoğun bir kullanım sağladığı, basiretli tacir gibi davranmakla yükümlü olan davacının davalı kullanımını bilmesi gerektiği, davacı tarafın 5 yılı aşkın süre sonra huzurdaki davayı açmasının MK 2 üstün normu nedeniyle hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu ve davacının sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğradığını bildirdiği anlaşılmıştır.
İkinci bilirkişi heyeti ..., ..., ...19.10.2017 tarihli raporlarlarında; Davacı markası ile davalı kullanımının işaretsel olarak ayırt edilemeyecek kadar benzer oldukları, davacının tescilli olduğu hizmetler ile davalının markasını kullandığı alanın benzer olduğu, ortalama bir tüketicinin davacı markası ile davalı kullanımım karıştırma ihtimalinin bulunduğu bu bağlamda davalının davacının marka hakkını ihlal etiği, davalıya ait www....com.tr alan adının davacının marka hakkını İhlal ettiği, MarkKHK m.62/l-b hükmü bağlamında davalının alan adının terkin şartlarının oluştuğu,davalının ticaret unvanında yer alan "..." İbaresinin terkin şartlarının oluştuğu, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı iddiasının ise mahkemece değerlendirilmesinin gerektiğini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Davanın açıldığı tarihte yürrülükte bulunan 556 sayılı KHK'nin markaya tecavüz hallerini belirten 61/a bendi ve onun yollamasıyla 9. maddesine aykırılıkların markaya tecavüz oluşturacağı düzenlenmiştir.
Somut olayda markaya tecavüz oluşması için; davacı markası ve davalı kullanımın aynı veya benzer olması, aynı veya benzer sınıflarda kullanılması ve ayniyet veya benzerlik nedeniyle halk tarafından karıştırılması gereklidir. Üzerinde durulması gereken konular; marka ve tescil edildikleri sınıflar ve davalı kullanımı arasındaki benzerlik, bu benzerliklerin halk tarafından, markaların karıştırmasına yol açacak nitelikte olup olmadığı, sessiz kalma yoluyla hak kaybının söz konusu olup olmadığı hususlarıdır.
Davacı adına ... nolu ... markası davacı adına 04.06.2002 tarihinden itibaren 42.Sınıfta tescillidir. Markanın 42. Sınıf tescili "Bilgisayar programcılığı hizmetleri', bilgisayar yazılımlarının tasarımı hizmetleri, bilgisayar yazılımlarının bakımı hizmetleri, bilgisayar yazılımlarının güncelleştirilmesi hizmetleri, bilgisayar donanımları alanlarında danışmanlık hizmetleri; bilgisayar veri tabanı oluşturma hizmetleri, bilgisayar verilerinin kurtarılması hizmetleri, bilgisayar verilerinin düzeltilmesi hizmetleri, bilgisayar sistem analizi hizmetleri, bilgisayar danışmanlık hizmetleri, bilgisayar kiralanması hizmetleri, bilgisayar yazılımlarının kiralanması hizmetleri, bilgisayar programlarının çoğaltılması hizmetleri, bilgisayar yazılımlarının tesisi hizmetleri..."ni kapsamaktadır. Marka bir şekil markasıdır ve ... ibaresi üç boyutlu algısı yaratacak şekilde bir küre çevresini kapsar şekilde dağınık olarak belirlenmiş bir şekil markasıdır.
Davalının ...ibareli ... nolu markasının .20.9.2009 tarihinde 9,35,38,42.sınıf için tescilli olduğuve markanın yatık geometrik kesik elips içinde ... ibaresinden oluştuğu anlaşılmıştır.
... nolu ... markasının tescili için ... tarihinde başvurulduğu ve markanın 04.02.2013 tarihinde tescil edildiği ve ... ibaresi ile studios ibarelerinden oluştuğu anlaşılmıştır.
Davalı tarafından kullanıldığı belirtilen www....e.com..tr alan adına ilişkin bilgiler incelendiğinde dosyaya mübrez ... Yönetiminin ... tarihi yazısında www.....com.tr alan adının 27.04.2004 tarihinde davalı adına tahsis edildiği dosyaya mübrez belge alan adının davalı tarafa ait olduğunu anlaşılmıştır.
Ticari sicil kaydı kapsamına göre; Davalı ... LİMİTED ŞİRKET ilk olarak ... BİLGİSAYAR YAZILIM TİCARET ŞİRKETİ unvanı ile kurulmuş, şirket ... yılında yeni unvanını aldığı ... tarih ve 6004 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi kapsamından anlaşılmıştır.
Davalı adına ... markası farklı renklere ve farklı stil yazı karakterine sahip olmakla birlikte okunuş olarak aynı kelimelerden oluşmaktadır, Davalı markasının yazılış olarak sonunda bir fazla ... harfi olmasın rağmen, bu durum kelimelerin okunuşuna ve kulakta bıraktığı tınıya etki etmemekte, davalı markasına farklılık kazandırmamaktadır. Dolayısıyla markalar ayırt edilemeyecek derecede benzerdir.
Dosyaya sunulan deliller, bilirkişi heyetince incelenen web siteleri üzerinde inceleme yapılmış ve davalı tarafından ... markasının “Bilgisayar Hizmetleri (bilgisayar programlama, bilgisayar sistem tasarımı, ..., yazılım tasarımı, kiralanması ve güncelleştirilmesi) bilgisayar programları, çevirim içi oyunlar" alanında kullanıldığı tespit edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta da "eğlence hizmetleri" içerisinde davalı kullanımın girmediği bilirkişi heyeti tarafından değerlendirilmiş ve ancak, TPE'de alınan B.14.1.TPE.0.07.02.01-5G7 sayılı ve 07.09.2010 tarihli belgede "internet ve bilgisayar ağları vasıtasıyla çevirim içi oyun sunma" hizmetinin 41. Sınıftaki "eğlence hizmeti" kapsamında olduğu belirtilmektedir. Sınıflandırma Tebliğinin mehazı olan Nice Sınıflandır sisteminde açıkça söz konusu hizmet 41. Sınıftaki "eğlence hizmetleri" kapsamında değerlendirilmekte olduğu bilirkişi heyetince belirlenmiştir.
Davalı savunmasında kullanımın sadece marka tesciline dayanmadığını, markanın 2004 yılmdan itibaren ticaret unvanının ek unsuru olarak, aynı zamanda bu tarihten İtibaren tescilsiz marka| olarak kullanıldığını, davacı tarafından durumun bilindiği, kullanımın yeni olmadığı, buna rağmen herhangi bir hukuki ihtilafın yaşanmadığı, dolayısıyla davacının sessiz kalmak suretiyle hal kaybına uğradığı belirtilmiştir. Davacı ise bu iddiaya karşı savunmasında davalının kötüniyetli olduğunu iddia etmiştir.
Alınan ticaret sicil kaydıı kapsamına göre davalının 2004 yılından beri ticari unvanını kullandığı ve ayrıca marka olarak da tescilsiz kullanımının söz konusu olduğu, daha sonra da marka tescil belgesi aldığı anlaşılmıştır.
Davalı ... ÜMİTED ŞİRKET ilk olarak ... BİLGİSAYAR YAZLIM TİCARET ŞİRKETİ unvanı ile kurulmuş, şirketin 05,03.2004 yılında yeni unvanını aldığı 10,03.2004 tarih ve 6004 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden anlaşılmaktadır, Dolayısıyla davalı ... ek unsuru ile faaliyetine 2004 yılında başlamıştır. Şirketin iştigal alanı 22.11.2000 tarih ve 5180 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmiştir, Buna göre İştigal alanı özetle; "yazı, işaret, sembol görüntü, ses veya bunların kombinasyonlarının bilgisayar ortamına aktarılması, işlenmesi kurgulanması, iletilmesi, görüntülenmesi, seslendirilmesi ve uygun ortamlara çıkışlarının yapılması için gereken her türlü donanım, yazılım, aksam, yedek parça, sarf malzemesi, kayıt ortamı gibi ürünlerin geliştirilmesi, ithalatı, ihracatı, satışı, dağıtımı, pazarlanması... yazı, işaret, sembol görüntü, ses veya bunların kombinasyonlarından oluşan her türlü ifade biçiminin bilgisayar ve benzeri ortamlara aktarılmasıyla oluşturulan bilgi merkezlerinin veri tabanlarının ve içeriklerinin geliştirilmesi, ithalat,,.. Şeklindedir,
Davalının ticaret unvanına ... markasını almasının yanında, markasal kullanımına ne zaman ve hangi alanlarda başladığının tespit edilmesi amacıyla bilirkişi heyetince yapılan incelemede, dosyaya mübrez belgeler davalının markasal kullanımına ilişkin belgelerin ye gazete haberlerin de 2004 yılından başladığını tespit etmişlerdir. Davalı faturalarında ... markası ve ayrıca bundan bağımsız olarak ticaret unvanı da yer almaktadır, Mübrez faturalar markanın "bilgisayar oyunları ınternet üzerinden oynanan oyunlar" üzerinde kullanıldığını göstermektedir. Tacirinin internet üzerinden yoğun kullanılan keza reklam ve pazarlaması yapılan davalı hizmet ve ürünleri yönünden davalının ticari sicil tescili ve alan adı tescili sonrasında intente dahil her mecrada kullanımından haberdar olmadığını iddia etmesi ticari hayatın olağan akışına aykırıdır(1)
Davalının sunduğu 1 adet delil klasörü incelendiğinde de; davalının gerek ticaret unvanını gerekse ... ibareli markasını markasal olarak 2005 yılına ait faturalarda kullandığı anlaşılmaktadır. Davalı mendiven altı bir bir işletme olmayıp, iletişim çağında özellikle bilgisayar oyunlarının popüler olduğu bir alanda faaliyet göstermesi nedeniyle davacının davalı faaliyetinden habersiz olduğunu davanın da süresinde açıldığını ileri sürmesi toplanan delillere göre mümkün görülmemiştir. Zira davalı faaliyeti toplumun her kesiminden rağbet gören bilgisiyar oyunlarına yönelik olup, reklam, tanıtım faaliyetleri,alan adı tahsisi, faaliyetlerine geniş yatırım yaptığı sunduğu görsel medya haber dosyaları ile de anlaşıldığından, davalının hizmetinin geniş bir tüketici kitlesine yönelik şekilde gerçekleştiği,davacının ise davasını harç tahsil müzekkeresine göre 17.08.2010 tarihinde açtığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla davacının ticaret unvanının 05.03.2004 tarihindeki tescilinden ve belgelerden de aynı tarihlerde markasal kullanıma başlandığının tespiti edildiği ve dolayısıyla davacının dava açmak için uzun süre sessiz kalarak hak kaybına uğradığı anlaşılmıştır.(2)
Hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde, markanın davalı tarafından kullanıldığını davacının bilindiği halde, uzun süredir bu hakkını kullanmaması, sessiz kalması davalı tarafta hakkı kullanılmayacağı yönünde bir güven uyandırması , bu sırada davalının yatırım yapmasına, büyümesine göz yumması daha sonra ise uzun süreden sonra dava açması MK.2.madde anlamında değerlendirilmelidir.
(1) Yargıtay 11.HD’nin 19.4.2002 tarih ve 2001/9903 esas, 2002/3699 karar sayılı ALVARADO kararında da bilme olgusunun varlığı yeterli görülmüş,aksinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu ifade edilmiştir.
(2)Aynı yönde YARGITAY 11.HD’nin 2010/391 esas,2011/8996 karar ve 18.07.2011 tarihli ilamları
Doktrin uygulamada bu durumu örtülü bir feragat olarak da değerlendirilmektedir. Sessiz kalınarak karşı tarafta güven uyandırdıktan sonra, tamamen farklı bir davranışta bulunarak, karşı tarafı hukuken elverişsiz duruma sokmayı hukuk düzeni korumamaktadır.
Hakkın kötüye kullanılma yasağının hukuki temelini dürüstlük kuralı oluşturmaktadır. Hak o hakkın tanınmasındaki amaca aykırı olarak kullanırsa ve bu kullanmada kullanan bakımından menfaat yoksa veya çok küçük bir menfaat varsa, bu takdirde o hakkın kullanılmasından değil, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilir. Önceki davranışı ile çelişen kişi, hakkını kullanırken objektif dürüstlük kuralına aykırı davrandı ise MK 2. maddesi ihlal edilmiştir. Bu ilke "sessiz kalmak suretiyle hak kaybı" olarak adlandırılmaktadır. Bu İlkenin kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla, ilkenin uygulanma şartlarını mümkün olduğunca objektif kıstaslara bağlanmalıdır.
Aradan çok uzun süre geçtikten sonra, açılan davalar yoluyla yaratılan malvarlığı değerinin yok olması söz konusu olduğundan bu tür davranışlar MK 2. madde kapsamında himaye göremez. Zira MK. 2 md. uyarınca, "Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır".
Davacı şirketin marka tescili 04.06.2002 tarihidir. Davalı ... unvanı ve markasal kullanımı 05.03.2004 tarihinden İtibaren başlamıştır. İlk bilirkişi raporunda da davalının 2004 yılında başlayan ve dosyaya mübrez belgelerden yoğun bir şekilde devam ettiği anlaşılan kullanımı karşısında davacının basiretli tacir gibi davranmadığı, davalı kullanımına göz yumduğu, aynı sektördeki davalı kullanımına 5 seneyi aşkın süre ile suskun kalması, davalı tarafta kullanıma ses çıkarılmayacak izlenimi uyandırılarak yatırım yapılmasına izin verilmesi, daha sonra huzurdaki tecavüz ve terkin davasının açılmasının da MK 2'ye aykırılık oluşturduğunu bildirdikleri anlaşılmış, toplanan delillere göre davalının ticari sicil ve marka tescilinin kötü niyetli olduğu kanıtlanamamış, davacı markasının tanınmış olmadığı, davacının davasını süresinde açmayarak sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulması gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
1-Davanın REDDİNE,
2-35,90 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile 18,75 TL eksik harcın davacıdan tahsiline,
3-Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince; 3.145 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davalı tarafın yapmış olduğu yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
5-Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talebi halinde taraflara iadesine,
Dair karar taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 HAFTA içerisinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı.10/04/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır