T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/34 Esas
KARAR NO: 2019/415
DAVA: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:30/03/2006
KARAR TARİHİ: 24/10/2019
İstanbul (Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 10/12/2013 gün ve 2006/540-2013/280 sayılı kararı düzeltilerek onayan Yargıtay 11.HD'nin 01.10.2015 gün ve 2014/13220-2015/9775 sayılı kararı aleyhinde taraf vekilleri tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulduğu ve karar düzeltme aşamasında dava dosyası yüksek mahkeme denetimindeyken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ve bozma ilamı üzerine dava dosyası bozularak ilk derece mahkemesine gönderilmiş olup, uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2018/34 esas numarasına kayıtlanarak ve bozma ilamına uyularak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA; Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının adına tescilli “...” ibareli markalarının bulunduğunu, davalının müvekkilinin unvan ve markasında yer alan “...” sözcüğüyle iltibas yaratacak “... ” ibaresini kullandığının tespit edildiğini, davalıya, davacının marka ve unvanına tecavüz teşkil eden ve haksız rekabet niteliğindeki eylemine son verilmesine ilişkin olarak ihtarname gönderildiyse de ihtarnameye cevap verilmediğini, davalının ... adresli bir internet sitesinin de bulunduğunu, günlük gazetelerde “... ” isminde reklamlar yayınlattığı gibi tanıtım-reklam amaçlı haberlerde de davalının “... ” ibaresini kullanmaya devam ederek tecavüz eylemlerini sürdürdüğünü ileri sürerek, asıl davada davalının eylemleriyle davacı markasına tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref'ine, sonuçların giderilmesine, şimdilik 1.000 TL maddi tazminatın tahsiline, verilecek kararın ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiş; ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini 4.000.000,00 TL'ye yükseltilmiştir. Birleşen davada ise, asıl davada ileri sürdüğü tecavüze dayalı olarak 350.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan avans faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir.
SAVUNMA;Davalı vekili, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE;
Dava konusu asıl dava da; davacının tescilli ... ibareli markasına davalının iltibas oluşturduğu iddia olunan “... ” ibaresini kullanmak suretiyle davacı markasına tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref'i, sonuçların giderilmesi, şimdilik 1.000 TL maddi tazminatın tahsili(ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini 4.000.000,00 TL'ye yükseltilmiştir. ) verilecek kararın ilanı; birleşen 4. FSHHM'nin 2010/44 Esas sayılı dosyasında ise dava konusu, asıl davadaki tecavüze dayalı olarak 350.000 TL manevi tazminatın davalıdan avans faiziyle tahsili taleplidir.
Bozma öncesinde İstanbul (Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce 10/12/2013 gün ve 2006/540-2013/280 sayılı kararı uyarınca asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın taraf vekillerince temyizi üzerine karar Yargıtay 11.HD'nin davalı yararına vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onandığı ,Taraf vekillerinin bu kez karar düzeltme isteminde bulunduğu ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2016/1062 esas, 2017/4363 karar ve 14/09/2017 tarihli BOZMA ilamı ile bozularak mahkememize iade edildiği ve bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunduğu bozma ilamı gerekçesine göre;" 1- Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere ve uyuşmazlık konusu markanın kullanımının sona erdirilmesi için davacı tarafça keşide edilen 10.02.2006 tarihli ihtarname ile anılan markanın ... sayı ile tescil başvurusu yapıldığı 24.02.2006 tarihleri arasında davalı tarafça kullanımının öncelik ve üstün hakka dayalı bir kullanım niteliğinde olduğu kanıtlanamadığından bu tarihler arası kullanımın davacının tescilli marka hakkına tecavüz oluşturmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki (2) nolu bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme istemlerinin reddi gerekir. 2- Ancak, davalı tarafça dava konusu edilen marka için TPE nezdinde 24.02.2006 tarih ve ... sayılı tescil başvurusu yapılmış olup işbu dava ise 30.03.2006 tarihinde açılmıştır. Asıl ve birleşen davada davacı, marka hakkına dayalı tecavüzün önlenmesi ve tazminat talebinde bulunduğuna göre, davalının dava tarihinden önceki ... sayılı tescil başvurusunun kesinleşerek sicile tescili halinde, marka hakkı koruması 556 sayılı KHK 40. maddesi uyarınca başvuru tarihinden itibaren doğacağından, davalının dava tarihindeki kullanımı da kapsayacak şekildeki kullanımının tescilli marka hakkı kapsamında kaldığının kabulü gerekecektir. Nitekim, davalı tarafçada söz konusu başvurunun kabul edilerek 37. sınıf hizmetler için sicile kaydedildiğine ilişkin ... sayılı "... + Şekil" marka tescil belgesi örneği dosyaya sunulmuştur.
Ancak, dosyada mevcut işlem dosyası örneğine göre davalı tarafça ... sayılı markanın tescili için yapılan başvurunun TPE'ce reddedilmesi üzerine, TPE YİDK kararının iptali için açılan ve taraflar ile TPE arasında görülen davada ... 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin kesinleşen 20.01.2009 tarih 2007/57 esas ve 2009/10 karar sayılı kararıyla davanın kısmen kabulüyle TPE YİDK kararının ... sayılı başvurunun 37. sınıf 09,14,15,20,21,22,23,24,25 ve 26 alt gruplarında sayılan hizmetler bakımından iptaline fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Başka bir deyişle keşinleşen mahkeme kararı uyarınca davalının ... sayılı marka tescil başvurusunda yer alan 37. sınıf 01,02,03,04,05,06,07,08,09,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,27 ve 28. alt gruplar bakımından başvuru reddedilmiş bulunmaktadır. Buna karşın, davalı tarafça dosyaya sunulan marka tescil belgesinde ... sayılı davalı başvurusunun başvuruda yer alan 37. sınıftaki reddedilen alt gruplarıda kapsayacak şekilde markanın sicile tescil edildiği anlaşılmaktadır. HMK 303. maddesi uyarınca kesinleşmiş mahkeme kararı davanın taraflarını bağlayıcı kesin hüküm oluşturur. Bu bakımdan öncelikle TPMK (TPE)'den ... 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin kesinleşen 20/01/2009 tarihi 57/10 sayılı kararına karşın ... sayılı markanın 37. sınıf hizmetlerde 01,02,03,04,05,06,07,08,09,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,27 ve 28. alt gruplarıda kapsayacak şekilde marka tescil belgesinin düzenlenme nedeninin araştırılıp açıklığa kavuşturulması ve mahkeme kararına uygun ve güncel marka tescil belgesinin dava dışı kurumdan celbi gereklidir. Şayet, mahkeme kararına aykırı bir tescil gerçekleştirilmiş ise, görünürdeki sicilde yer alan bir kayda dayalı hakkın korunması mümkün olmayacaktır. Bu nedenle de, mahkemece bu bentte açıklanan hususlarda inceleme yapılarak TPMK'dan (TPE) ... sayılı marka tescil belgesinin mahkeme kararına uygun örneği celbedilerek, marka tescil belgesinin kapsadığı hizmetler itibariyle davalının eyleminin tescilli ... sayılı marka hakkı kapsamında bir kullanım niteliğinde olup olmadığı araştırılıp hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinden davalı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin düzeltilerek onama ilamı kaldırılarak kararın bu bentte açıklanan nedenlerle davalı yararına bozulması gerekmiştir. 3- Bozma neden ve şekline göre davacı vekilinin karar düzeltme itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair karar düzeltme istemlerinin HUMK 442. maddesi gereğince REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle Dairemizin 01.10.2015 tarih 2014/13220 esas 2015/9775 karar sayılı düzelterek onama ilamının kaldırılarak mahkeme kararının bu bentte açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri karar düzeltme harcının istekleri halinde karar düzeltme isteyenlere iadesine, 14/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi." şeklindeki gerekçeli bozma ilamı gereğince bozma ilamına uyulmuştur.
... 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin kesinleşen 20/01/2009 tarihi 57/10 sayılı kararının dosyada bulunduğu ,... sayılı markanın 37. sınıf hizmetlerde 01,02,03,04,05,06,07,08,09,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,27 ve 28. alt gruplarıda kapsayacak şekilde marka tescil belgesinin düzenlenme nedeni kurumdan sorulmuş ve mahkeme kararına uygun ve güncel marka tescil belgesi celp edilmiştir.
Türk Patent ve marka kurumunca gönderilen 5.3.2019 tarihli yazı ekinde kronolojik olarak sınıflar kapsamında ekleme ve çıkarma tarihlerine ilişkin açıklamalar mahkememize marka tescil belgesinin son hali ile şu şekildedir.
Kurum tarafından gönderilen yazı ekinde;
2006 06792 SAYILI MARKA TESCİLİNE İLİŞKİN BİLGİLER
1- ... tescil numaralı marka, 37. sınıfta tescili talep edilen tüm hizmetler bakımından, 12.07.2006 tarih ve 131 sayılı Resmi Marka Bülteni’nde ilan edilmiştir.
2- ... tescil numaralı markanın ilanına 06.11.2006 tarihinde itiraz edilmiş ve İtiraz, Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından 07,1 1.2006 tarihinde reddedilmiştir.
3- Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından verilen “yayına itirazın reddi'" kararına ilişkin itiraz sahibi tarafından Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kuruluna (YİDK) itiraz edilmiş ve itiraz sonucunda YİDK tarafından 19.12.2006 tarih ve 2006-M-4371 sayılı karar ile '"itirazın kabulü"'ne karar verilerek başvuru, 37. sınıfta tescili talep edilen tüm hizmetler bakımından reddedilmiştir.
4- ... 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 20.01.2009 tarih ve 2007/57 Esas, 2009/10 Karar sayılı ilamı uyarınca, YİDK’nın 19/12/2006 tarih ve 2006-M-4371 sayılı kararının 37/09,14,15,20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, alt gruplarına giren hizmetler yönünden kısmen iptaline karar verilmiştir.
5- ... sayılı marka tescilinin kesinleşen mahkeme kararı uyarınca 37/09,14,15,20,21, 22,23,24,25, 26, alt gruplarına giren hizmetler yönünden tescil edilmesi gerekirken sehven 37. sınıfta tescili talep edilen bütün hizmetler için 19,02,2016 tarihinde tescil edilmiştir.
6-Bahsi geçen hata, 04.10.2018 tarih ve ... sayılı dilekçenin Kurumumuza sunulması sonucunda fark edilmiş ve 04.10.2018 tarihli “düzeltme şerhi” işlemi ile ... sayılı markanın eşya listesi yeniden düzenlenerek tescil edilen hizmetler yönünde yapılan hata düzeltilmiştir. Söz konusu düzeletmeye ilişkin şerh 30.11.2018 tarih ve 456 sayılı Resmi Marka Bülteni’nde ilan edilmiştir. Düzeltme işlemi sonucunda 2006 6792 sayılı marka tescilinin eşya listesine ilişkin bilgi şu şekildedir:
TESCİL KAPSAMINDA YER ALAN HİZMETLER: Mobilya döşeme hizmetleri, mobilya tamiri hizmetleri, mobilyaların restorasyonu hizmetleri... Yapay kar üretme hizmetleri, film projeksiyon makinelerinin tamiri ve bakımı, fotoğrafçılık aletlerinin tamiri hizmetleri. Saat tamiri hizmetleri. Duvar kağıdı kaplama hizmetleri. Madencilik, maden çıkarma hizmetleri, Kumlama hizmetleri. Kalaycılık hizmetleri. Bıçakların bilenmesi hizmetleri. Para kasalarının tamiri ve bakımı hizmetleri.
TESCİL KAPSAMINDA YER ALMAYAN HİZMETLER: İnşaat hizmetleri: Konut, köprü, fabrika vb. inşaatı hizmetleri, kuyu açma hizmetleri, binaların yenilenmesi hizmet/eri, bina yıkım hizmetleri, binaların iç ve dış cephelerinin boyanması hizmetleri, sualtı onarım hizmetleri, yol döşeme hizmetleri, fuar pavyonlarının ve standlarınm kurulması hizmetleri, inşaat kontrol hizmetleri, inşaat hakkında bilgilendirme hizmetleri... İnşaat araç - gereç ve iş makinalarınm kiralanması hizmetleri. Vinç, eskavatör, buldozer, kazı makineleri kiralanması hizmetleri...,, Temizlik hizmetleri: Baca temizleme hizmetleri, binaların iç ve dış yüzeylerinin temizlenmesi hizmetleri, yol süpürme hizmetleri, pencere camı temizleme hizmetleri, yol süpürme makinelerinin kiralanması hizmetleri, temizlik araçları ve makinelerinin kiralanması hizmetleri... Dezerıfeksiyon hizmetleri. Haşere ilaçlama hizmetleri, farelerin imhası hizmetleri. .. Kara araçlarının bakım ve tamiri hizmetleri... Deniz araçlarının bakımı ve tamiri hizmetleri; gemi inşaatı hizmetleri...Hava taşıtlarının bakım ve tamiri hizmetleri...Isıtma, havalandırma ve su tesisatının kurulması (tesis edilmesi), bakımı ve tamiri hizmetleri..Giysilerin bakımı ve tamiri hizmetleri... Deri eşyaların (giysiler hariç ) bakımı, tamiri ve temizlenmesi hizmetleri. Çamaşır yıkama hizmetleri, giysi ütüleme hizmetleri, giysi presleme hizmetleri, , giysi temizleme hizmetleri... Makinelerin tesisi, bakımı ve tamiri hizmetleri; elektrikli aletlerin tesis ve tamiri hizmetleri, ofis makine ve ekipmanlarının tesisi, bakımı ve fam iri (büro araç, daktilo gibi ürünlerin servisi) hizmetleri, bilgisayar donanımlarının tesisi, bakımı ve tamiri hizmetleri,.,Hırsız alarm sistemlerinin tesisi ve tamiri hizmetleri, yangın alarm sistemlerinin tesisi ve tamiri hizmetler i...Telefon tesisat ve tamiri hizmetleri, Asansör tesisi, bakımı ve tamiri hizmetleri,; Güneşlik tamiri, şemsiye tamiri hizmetleri. Ayakkabı tamiri hizmetleri. "olarak mahkememize bilgi yazısı gönderilmiştir"
Marka hukukundaki genel ilkeye göre bir markayı ihdas eden kimse o markanın gerçek sahibidir ve açıklayıcı etkiye sahip tescile karşı üstün ve öncelikli hak sahibidir. Esasen kesinleşen ... 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 20.01.2009 tarih 2007/57 esas ve 2009/10 karar sayılı ilamının kesinleştiği anda artık bu ilamın sicile kaydı iyiniyetli 3.kişiler yönünden önem arz etmekte olup, davanın tarafları zaten karar içeriğini bildiklerinden kurumun geç yada hatalı belge vermesinden dolayı o sınıf üzerinde hak sahibi olduklarını iddia etmeleri MK 2. maddesine aykırıdır.
Dolayısıyla Türk Patent ve marka kurumunca gönderilen 5.3.2019 tarihli yazı ekinde gönderilen marka tescil belgesinde davalının 37.sınıf için inşaat hizmetlerinin yer almadığı anlaşılmaktadır.
Davalı yan zamanışımı itirazında bulunmuştur. Ancak davacı maddi tazminat seçim yöntemini KHK'nin 66/b maddesi gereğince yani hakka tecavüz edenin elde ettiği kazanca göre talep etmiş olup, davayı belirsiz alacak hükümlerine göre açmış ve bilirkişi raporları dosyaya sunulduktan sonra ise harcını ikmal ederek alacağını belirli hale getirmiş, ıslah dilekçesini sunmuştur. Belirsiz alacak davalarında kısmi davaların aksine zamanaşımı alacağın tümü için dava tarihi sırasında kesilmiş kabul edildiğinden davalının zamanışımı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bozma öncesinde gelen marka tescil belgelerinde; ... sayılı “...”+şekil ibareli markanın 12-14-16-18-21-22-24 ve 25.sınıflarda 21/03/2006 tarihinden, ... sayılı “... International”+şekil ibarei markanın 25 ve 37. sınıfta 21/03/2006 tarihinden itibaren, ... sayılı “... international” ibareli markanın 39-41 ve 42. sınıflarda 01/02/1996 tarihinden itibaren 10'ar yıl süreyle davacı adına tescilli olduğu, ... kod nolu “... ” + şekil ibareli davalı yan marka başvurusunun ise YİDK kararı ile reddedildiği, ... 3. FSHHM'ye YİDK kararınını iptali talepli açılan davanın yapılan yargılaması sonucunda 37. sınıftaki emtialar hariç talebin kısmen kabul edildiği ve kararın Yargıtay'ca onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.
Ticaret Sicil Memurluğundan gelen kayıtlardan davacı şirketin ... Turizm Yatırım ve İşletme A.Ş. ünvanı ile 07/10/1988 tarihinde sicile tescil edildiği, davalı yanın ise ...Tic. Ltd. Şti. ünvanı ile 241/03/2004 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.
TTK 56. maddesinde haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suiistimali olarak tarif edilmiş olup, TTK 57/5. maddesinde ise, başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesi ile iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak hususu ile başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, tanıtma gibi vasıtalar ile iltibasa meydan verecek şekilde ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veya iltibasa meydan veren malları durumu bilerek veya bilmeyerek satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak fiillerini hüsnüniyet kaidelerine aykırı hareket ve dolayısıyla haksız rekabet olarak öngörmüştür.
556 sayılı KHK 61. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmış olup, 1. fıkranın (a) bendine göre, 9. maddenin ihlali ve (b) bendine göre de, marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markaya tecavüz fiilini oluşturacaktır.
Tanınmış marka, gerek Paris Sözleşmesi'nde gerekse 556 sayılı KHK'da tanımlanmamış olup tanınmış marka olarak kabul edilmek için belirli niteliklerin taşınması gerekmektedir. Tanınmışlığın tespitinde Türkiye'nin de üyesi olduğu Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO) tarafından belirlenen ve bağlayıcı olmamakla birlikte uygulama ve öğretide de kabul gören 1999 tarihli WIPO Tanınmış Markaların Korunmasına İlişkin Ortak Tavsiye Kararları'ndan yararlanılması mümkündür. Söz konusu tavsiye kararlarına göre, tanınmışlığın tespitinde genel olarak toplumun ilgili kesiminde markanın bilinme ve tanınma derecesi, markanın kullanıldığı ve marka promosyonlarının kapsadığı coğrafi alan, kullanım ve promosyon süresi ve derecesi, markanın tanınmışlığını ya da kullanım derecesini yansıtacak derecedeki tesciller ya da tescil başvurularının kapsadığı cografi alan, markanın yetkili makamlar tarafından tanınmış marka olarak kabulüne dair uygulama örnekleri, markaya atfedilen değer gibi kriterlerin dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dosyaya sunulan karar örneği ve kurum yazılarından anlaşıldığı üzere dosyamız davacısının davalının dosyamız davalısı hakkında hükümsüzlük ve markaya tecavüz ve bağlı tazminat talepleri olarak açtığı davanın yapılan yargılaması sonucunda 10/04/2012 tarihli kararı ile davalı adına tescilli ... sayılı ... ibareli markanın KHK 14. maddesinde belirtilen süre zarfında kullanılmaması sebebiyle hükümsüzlüğüne karar verildiği, talep tarihi itibarıyla davalının ... ibareli başvurusunun yargılama safhasında olduğu ve verilen kararın kesinleşmemiş olması sebebiyle markaya tecavüz ve dolayısıyla maddi manevi tazminat taleplerinin koşulları oluşmadığından bu talebin reddedildiği kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesince onandığı ve kesinleştiği tespit edilmiştir.
Yine, davalı vekilince sunulan karar örneğinden anlaşıldığı üzere... 1. FSHHM'nin 2011/171 Esas – 2013/382 Karar sayılı dosyası ile dosyamız davacısının açtığı tazminat talepli davanın yapılan yargılaması sonucunda 31/10/2013 tarihinde davanın reddine karar verildiği görülmekte ise de, davalının adına tescilli ... Life + şekil ibareli markasına dayalı kullanımı sebebiyle ve marka hükümsüz kılınmadığı gerekçesiyle talebin reddedildiği, uyuşmazlığın doğrudan dosyamızdaki taleple paralel olmaması sebebiyle sonucu ile ilgili her hangi bir değerlendirme yapılmasına gerek duyulmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca dosyamız davalısı, davacının bu davalara dayanak ... sayılı markasının 37. sınıf yönünden kısmen hükümsüzlüğüne dair ... 1. FSHHM'nin ... Esas sayısı ile dava açtığını belirterek bekletici mesele yapılmasına karar verilmesini talep etmiş ise de, ilgili dosya celp edilip incelendiğinde hükümsüzlük sebebinin 556 sayılı KHK 14. maddesine dayalı olduğu, bu halde de 2013 yılında açılan davada kullanmama sabit olsa ve hükümsüzlük kararı verilmiş olsa dahi, gerek asıl davanın gerekse de birleşen davanın açılış tarihi itibarıyla sonucunun etkili olamayacağı, zira, kullanmamaya dayalı markanın iptalinin baştan hükümsüzlük sonuçlarını doğurmayacağı anlaşılacağından, bu davanın da sonucunun beklenmesine gerek duyulmamıştır.
Dosyada bozma öncesinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve oluşturulan heyetin yaptığı inceleme sonucu hazırladığı 26/03/2007 havale tarihli rapor ile çoğunluk görüşü olarak her iki markanın şekil ve söyleyişi itibarıyla bütünsel olarak karşılaştırması yapıldığında benzerlik bulunduğunu, ancak, aynı ve benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmaması sebebiyle davacı markaları ile davalının ... konakları ibaresinin markasal olarak kullanmasının iltibas oluşturmayacağını ve marka ihlali olmadığının, ayrıca davacı markasının tanınmış marka statüsünü elde etmek için gerekli kriterleri taşımadığını, ayrışık raporda ise bilirkişinin TPE düzenlenmesindeki kriterler ve WIPO daki kriterleri yerine getirip getirmediğinin değerlendirilmesi açısından davacı yanın buna yönelik delillerinin ibrazı gerektiğini, hali hazırda değerlendirmenin adil ve amaca uygun olmadığını, ayrıca markanın benzer hizmetlerde kullanıldığının sabit olduğunu bildirdikleri görülmüştür.
Benzer nitelikli değerlendirmelerin yapıldığı ... 3. FSHHM'nin dosyasındaki bilirkişi raporu ile dosyamızdaki bilirkişi raporundaki çoğunluk görüşü arasında çelişki görüldüğü gibi muhalefetli hazırlandığı ve rapora itiraz edildiği anlaşıldığından, 2. heyet oluşturularak dosyada bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve dosyanın tevdi olunduğu heyetin hazırladığı 09/02/2010 havale tarihli rapor ile, davacı markasının otel, talil köyü, motel, hotel, kamping, dinlenme evleri işletmeciliği hizmetlerine ilişkin davalı kullanımı ise tüketicilerin konaklama, dinlenme vurgusu ile ya da bir diğer şekilde markalar ile marka sahibi işletmeler arasında bağlantı kuracak şekilde olduğu ve davacı yanın tescilli ...-... International ibareli markalarının davalı tarafından aynı ve benzer hizmetlerde kullanıldığı, sınıflar farklı olsa dahi işletmeler arasında bağ kurma ihtimali mevcut olduğundan aynı veya benzer hizmetlere ilişkin olmak şartının gerçekleştiğinin kabulü gerektiği ve dolayısıyla marka hakkına tecavüz oluştuğu, maddi tazminat talebi ile ilgili ise zarar hesaplanmasına ilişkin belge sunulmadığından ispatlanamadığı sonucuna varıldığı yolunda görüş belirtildiği anlaşılmıştır.
KHK'nin 66/b maddesi gereğince talep edilmiş olması nazara alınarak davalının kayıtları üzerinde inceleme yapılarak maddi tazminat talebi ile ilgili ek rapor düzenlenmesi istenilmiş ve hazırlanan 12/07/2011 havale tarihli ek rapor ile, davalının 4 yıllık karlılık durumuna göre hesaplama yapıldığı, sonuç itibarıyla İTO kaynaklarına göre 2.187.967,85 TL, uluslar arası kaynaklara göre ise 3.029.868,82 TL hesaplama yaptığı; hesaplamanın mahkeme talebine uygun olmadığı, dava açıldığı tarihten sonraki 2 yılın da incelendiği ve 66/c maddesine göre değerlendirme yapıldığı anlaşılmakla, KHK 66/b maddesi gereğince değerlendirme yapmak üzere dosya yeni atanan muhasip bilirkişiye tevdi olunmuş, bu bilirkişinin hazırladığı 17/12/2012 havale tarihli raporda, davalı yanın kullanımlarla ilgili tespitinin yapıldığı, davalı yanın ... ibaresini taşıyan markayı kullanmak suretiyle elde ettiği kazancın belirlenmediği, bu halde de önceki heyette inceleme yapan muhasip bilirkişinin tespitlerinin dava açıldığı taraftan sonraki dönem ve davalının marka kullanımını da içermiş olması sebebiyle itibar edilemeyeceğinden, dosya kapsamı ile davalının markayı kullandığı ticari ilişkileri ve diğer deliller nazara alınarak dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan Borçlar Kanununun 42 ve 43. maddeleri gereğince değerlendirme yapılmasının uygun olduğu anlaşılmıştır.
Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" , Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir. Mahkememizce de tarafların dosyaya yansıyan mali kayıtları, tüm deliller, marka tescil belgesi ve markanın kullanıldığı alan ile birlikte incelendiğinde maddi tazminatın BK hükümlerine göre takdir edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Davalı yan kullanımının TPE nezdindeki marka başvurusu doğrultusunda olduğunu savunmuş ve dava tarihindin kısa bir süre önce daha sonra YİDK kararına konu olan ve ... 3. FSHHM'de iptal talebi değerlendirilen söz konusu 37. sınıf yönünden tescil talebi reddedilen ibarenin ... + şekilden oluştuğu, somut olayımızda ise davalının kullanımı ... ibaresinin yoğun şekliyle kullanıldığı, tecavüz iddiasına konu markasal kullanımın başvurudaki gibi bire bir olmadığı ve dolayısıyla davacının ... International ibareli tescilli markası ile aynı sektörde yani davalı yanın inşaat hizmetlerini içeren ve aynı tüketici grubuna hizmet eden sektörde kullanması halinde son bilirkişi raporunda açıkça belirtildiği üzere işletmeler arasında bağlantı kurulması ihtimali sebebiyle iltibas oluşturacağı, dolayısıyla davalı yanın fiilinin davacı markasına tecavüz oluşturduğu gibi dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TTK 57/5 maddesinde ifadesini bulan haksız rekabet fiilini de oluşturacağı anlaşılmakla, asıl dava yönünden taleplerin kısmen kabulü ile, markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile men ve ref'ine, yukarıda açıklanan sebeplerle maddi tazminatın takdiren 500.000 TL üzerinden kabulüne,ıslah ile talep edilen fazla talebin reddine, keza, birleşen dosyadaki manevi tazminat talebi ile ilgili ise Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, ,davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesinemarkanın kullanım şekline ve dosya kapsamı nazara alındığında takdiren 30.000 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, manevi tazminat bir sebepsiz zenginleşme aracı olamayacağından fazla istemin reddine, davalının tecavüzlü ve haksız rekabet teşkil eden kullanımı sebebiyle oluşan maddi durumun giderilmesine, hükmün ilanında davacının hukuki yararı gözetilerek karar kesinleştiğinde hüküm özetinin ilanına karar verilmesilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
I-ASIL DAVA YÖNÜNDEN :
1-Asıl davanın kısmen kabulü ile, davacının tescilli ... ibaresini esas unsurlu olduğu markasına davalının yaptığı inşaatında yine ... ibaresini esas unsur olarak almak suretiyle “... ” ibaresini markasal kullanarak tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref'ine, davalı yanın ... şeklindeki kullanımından “...” ibaresinin çıkarılmasına, davalının bu ibare ile kullandığı tanıtım tabelası, reklam levhaları, faturalar ve benzeri diğer belgeler ile her türlü materyalinden ... ibaresinin silinmesine, silinemeyenlerin kaldırılarak toplatılmasına, takdiren 500.000. TL maddi tazminatın, 14/02/2006 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine, karar kesinleştiğinde özetinin, masrafı davalıdan alınmak suretiyle ülke genelinde yayınlanan tirajı yüksek gazetelerden birinde bir kez ilanına,
2-34.155 TL ilam harcının peşin ve ıslah harçtan mahsubu ile 25.251,03 TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
3-Kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 33.950 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Haksız rekabetin tespitinin talebi kabulü yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.931 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 100.200 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 12,20 TL başvuru harcı 12,20 TL peşin harç 59,38 TL ıslah harcı, 291,50 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 3.150 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.525,28 TL bozma öncesi, 74,52 TL bozma sonrası olması olmak üzere toplam 3.599,80 TL yargılama giderinin taktiren 2.879,84 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafın yapmış olduğu 38 TL yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
II- BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN :(Birleşen İstanbul 4. FSHHM'nin 2010/44 esas sayılı dosyasında)
1-Davanın kısmen kabulü ile, takdiren 30.000 TL. manevi tazminatın, 14/02/2006 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine,
2-Birleşen davada 2.049 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile 3.148,20 TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
3-Kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden ,Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.600 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.600 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Birleşen davada davacı tarafın yargılama giderlerinden olan, 5.197 TL peşin harç, 17,15 TL başvuru harcı, 359,85 TL tebliğat gideri olmak üzere toplam 5.227,40 TL yargılama giderinin taktiren 447,99 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair karar davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde YARGITAY NEZDİNDE TEMYİZ YASA YOLU açı olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 24/10/2019
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır