T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/131 Esas
KARAR NO: 2018/261
DAVA: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/07/2017
KARAR TARİHİ: 21/06/2018
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA;Davacı vekili dava dilekçesinde,Davacı markasının tanımış marka olduğunu, davalının markayı kötüniyetli olarak tescil ettirdiğini, markalar arasında karıştırma ihtimali bulunduğunu, Davacının tescilli markaları ile iltibas teşkil eden 21.04.2016 tarih ve ... tescil numaralı emax gayrimenkul yatırım danışmanlık investment şekil markasının hükümsüzlüğüne, ve sicilden terkinine, Davalı tarafa ait www...com Internet sitesine erişimin engellenmesine, Davalı tarafın ticaret unvanından ... ibaresinin çıkarılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA; Davalı cevap dilekçesinde özetle;markaların tamamen birbirinde farklı olduğunu,tüketici nezdinde markaların karıştırılma ihtimalinin ve davacı markasının ayırt edici karakterine zarar verme ihtimalinin bulunmadığını,yasal dayanağı olmayan davanın reddi gerektiğini beyan etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE;
Dava konusu; ... tescil numaralı ... gayrimenkul yatırım danışmanlık investment şekil markasının hükümsüzlüğü,Davalı tarafa ait www.emax-emlak.com Internet sitesine ERİŞİMİN ENGELLENMESİ, Davalı tarafın ticaret unvanından EMAX ibaresinin çıkarılmasına karar verilmesi istemleriyle açılmıştır.
Türk Patent ve marka kurumundan davacı ve davalıya ait marka tescil belgesi celp edilmiştir.
Dava tamamen marka hukukunun genel prensiplerine göre çöümlenecek olduğundan HMK 266. madde gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır.
Taraflara ait ticari sicil kayıtları ve who's kaydı uyap sisteminden alınmıştır.
Davacının Türk Patent ve Marka kurumu nezdinde ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... tescil numaralı markaları celp edilmiştir.
Markalar incelendiğinde; ... tescil numaralı balon şekli 35, 36 ve 42. Sınıfta , ... tescil numaralı ... MARKASI ve ŞEKİL 35, 36 ve 42. Sınıfta ,... tescil numaralı ... markası 35, 36 ve 42. Sınıfta ,... tescil numaralı ... markası 35, 36. Sınıfta ,... tescil numaralı ... ŞEKİL markası 35, 36. Sınıfta ... tescil numaralı ... markası 35, 36. Sınıfta tescilli olduğu, ... ve ... tescil numaralı markaların aynı zamanda TANINMIŞ MARKA OLARAK TPE nezdinde tescil edildiği,
Davalı adına hükümsüzlüğü istenen ... şekil markasının ... no ile 36.sınıf için hizmet markası olarak 30.12.2014 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.
Davacı markası ... VE ... ŞEKİL ibarelerinden oluşmakta davalının markası ise ... şekil ibarelerinden oluşmakta olup, markalar birbiri ile iltibasa neden olacak kadar benzemektedirler.
Davacı yanca sunulu deliller ve TPMK kaydı kapsamına göre davacı markasının tanınmış marka olduğu bu kapsamda tanınmış marka hükümlerine de korumması gerektiği anlaşılmıştır.
Davacının ... ve ... nolu tanınmış marka başvurusunun 1.10.2009 tarihinde yapılıdğı ve kurum tarafından 29.4.2016 tarihinde tanınmışlık başvurularının kabul edildiği ve geçici olarak 99 kodunun verildiği belirtilmiştir.
... markası,davacı tarafından yaratılmış, yıllar süren emek ve kaynak harcamaları sonucunda emlak piyasasında bilinir hale gelmiştir.
Davacı 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 5 , 6 hükümleri delaleti ile 25. madde uyarınca, Markanın hükümsüzlüğünü talep etmektedir.
6769 sayılı SMK'nın 5. maddesinin uygulanabilmesi için, “markaların konu oldukları mal ve hizmet sınıflarının aynı veya aynı türdeki mallar veya hizmetler olması” gereklidir.Dava konusu ... tescil numaralı marka davacı şirket adına 36. Sınıfta tescilli ... markaları ile aynı sınıfta tescil edilmiştir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 6. maddesi kapsamına göre de " Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile ilişkilendirilmesini de içerecek biçimde, halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir." düzenlemesi ile de iltibas ve ilişkilendirilme ihtimali de hükümsüzlük sebebi olarak kabul edilmektedir.
Taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda , mülga 556 sayılı KHK’de tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus mahkeme içtihatları ve öğreti ile uygulamaya bırakılmıştır. Yargıtay birçok kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" şeklinde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ait olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tesbiti cihetine gidilebileceğini belirtmiştir. Tanınmış marka konusunda uluslararası boyuttaki çalışmalar ise Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (wipo) bünyesinde yürütülmektedir. Bu kuruluş uzmanlar komitesince benimsenen A/34-13 nolu tavsiye kararında bir markanın tanınmış olup olmadığının tesbitinde, markanın kullanım süresi, yaygınlığı, kapsamı ve coğrafi alan genişliği, ekonomik değeri, reklam, temsil, promosyon, fuarlara katılım ve fuar düzenleme, kataloglar hazırlama gibi tanıtım faaliyetleri, bu çalışmaların kapsamı, süresi ve mali bütçesi, işletmenin büyüklüğü, cirosu,marka hakkının hangi etkinlikte ve verimlilikte korunduğu, tanınmışlığa yönelik mahkeme ve diğer yetkili makamların kararları gibi olguların göz önünde bulundurulması kararlaştırılmıştır.Yargıtay 11.HD nin 19.4.2002 tarih ve 2001/9903 esas-2002/3699 karar sayılı ilamında bir markanın birden çok ülkede tescilli olmasını tanınmış marka olarak kabul açısından yeterli görmekteyken son uygulamalarda bu hususun markanın tanınmışlığı açısından bir gösterge olabileceği ancak tek başına tanınmış marka olgusu için markanın birçok tescilinin olmasının yeterli olmayacağına işaret edilmiştir. Trips’de ise açıkça tanınmışlığın ilgili sektörde tanınmışlık olarak anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Yine doktrinde Trips deki düzenlemeye benzer görüş Hanife Dirikkan tarafından ileri sürülmüş ve markanın tanınmışlığından söz edebilmek için bir ülkede yaşayanların tamamı tarafından söz konusu markanın bilinmesinin zorunlu olmadığı, marka sahibinin hedef kitlesinin esas alınması gerektiğine işaret edilmiştir.Markanın tacirler yada o malın alıcıları değil, bu mal ile ilgili olmayanlar tarafından da bilinmesi halinde tanınmış markadan bahsedileceği, tanımış markanın maruf marka karşısında daha kapsamlı,ekonomik yönden daha önemli bir kavram olarak karşımıza çıkacağı, bir markanın tanınmış olduğunu söyleyebilmek için markanın konulduğu mamülün birden bire düşünülmeden ve bir hatıranın yardımı ile hatırlanmadan,refleks halinde düşünülmesi gerektiği, genellikle tüketicinin zihninde bir fikir uyandıran markanın tanınmışlık derecesine ulaştığı da doktrinde Hamdi Yasaman tarafından ifade edilmiştir.Gürzumar ise, tanınmış markanın en önemli özelliğinin, tescilli bulundukları mal kategorisinden bağımsızlaşarak ve başlı başına birer kalite sembolü olarak, reklam aracı haline gelen ve geniş kitleler karşısında sahip oldukları etkilerini, tamamen farklı mal kategorileri üzerinde de gösterebileceği markalar olarak tanımlamıştır. Arkan ise tanınmış markadan bahsedebilmek için, reklam gücü yüksek, kalite sembolü haline gelmiş bir markanın, sadece o markayı taşıyan mal ya da hizmetlerle ilgili çevre içinde değil bu çevre dışında, o mal ya da hizmetle ilgisi olmayan kişilerce de bilinmesi gerektiğini belirtmiştir.
Dolayısıyla her somut olayda tarafların dosyaya sunduğu belgeler, beyanlar ve ihtilafın niteliği,ürünün sunulduğu sektör ve çevre gözetilerek bahsi geçen kriterlerin Mahkemece o dosyaya özgü sunulan deliller ile tartışılması gereklidir. Davacı tarafından sunulan TMK kayıtlarında davacı markası tanınmış marka olarak kabul edilmiştir.
Davalı tescil için gerek ticari unvanı gerekse markasını seçerken TTK 20/2 de belirtilen şekilde basiretli bir tacir gibi hareket etmeyerek , davacının tanınmış markasının haklı ününden yararlanma amacı taşıdığı da toplanan deliller kapsamı ile subuta ermiştir.
Türk marka hukukunda iltibas (karışıklık yaratma) hususu mülga 556 sayılı KHKda hem mutlak hem nispi red nedeni olarak 7 (1) (b) ve 8 (1) (b) maddelerinde düzenlenmişti.
Karıştırma ihtimali incelemesi şu kriterler gözetilerek çözülebilir.. Bunlar “görsel, işitsel, kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, markanın asli ve tali unsurlarıyla birlikte bütünü itibarıyla bıraktığı izlenim bakımından benzerlik olup olmadığı, çağrıştırmanın söz konusu olup olmadığı, markanın ait olduğu mal ve/veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin eğitim ve toplumsal durumu, markayı taşıyan malın değeri ve buna bağlı olarak alıcının bu malı almaya gittiğinde harcadığı zaman” biçiminde sıralanabilir .İlaç markaları hariç olmak üzere, kural olarak karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.06.2006 tarih ve 2006/11-338 sayılı kararında da açıklandığı üzere değerlendirme “orta düzeydeki tüketici gözüyle” yapılmalıdır. Söz konusu Genel Kurul Kararında, orta düzeydeki tüketicinin, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemeyeceği, sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisi ile hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışacağı, bunun da aynı emtialar üzerinde kullanılacak olan ve küçük farklılıklar taşıyan marka ve işaretlerin farklı zamanlarda ayırd edilmesini olanaksız kılacağı belirtilmektedir. Ayrıca gene Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.
Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır.
Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.( 1) 1-Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 07.06.2006 tarih ve E.2006/11-338 K.2006/338 sayılı bir kararında şöyle demektedir: “ davalı başvurusunun konusu olan işaret ile davacı markaları; söz konusu marka ve işaret altında sunulan emtiaların hitap ettiği kişilerin üzerinde bıraktığı iz itibariyle işitsel, anlamsal, görsel ve biçimsel olarak birbirlerinin benzeridir. Davalı işaretini gören ve duyan tüketiciler daha önce tanıdığı davacı markalarının bıraktığı intibaı hatırlayacak ve en önemlisi, bu hatırlama davalı adına tescil olunan itiraza konu markanın daha önce tescil edilip kullanılmakta olan davacı markalarının bir başka versiyonu, serisi veya uzantısı olduğunun ya da davacının vermiş olduğu bir lisans gereği ürünler üzerinde kullanıldığının algılanmasına yol açabilecektir. ““(…) Ortalama tüketici baz alındığında, benzerliğin ortaya çıkaracağı doğal sonuç, alıcıya sunulan ürünlerin taşıdığı ... ibaresini taşıyan işaretin, alıcının almayı düşündüğü malları simgeleyen ... ibaresinin alıcının belleğinde bıraktığı görsel, anlamsal ve şekilsel izlenim ile kulağında kalan sesle aynı etkiyi doğurması nedeniyle davacının markasını taşıyan emtiaları almak isteyenlerin, davalının ... işaretini taşıyan emtialarını satın alma olasılıklarının yükselmesi olacaktır. Öyle ki, ortalama alıcı davalı tarafından sunulan malı, almayı düşündüğü davacının önceden tanıdığı ürünü zannedebilecektir. Hatta bu nedenle, malların alıcısı kişilerden iki farklı marka karşısında bulunduklarını anlayabilecek durumda olanlar dahi, bu iki markanın aynı kişiye ait bulunduğunu zannedebilecekleri gibi bu malları üreten işletmeler arasında idari-ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğu, hatta davalının, davacının vermiş olduğu bir lisansla anılan ibareyi kullandığı düşüncesine de kapılabileceklerdir. Ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırma tehlikesine maruz kalmasa bile bir kısmının bu risk altında bulunması dahi karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir.
Hükümsüzlük davalarında markaların benzerliğinin bu kadar geniş yorumlanmasının amacı, söz konusu markaların aynı veya benzer mal ve hizmetler için kullanıldığı durumlarda iltibas ve bağlantılı olduğunu zannetme ihtimalinin daha çok olmasındandır. Bu nedenle aynı veya benzer mal veya hizmet sınıflarındaki markalar arasında benzerlik daha geniş yorumlanmaktadır. Somut olayda davacının markası "...” davalının markası ise “...” tır. Davacının markasınde yer alan ilk R harfi hariç tüm harfler olduğu gibi davalı markasında yer almaktadır. Her iki ibareyi fonotik açıdan değerlendirdiğimizde markanın telaffuzunundaki benzerlik nedeniyle dahi karıştırma ihtimali bulunmaktadır.
Ayrıca davacı yana ait marka tanınmış bir marka olduğundan tüketicilerin yanılmasını önlemek açısından tanınmış markalara diğer markalara nazaran daha geniş koruma sağlamak gerektiği hususu doktrin ve uygulama ile de sabittir. Öte yandan davalının markası ve ticari olarak faaliyet gösterdiği alan davacının tescilli olduğu sınıf ile aynıdır.
Davalı markasını gören tüketicilerin bu markayı davacının “... markası altında yarattığı seri markalardan biri olduğunu düşüneceklerinden davalının markasının, davacının markası ile iltibas yarattığı anlaşılmıştır.
Davalı şirket niteliği itibariyle tüzel kişi tacirdir. 6102 sayılı TTK'nda tacir olmaya bağlanan hükümlerden biri de ''basiretli olma" yükümlülüğüdür. Davalı şirket bir tüzel kişi tacir olması sebebiyle, TTKm.18/2 uyarınca basiretli bir tacir gibi davranmak yükümlülüğündedir. Bu hükme göre, faaliyet alanı içerisinde tüm işlemlerini hukuka uygun olarak yerine getirmekle yükümlüdür. Basiretli tacir gibi hareket elme yükümlülüğü olan davalı şirketin, tanıtım faaliyetlerinde kullandığı ifadelerin halkı yanıltacak nitelikte olmamasına dikkat etmesi, bu konuda gereken özeni göstermesi de bu kapsamdadır. Davalı nedeyse birebir davacının tanınmış markasını kendisine ticaret unvanı ve marka olarak seçtiğinden iyiniyetli olarak düşünülemez, bu açıdan davalının ticaret unvanının terkini talebi de kabul edilmiştir. Karışıklığa meydan verebilecek bir ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa yol açılması, yalnız başına iyi niyet kurallarına aykırı bir davranış olarak kabul edilmelidir.Hukukumuzda, yerleşmiş içtihatlarda bu prensibe değinilmiş ve tacirin bu sıfatı nedeniyle söz konusu tanınmış markayı bilmediğini iddia edemeyeceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, somut olayda davalı tarafın tacir kimliği dikkate alındığında davalının ‘’basiretli tacir” gibi davranma zorunluluğunun olduğu ve işi gereği dava konusu markanın davacı tarafından kullanıldığını ve tanınmış marka olduğunu bildiği veya en azından bilmesi gerektiği düşünülmeli; bunun sonucu olarak da tescilde kötüniyetin olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı adına tescil edilmiş olan markaların esas unsurunun ... ibaresi olduğu, Türk Patent ve Marka Kurumunca davacı markasının tanınmış marka olduğuna dair 29.4.2016 tarihinde karar verildiği , davalının ticaret odasına kayıt tarihinin 16.12.2014 tarihi olup, ... markasının ise 20.4.2016 tarihinde tescil edildiği, Davacı şirketin ise markalar siciline Türkiye'de tescili 1997 yılı olup, daha öncesinde ise yurt dışında 1977 yıllarından beri 89 ülkede faaliyet gösterdiği, davalının ayniyet derecesinde benzer olan markayı kendisinin yaratmış olduğunun düşünülemeyeceği,zira davacının tanınmış marka olması yönünden yıllardır yaptığı yatırım emek ve çaba sonucu markasının tanınmış marka olduğu, bu açıdan Türk Patent ve marka kurumunun tanınmış marka olarak kabul tarihinden öncesinde de davacı markasının emlak sektöründe tanınmış marka olduğu, dolayısıyla davalının davacıya ait markanın haklı ününden tanınmışlığından faydalanmak amacıyla gerek unvan gerekse marka tescilinde bulunduğu, toplanan delillere göre mecvut kullanım nedeniyle tüketiciler arasındaki aldanma ihtimalinin yüksek olduğu, bu kapsamda davacının davasının esastan kabulüne karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturmak gerekmiştir.
HÜKÜM;Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre,
1-DAVANIN KABULÜNE,
2-Davalı adına TPE nezdinde tescilli ... tescil nolu ... şekil markasının HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, karar kesinleştiğinde kesinleşen kararın TPE’ye bildirilmesine,
3-Davalının ticaret unvanından ... ibarasinin terkinine, karar kesinleşitğinde ticarit sicil müdürlüğüne bildirilmesine,
4-www...com sitesine erişimin engllenmesine, karar kesinleştiğinde erişim sağlayıcılar birliğine bildirim yapılmasına,
5-35,90 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 4,50 TL harcın davalıdan tahsiline,
6-Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.145 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 31,40 TL başvuru harcı 31,40 TL peşin harç 155 TL tebligat ve müzekkere masrafı olmak üzere toplam 217,80 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair karar davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 21/06/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır