T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ
HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/85 Esas
KARAR NO: 2018/139
DAVA: Marka (tecavüzün durdurulması, refi, önlenilmesi, tazminat )
DAVA TARİHİ: 07/04/2014
KARAR TARİHİ: 20/03/2018
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (tecavüzün durdurulması, refi, önlenilmesi, tazminat ) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalıların,müvekkil ile aynı sektörde faaliyet gösterdiğini, "..." ibaresini marka olarak kullandıklarını, Müvekkilinin çok tanınmış "..." markasına ve müvekkilin diğer markalan olan "..." "...". "..." ve "..." ibarelerine iktibas ve iltibas yolu ile tecavüz bulunduğunun öğrenilmesi üzerine, ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi' nin ... D. İş. Dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, "..." şeklindeki tescilsiz marka kullanımının müvekkilinin markaları ile iltibas oluşturduğunu, yanıltmaya sebebiyet verdiğinin tespit edildiğini, Davalı ...’ın müvekkilinin 02.03.2013 tarihli "Sulh Ve Kabuller" başlığı altında, sulh protokolü imzaladığını ve "..." şeklindeki marka kullanımı ile müvekkilin marka haklarına tecavüz ettiğini kabul ettiğini, (02.03.2013 tarihli protokol 2/1 hükmü)Davalı ...’ın 02.03.2012 tarihli protokolü ihlal ettiğinde müvekkili tarafından davalı ...'a keşide edilen ... 57. Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 02.03.2012 tarihli protokolü ihlal ettiği ve müvekkilin haklarına tecavüz ettiği, tecavüzü derhal sonlandırması, 02.03.2012 tarihli protokol hükümlerine uyması, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile protokolün ihlali sebebi ile müvekkilin tahakkuk eden cezai şart alacağının derhal ödenmesi, aksi takdirde yasal yollara müracaat edileceği ifade edildiğini, davalı ..., 02.03.2012 tarihli protokol hükümlerine uymadığı gibi, diğer davalılar ile birlikte hareket ederek, 556 Sayılı KHK kapsamındaki marka ve sair haklarına tccavüz ettiğinden, müvekkili tarafından ... Cumhuriyet Başsavcılığı' nın ... Sor. Numaralı dosyası ile davalı ... ve diğer davalı ... Ticaret Limited Şirketi hakkında 556 Sayılı KHK' ya muhalefet suçundan arama ve el koyma talepli olarak şikayette bulunulduğunu, ... 21. Sulh Ceza Mahkemesi' nin ... D.iş dosyasından verilen arama ve el koyma kararı neticesinde, davalıların adreslerinde yapılan incelemelerde, davalıların müvekkilinin marka haklarına tecavüzünün ispat edildiğini, ... l. Fikri Ve Sinai Haklar Ceza Mahkemesi'nin ... E. sayılı ceza dosyasının devam ettiğini,Fazlaya ilişkin haklan saklı kalmak kaydıyla; protokol ite öngörülen 500.000,00 USD cezai şartın karşılığı 1,065,000,00 TL ve şimdilik 10.000,00 TL maddi( 556 Sayılı KHK’ nın 66. Maddesinin b bendindeki Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, yoksun kazancın hesaplanmasını), 10.000.00 TL itibar tazminatı ve 100.000. TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve mütesellilen ticari avans faizi ile birlikte tahsiline, davalının tecavüz fiillerinin durdurulmasını ve tecavüzün refini, markanın her türlü ürün, reklam, tanıtımlarda kullanımının önlenmesini hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
SAVUNMA; Davalı vekili beyan dilekçesinde; 02.03.2012 tarihli protokolün geçersiz bir protokol olduğunu, davacının farklı talepleri yönünden husumet itirazında bulunduklarını, davanın görevsiz mahkemede açıldığını, tarafları ve hukuki dayanakları annı olan davanın görülmekte olduğunu, müvekkilinin tescilli ... markasını kullandığını, markanın TPE nezdinde 25. sınıfta 16.09.2006 tarih ve ... No ile müvekkili adına tescil edilmiş olduğunu,... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nİn ... D, İş dosyası ve bu dosyada alınan bilirkişi raporunun, TPE nezdindeki ... No.lu “...” marka başvurusuna ilişkin olduğunu, davacı yanın değişik iş dosyası neticesinde protokolün imzalandığını beyan ettiğini, mezkûr marka kullanılmadığından davacı yanın cezai şart taleplerinin de hükümsüz ve geçersiz olduğunu, müvekkilinin tespit tarihinde TPE nezdindeki ... No.lu “...' İbareli başvurusunun bulunduğunu ve markaların başvuru tarihinden itibaren korunduklarını, müvekkiline ait marka başvurularının akıbetlerinin beklenmesini, ihtiyati tedbir taleplerinin ve davanın da essatan reddine karar verilmesini talep ettikleri anlaşılmıştır.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE,
Türk Patent ve Marka kurumundan davacı ve davalıya ait tescilli marka belgeleri, başvuruya esas belgeler celp edilmiştir.
Davacı adına "..." "...". "..." ve "..." ibareli markalara ait marka tescil belgeleri de celp edilmiştir.
TPE’nin 29.9.2014 tarihli yazılarında davalı adına ... yada ... ibareli tescilli marka bulunmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Davalı ... adına daha önce tescil edilen ... şekil markasının (...) mahkeme kararı ile sicilden terkin edildiğinin ve müddet olduğunun TPE tarafından bildirildiği TPE’nin mahkememize gönderdiği kayıtlarından ve cevabi yazılardan anlaşılmaktadır.
Ayrıca TPE’nin on line sorgulama sisteminden davalı ... adına ... ibareli ... nolu marka başvurusunun 6.10.2012 tarihinde yapıldığı 22.10.2014 tarininde 25 ve 35. sınıflar için tescil edildiği,
... nolu ... şekil markasının başvuru tarihinin 30.12.2013 tarihi olup, 24.sınıf için 25.1.2016 tarihinde tescil edildiği,
... nolu ... markasının başvuru tarihinin 30.12.2013 tarihi olup, 35 .sınıf için 21.1.2016 tarihinde tescil edildiği,
... nolu ... markasının başvuru tarihinin 31.12.2013 tarihi olup yayına itirazın kabul edildiği, markanın tescil edilmediği,
... nolu ... markasının başvuru tarihinin 29.4.2010 tarihi olup yayına itirazın kabul edildiği, markanın tescil edilmediği,
... nolu ... markasının başvuru tarihinin 30.12.2013 tarihi olup yayına itirazın kabul edildiği, markanın tescil edilmediği,
... nolu ... markasının başvuru tarihinin 30.12.2013 tarihi olup yayına itirazın kabul edildiği, markanın tescil edilmediği,
... nolu ... markasının başvuru tarihinin 25.2.2012 tarihi olup markanın tescil edilmediği, müddet olduğu ,
... nolu ... markasının başvuru tarihinin 31.12.2012 tarihi olup markanın tescil edilmediği, müddet olduğu ,
... nolu ... markasının başvuru tarihinin 13.8.2013 tarihi olup markanın tescil edilmediği, müddet olduğu ,
... nolu ... markasının başvuru tarihinin 30.12.2013 tarihi olup markanın tescil edilmediği, müddet olduğu ,
... nolu ... şekil markasının başvuru tarihinin 10.2013 tarihi olup markanın tescil edilmediği, müddet olduğu anlaşılmıştır.
Davacı ARMİNE markasının kesinleşen bir çok mahkeme ilamında da tanınmış marka olduğu belirtilmiştir. ( Yargıtay 11.HD’nin 2014/8178 esas, 2014/15402 karar nolu ilamları)
Davacının marka tescil belgeleri incelendiğinde 1993 yılından itibaren bir çok ... esas unsurlu 25. sınıfta tescilli, birden çok markası olduğu gibi..., ...,... VE ... ibareli tescilli markaları bulunduğu anlaşılmaktadır.
TPE kayıtlarına göre davalının, dava tarihinde ve sonrasında 25.sınıfda tescil ettirmiş bulunduğu herhangi bir “...” ibareli markası bulunmamaktadır. Davalı bu yönde iddia ve beyanlarda bulunuyorsa da, tescil edilmiş markalarının salt tek başına sarmina ibaresini içermediği gibi ceza soruşturmasında alınan raporlardaki etiket kullanımları dahi dahi dikkate alındığında davalı kendi markasını değil davacının markasını kullandığı ve bu suretle marka hakkına tecavüz ettiği anlaşılmıştır. Öte yandan davalının tescilli olduğunu iddia ettiği markasının ise kesinleşmiş mahkeme kararı ile “...” ibaresinin davacı markaları ile iltibas teşkil etmesi sebebi ile İstanbul 1. FSHHM’ nin 2013 / 205 E. 2013 / 264 K. numaralı dosyası ile hükümsüzlüğüne karar verildiği ve sicilden terkin edildiği((2006/44360) , davalının esas unsuru “...” olan ... numaralı ¸ şekil markasının başvuru tarihinin 10.2013 tarihi olup markanın tescil edilmediği, müddet olduğu anlaşılmıştır. Davalı vekili davalı adına tescilli markaları bulunduğunu ve bu hususun bilirkişi raporunda dikkate alınmadığını iddia etmişse de; ... nolu ... markasının başvuru tarihinin 30.12.2013 tarihi olup, 24.sınıf için 25.1.2016 tarihinde tescil edildiği, dolayısıyla 25.sınıf için tescilli olmadığı, keza ... nolu the sarmina markasının başvuru tarihinin 30.12.2013 tarihi olup, 35 .sınıf için 21.1.2016 tarihinde tescil edildiği, bu markanın da 25.sınıf için tescilli olmadığı gibi davalının kullandığı markaların da tescilli olduğu hali ile kullanılmadığı ve tamamen davacı markasını taklit ederek marka hakkını ihlal kasdı ile davacı markasına yakınlaştırmak suretiyle kullanıldığı hususu tüm alınan teknik bilirkişi raporları ile sabittir.
Öte yandan huzurdaki davanın temeli ise esasen davacı ile davalı ... arasındaki protokol hükümlerine davalının uymaması nedeniyle protokol hükümleri gereğince cezai şartın tahsili, ayrıca davalının marka hakkına tecavüz eylemi nedeniyle maddi, manevi ve itibar tazminatına hükmedilmesi istemleridir.
Davalı ... 02.03.2012 tarihli protokol ile “...” ibareli marka kullanımını sonlandırmayı, bir daha bu ibareyi yahut benzer tecavüz oluşturacak ibareleri kullanmamayı, “...” ibareli marka tescil müracaatında bulunmamayı taahhüt ettiği, davalı ... tarafından imzalanan ”garanti taahhüdü” başlıklı 03.03.2012 tarihli belge ile davalı ...’ ın söz konusu edimlerini garanti edildiği anlaşılmışsa da, protokolün içeriğinde davalı ... 'in imzasının bulunması, dolayısıyla bu davalı yönünden sorumluluğun feyat tarafından cezai şart bedelinin ödenmemesi halinde diğer davalının garantı veren olarak sorumlu olacağı, bunun dışında cezai şarttan direkt olarak sorumlu olanın prototolde imzası olan ... olduğu ve davalının protokolü ihlal ettiği için cezai şart ödemekle yükümlü olduğu,garanti verenin ise asıl protokolde imzasının bulunmadığı, huzurdaki talep yönünden davalı ... belirlenen cezai şartı ödememesi halinde mali yönden garanti verenin hukuki sorumluluğu zımnında yani takip hukuku anlamında sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında İstanbul 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2011/46 E. sayılı dosyası marka hükümsüzlüğü davası(...) açıldığı keza İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2011/79 D. İş dosyası ile delil tespiti yaptırdığı ,İstanbul 2.Fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2012/53 E. sayılı dosyası müdahalenin meni ve tazminat davası açıldığı , 2.fshhm’nin 2012/53 esas-2012/210 karar sayılı ilamı ile davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği , keza İstanbul 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2011/46 E. sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda davalı adına tescilli ,... “...” markasının, davacı markaları ile iltibas oluşturan haksız bir tescil olması sebebi ile hükümsüzlüğüne karar verildiği Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 2012/5626 E. 2013/6078 K. sayılı ilamı ile davalıların 2006/44260 “sarmina+şekil” markasının hükümsüzlüğü kararına karşı olan temyiz taleplerinin reddedildiği, kararın onandığı anlaşılmıştır.
Davalı savunmalarında marka başvuruları sırasındaki Türk Patent Enstitüsü nezdinde ... tarih ve ... ile marka tescilli ve markayı piyasada ilk defa ihdas etmesi sebebiyle mezkûr ibarenin gerçek hak sahibi olduklarını ve ... adına Türk Patent Enstitüsü nezdinde ... tarih ve ... nolu “...”, ... tarih ve ... no ile tescilli “...”, ... nolu “...” ibareli ibareli markaların da tescill olduğunu beyan etmiştir. Ancak TPE kayıtlarında ... nolu ... markasının başvuru tarihinin ... tarihi olup markanın tescil edilmediği, müddet olduğu anlaşılmıştır.
Yine davalı ... adına ... ibareli ... nolu marka başvurusunun 6.10.2012 tarihinde yapıldığı 22.10.2014 tarininde 25 ve 35. sınıflar için tescil edildiği anlaşılmış ise de davalının tescili markasının ... ibaresini içermediği, ... nolu ... şekil markasının ise itiraz üzerine ( yayına itirazın kabul edildiği) markanın tescil edilmediği, dolayısıyla bu yöndeki savunmaların tamamen dosyada sunulan deliller ile uyumlu olmadığı , davalı kullanımının kendi tescilli markasının kullanımı şeklinde oluşmadığı tamemen davacının tescilli markasını kullanılması suretiyle davacının marka hakkının ihlal edildiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi ..., ..., ... 10.3.2015 tarihli raporlarında özetle; davalı şirketin defterlerinde marka ayırımı bulunmadığını, ticari defter ve belgelerin genel olarak incelenmesinde 96.596.40 TL faaliyet zararı, 132.670,65 TL dönem net karının bulunduğunu, davalının dava tarihinden geriye doğru zarar ettiğini tespit ettiklerini bildirmişlerdir.
Aynı heyet ek 2.7.2015 tarihli ek raporlarında ;Dava dosyasında içerisinde yer alan davalıya ait internet sitesine ilişkin çıktılardan, davalının davaya konu ürünü ortalama kdv’ siz 105,00-TL’ye satmış olabileceğini, Davalının 1 adet davaya konu üründen ortalama 55,00-TL ( 105,00 - 60,00=55,00-TL) muhtemel gelir elde edebileceğini,dava dosyası içerisinde yer alan İst, 1. FSHCM 2014/124 E. dosyasına İlişkin bilirkişi raporunda; .... Cumhuriyet Savcılığının ... sor, Numarası ile delil tespitinden sonra yapılan 17.01.2014 tarihli arama ve el koyma işleminde, 253 Adet “...” ibareli manto ürünü ele geçirildiğini, davalının 253 adet “...” ibareli ... ürününden davacının markasını kullanmak yoluyla elde edebileceği muhtemel gelirin KHK 66/b maddesine göre 13.915,00-TL (253,00 X 55,00=13.915,00) olabileceği bildirdikleri anlaşılmıştır. Ancak rapor incelendiğinde raporda maddi hata yapıldığı, 105-TL den 60 TL çıktığında 45 TL ortalama gelir elde edileceği, 253 adet ürün ele geçtiğinden bu hesaplama yöntemi ile 11.385. TL gelir elde edileceği dolayısıyla raporda saptanan ürünün 55 TL gelir elde edileceğine dair hesaplama yönteminin denetime uygun olmadığı gibi basit bir işlemin dahi bilirkişi heyetince ciddiyetsiz bir şekilde rapor edildiği anlaşılmış, düzenlenen rapor denetime uyğun olmadığından bilirkişilerden yeniden ek rapor alınmıştır.
Aynı heyet ek 25.12..2015 tarihli 2. ek raporlarında ;davacı markasının davalı tarafından kötü ve uygun olmayan şekilde kullanımın redeniyle davacı markasının itibarının zarar gördüğünü ve itibar tazminatının miktarının mahkeminin takdirinde olduğunu bildirdikleri anlaşılmıştır.
İlk heyet tarafından mali yönden düzenlenen tüm kök ve ek raporlar denetime uygun bulunmadığından mahkememizce yeniden bir heyet oluşturulmuştur.
2.bilirkişi heyeti ..., .. ve ... ise 9.11.2017 tarihli raporlarında;Davalı tarafın kullanımlarının 02.03.2012 tarihli protokole aykırılık teşkil ettiğini,Davalı tarafından kutlanılan “..." ibaresinin, davacının “..., ..,. “..." ve "...” ibareli markalarına tecavüz teşkil ettiğini,Davalının işbu kullanımının Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca haksız rekabet teşkil ettiğini , hakların yarılması nedeniyle haksız rekabet için ayrıca tazminat talep edilemeyeceğini,Davacı adına tescilli markaların ait olduğu ürünlerin, davalının zapt edilen ve üretilen ürünlerinin tamamını kapsadığı dikkate alınarak, net satışlar üzerinden ilgili sektör karlılık oranı uygulanmak suretiyle yapılan hesaplamaya göre. 556 sayılı KHK'nin m. 66/2-b maddesi uyannca, davacının talep edebileceği maddi tazminat miktarının 197,221.88 TL olduğunu bildirdikleri anlaşılmıştır.
Ancak son raporda da ilgili sektördeki karlılık oranı diye bir hesap yapılması farazi bir yaklaşımdır. Davalı davacı markası adı altında yaptığı satışlar oranında tazminat ödemekle yükümlüdür.Bu ise her iki heyet raporlarında açıkça tespit edilemediği açıkça belirtilmiş, bilirkişi heyetince farazı ihtimaller / yorumlar ile bir zarar hesabı yapılmaya çalışılmıştır.
Davacı vekili maddi tazminat istemini KHK 66/b kapsamında talep etmiştir. Ancak mali bilirkişilerce marka adı altında davalının ne kadar satış yaptığı tespit edilememiştir. Bu durumda tazminat BK hükümlerine göre tayin edilecektir.
Bilirkişi raporlarından da anlaşıldığı üzere faturalarda ürünün modeli, satılan ürüne ait faturalarda marka ismi belirtilmediğinden dava konusu markanın kullanıldığı ürünlere özgü bir hesaplama yapılamamıştır, son bilirkişi raporunda bilirkişice bulunan tüm işletme karını davaya konu marka ile elde ettiği hususu kabul edilemez. Bu durumda davalının davacı markası adı altında sattığı dava konusu ürün miktarı ceza dosyasında alınan bilirkişi raporunda 253 adet manto ve 20 adet pardesü olarak belirtilmiştir. Ürüne yönelik işçilik, kumaş vb gider kalemleri düşüldüğünde tazminatın Türk Borçlar Kanunu 50-51 Maddeleri gereğince belirlenmesi gerekir. Markanın kullanıldığı ürünün cinsi, süresi, şirketlerin dosyaya yansıyan iş kapasitesine göre takdiren KHK 66/b kapsamında davacının talep edebileceği tazminat mahkememizce BK hükmelerine göre 10.000 TL olarak belirlenmiş ve davacının maddi tazminat istemi somut olaya uygun bir talep olduğundan mahkememizce de 10.000 TL nın davacının maddi zararı kabul edilerek bu miktar yönünden maddi tazminata karar verilmiştir.
Dosyada bulanan İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 2014/124 Esas Sayılı dosyasına ait 02,04.2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle.;Davalı şirket tarafından davalıların eylemi hakkında savcılık makamına yapılan suç duyurusuna İlişkin olaraksuça konu olup incelenen manto ve pardösü ürünlerin yaka arkası kumaş etiketleri üzerinde ve karton etiketleri arka yüzeyleri üzerinde kullanılan markaların müşteki ..., Ltd. Şti,'ne ait ... tescil No.lu “... isim markası ile söyleniş, işitsel ve görsel unsurlar açısından iltibas yaratacak nitelikte benzer olduğunu,izah edilen nedenlerle zapt edilen ürünlerde 5833 sayılı kanun ile değişen 556 sayılı KHK’nin madde 61/A kapsamında marka hakkına tecavüz fiili işlendiğini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Davacı Davalı ... ile 02.03.2013 tarihli Protokol Hükümleri gereğince cezai şart da talep etmiştir. Protokol incelendiğinde; protokolün. ... Lti. ile ... arasında imzalandığı, ... tarafından ... aleyhine, ... 1. FSHHM ... e. sayılı marka hükümsüzlüğü davası,... 2. FSHHM ... E. sayılı dosyası müdahalenin meni ve tazminat davası, ... 2. FSHHM . D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... Sor. numaralı dosyası ile cezai takibat yapıldığı ve protokol ile aralarındaki mevcut ve ileride ortaya çıkması muhtemel ihtilaftan ortadan kaldırmasının amaçlandığı,Protokol gereğince;davalı ...’ın ... ‘... markası ve tescilsiz "..." ibareli marka kullanımları sebebi ile ... şirketinin "..." markalarından
bulunmayacağını, ... ile haksız rekabet etmeyeceğini kabul ve taahhüt ettiği, protokolün imzalanmasından en geç 90 gün sonra Sarmina seklindeki marka kullanımını sonlandıracağını, www.sarmina.com internet alan adresti sitesinin en geç 07.03,2012 tarihinden itibaren sitede bakım olduğunu gösteren biçimdeki ifade ile girişi mümkün kılmayacak bir düzenleme yapacak ve adresi iptal edeceğini, davalının ... 1. FSHHM ... E. sayılı dosyasına bu davayı kabul ettiğine ve temyiz hakkından ve lehine hükmedilen vekalet ücretinden feragat ettiğine dair dilekçe ibraz edeceğini,protokol kapsamında davacı Kamer inde , açmış oduğu davaları takip etmeyeceğini, herhangi bir masraf ve vekalet Ücreti talebinde bulunmayacağını, davalı ..., işbu protokol kapsamında sulh olunan dava şikayetler ile ilgili 50.000 TL vekalet ücreti, masraf ve tazminat ödeyeceğini gayri kabili rucu olarak kabul ve taahhüt ettiğini, protokolün herhangi bîr hükmüne uymaması halinde 500.000 USD tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, Ayrıca protokolün ihlal edilmesi halinde Kamerin sulh olunan dava,savcılık şikayetleri ve dava hakkının devam edeceğini kararlaştırdıkları,dosyaya sunulan delillere göre ve bilirkişilerin roparları kapsamına göre; davalı yanın "...” ibaresi için TPE nezdinde başvuruda bulunması ve bu ibareyi ürünler, internet sitesi, tabela ve reklam vasıtası gibi alanlarda kullanmasının protokolde yer alan; protokolün imzalanmasından en gec 90 aün sonra Sarmina seklindeki marka kullanımını sonlandıracağına dair hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, 08,11.2017 tarihinden itibaren yapılan araştırma neticesinde ... uzantılı internet sitesine erişimin mümkün olduğunu ve sitenin davalı yan tarafından kullanıldığını, davalı yanın kullanımlarının 02.03.2012 tarihli protokole aykırılık teşkil ettiği toplanan deliller ile subut bulmuştur.
Bilirkişiler "..." ibaresinin kavramsal olanak bîr anlam ifade etmediğini, davacı adına tescilli “...", “...", “...", ve "..." İbareleri ile “..." İbaresinin birebir benzer olduğunu,işitsel olarak karşılaştırıldığında: ortalama tüketici kitlesinin sözcüklerin başlangıcına daha çok dikkat göstermesinden ötürü, iltibas tehlikesi teşkil ettiğini, davalı yanca kullanılan ... ibaresinin, davacı adına tescilli “...”. “...”. '... " ve “...” ibareli markalan ile görsel, kavramsal ve işitsel açıdan benzer, "SARMİNA” ibareli markası ile de aynı olup, tescili talep edilen hizmet sınıflan ve hitap ettiği tüketici kitlesi de aynı olduğundan sebeple “..." ibaresine ait ürünlerin tüketici nezdinde davacı yanın markaları ile bağlantılı olabileceği izlenimi yaratabileceğinden davalı yanın "...” ibaresini isletme adında, istetmesinde, ürünlerinde, internet sitesinde ve reklam vasıtalarında kullanılmasının 556 sayılı KHK nın 61. maddesi hükmünce davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Davalılardan ... adına ... tescil numarası ile 14.09.2006 tarihinden itibaren on yıl müddetle 25. sınıfta tescil edilmiş ve daha sonra mahkeme kararı ile sicilden terkin edilmiş olan “..." ibareli ve yine davalılardan ... adına 25 ve 35. sınıflarda ... marka numarası ile başvuru kaydı yapılan "..." ibareli markalarının itiraz üzerine reddedildiği ve tescil edilmediği anlaşılmıştırAyrıca davalı ... bu kullanımın marka hakkını ihlal niteliğinde olduğu bildiğinden ve sonuçlarını öngördüğünden davacı ile protokol imzalamış, dolayısıyla toplanan delillerle davalı ...'ın protokol hükümlerine uymadığı ve davacının marka hakkının ihlal edildiği sabit görülmüştür.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 10.01.2017 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun “Yürürlük” başlıklı 192. maddesinde 26. maddesiyle 23, 69 ve 46. maddelerinin bazı fıkraları dışında kalan maddelerin kanunun yayım tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği belirtilmiştir . Her ne kadar yeni kanun 556 sayılı kanunu ilga etmiş ise de, kanunların yürürlüğü temel prensibinden hareketle, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 556 sayılı KHK hükümlerinin somut olayda dikkate alınması gereklidir.
556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9. maddesine göre; a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması, b) Tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk üzerinde, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılması halinde marka sahibinin, izni alınmadan markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi bulunmaktadır.
556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61. maddesine göre ise, a) 9 uncu maddenin ihlali, marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir. Dolayısıyla 61. maddenin a bendine göre marka hakkına tecavüz sayılan hallerden biri de 9. maddenin ihlalidir. 9. maddenin kapsamına ise aynı veya benzer markaların aynı veya benzer mal veya hizmetlerde kullanılması girmektedir.
Bilindiği üzere, bir markanın sahibinin izni olmadan, başkası tarafından 556 sayılı KHK’ nin 9. maddesinin 1. fıkrasının a, b ve c bentlerinde öngörülen şekilde ve 2. fıkrasında açıklandığı şekilde kullanılması marka hakkına tecavüzdür. Çünkü anılan KHK’ nin 61/a maddesinde tecavüz, 9. maddenin ihlâli olarak ifade edilmiştir.
Bir eylemin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında haksız rekabet sayılabilmesi için gerekli şartları 54. maddede yapılan tanımdan çıkartmak mümkündür. Buna göre haksız rekabet eyleminin varlığı için üç unsurun kümülatif olarak bulunması gerekmektedir: İktisadî rekabet, iyi niyet kurallarına aykırılık ve kötüye kullanım. Haksız rekabetin varlığı için ilk şart, iktisadi hayatta gerçeklesen bir rekabet ortamının varlığıdır. Haksız rekabetin varlığına ilişkin ikinci şart objektif iyi niyet (dürüstlük) kurallarına aykırı bir davranıştır ki, bu kriter, haksız rekabet hukukunun özünü oluşturmaktadır. 54. maddede açıkça “dürüstlük kuralları ve diğer şekillerdeki davranışlar” ifadesi kullanıldığından, aldatıcı hareketi iyiniyet kurallarına aykırı davranışların bir görünüm biçimi olarak nitelendirmek gerekmektedir.
Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin hükümlerinin uygulanması açısından varlığı gereken iyi niyet kurallarına aykırılık kriteri kaynağını Türk Medenî Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenmiş olan dürüstlük kuralından almaktadır. Bu iyiniyet kuralına aykırı hareketler iktisadi rekabetin kötüye kullanımıdır. Nitekim TTK’ nun 55. maddesinin 2. bendi hükmüne göre; " Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek" iyiniyet kurallarına aykırı bir hareket tarzı olarak düzenlenmiştir.
556 sayılı KHK’ nin 62/1-a ve b maddesi gereğince, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi tecavüz fiillerinin durdurulması, giderilmesi, maddi ve manevî zararlarının tazminini, aynı biçimde Türk Ticaret Kanunu’ nun 56/a, b, c, d. maddesi gereğince, haksız rekabet yüzünden müşterileri, kredisi, mesleki itibarı, ticari işletmesi veya diğer iktisadi menfaatleri bakımından zarar gören veya böyle bir tehlikeye maruz bulunan kimse, fiilin haksız olduğunun tespitini, haksız rekabetin men`ini ve haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını ve manevî zararlarının tazminini isteyebilir. Bu tedbirlerin istenebilmesi için mütecavizlerin kusurunun bulunması da gerekmez.
Davalı ...Şirket niteliği itibariyle tüzel kişi tacirdir. 6102 sayılı TTK'nda tacir olmaya bağlanan hükümlerden biri de ''basiretli olma" yükümlülüğüdür. Davalı şirket bir tüzel kişi tacir olması sebebiyle, TTKm.18/2 uyarınca basiretli bir tacir gibi davranmak yükümlülüğündedir. Bu hükme göre, faaliyet alanı içerisinde tüm işlemlerini hukuka uygun olarak yerine getirmekle yükümlüdür. Basiretli tacir gibi hareket elme yükümlülüğü olan davalı şirketin, tanıtım faaliyetlerinde kullandığı ifadelerin halkı yanıltacak nitelikte olmamasına dikkat etmesi, bu konuda gereken özeni göstermesi de bu kapsamdadır.
Davacı maddi tazminat yanında 556 sayılı yasa kapsamında itibar tazminatı da talep etmiştir. 556 sayılı KHK’nın 68. maddesine göre; marka hakkına tecavüz eden tarafından markanın kötü veya uygun olmayan bir şekle kullanılması sonucunda, markanın itibarı zarara uğrarsa, marka sahibi, bu nedenle ayrıca tazminat isteyebilir diyerek itibar tazminatının tanımını yapmıştır. Görüldüğü gibi madde metninde itibar tazminatının oluşabilmesi için markanın kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılması şartını aramıştır.Davacı markasının da tanınmış marka olduğu bir çok kesinleşmiş yargı kararı ile sabit olduğundan ve sektör bilirkişi raporu kapsamına göre itibar tazminatının şartları da oluştuğundan, 10.000 TL itibar tazminatına hükmedilmesi gerekmiştir.
Davacı manevi tazminatta da talep etmiştir. KHK m. 62/1-b’de, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin manevi tazminat talep edebileceği belirtilmiştir. Mütecavizin kusurlu olması şartıyla, markası ile işletmesinin ticari hayattaki imajının ve kendisine duyulan güvenin sarsılması nedeniyle, marka sahibinin ticari ve kişisel varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların ortadan kaldırılması amacıyla manevi tazminat ödenmesine karar verilebilir. Ancak KHK’da hangi hallerde manevi tazminata hükmedilebileceği belirtilmemiştir. Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği,davacının manevi varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine takdiren takdiren 10..000- TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesi gerekmiştir.
Dosyada toplanan deliller ,Türk Patent ve marka kurumundan gelen belgeler, mahkeme ilamları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; Davalının eyleminin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, davalı eylemlerinin durdurulmasına, önlenmesine, marka hakkını ihlal nedeniyle davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 66/b maddesi kapsamında BK hükümlerine göre 10.000 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen ticari avans faiziyle birlikte tahsili ile davacıya verilmesine, Manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 10.000- TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen ticari avans faiziyle birlikte tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 556 Sayılı KHK’ nın 68. Maddesi uyarınca 10.000,00 TL itibar tazminatının, ticari avans faiziyle birlikte tahsili ile davacıya verilmesine, -Davalıların “...” ibaresi ile her türlü ticari kullanımının önlenmesine, “SARMİNA” ibaresi ile bulunan her türlü ürün, reklam, katalog, poşet vb tanıtım emtiasının karar kesinleştiğinde imhasına, Karar kesinleştiğinde hükmün masrafı davalılardan alınarak Türkiye çapında yayın yapan tirajı yüksek üç gazeteden birinde bir kez ilanına, 02.03.2013 TARİHLİ PROTOKOLE DAYALI CEZAİ ŞART ALACAĞININ KISMEN KABULÜNE, protokoldeki 500.000 USD cezai şart bedelinin Fahiş olması gözetilirek TBK’nun 179 ve 182. maddeleri de gözetilerek hakkaniyet indirimi yapılarak takdiren 100.000 USD nin dava tarihindeki (7.4.2014 tarihindeki Merkez Bankası Kuru karşılığı olan 2.125 TL’ ile çarpılması sonucunda 212.500.- TL nın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalı ...’dan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulması gerekmiştir.
HÜKÜM:
1-DAVANIN KISMEN KABULÜNE,KISMEN REDDİNE,
2-Davalının eyleminin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, davalı eylemlerinin durdurulmasına, önlenmesine,
3-Marka hakkını ihlal nedeniyle davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 66/b maddesi kapsamında 10.000 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen ticari avans faiziyle birlikte tahsili ile davacıya verilmesine,
4- Manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 10.000- TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen ticari avans faiziyle birlikte tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
5- 556 Sayılı KHK’ nın 68. Maddesi uyarınca 10.000,00 TL itibar tazminatının, ticari avans faiziyle birlikte tahsili ile davacıya verilmesine,
6 -Davalıların “...” ibaresi ile her türlü ticari kullanımının önlenmesine, “...” ibaresi ile bulunan her türlü ürün, reklam, katalog, poşet vb tanıtım emtiasının karar kesinleştiğinde imhasına,
7- Karar kesinleştiğinde hükmün masrafı davalılardan alınarak Türkiye çapında yayın yapan tirajı yüksek üç gazeteden birinde bir kez ilanına,
8- 02.03.2013 TARİHLİ PROTOKOLE DAYALI CEZAİ ŞART ALACAĞININ KISMEN KABULÜNE, protokoldeki 500.000 USD cezai şart bedelinin Fahiş olması gözetilirek TBK’nun 179 ve 182. maddeleri de gözetilerek hakkaniyet indirimi yapılarak takdiren 100.000 USD nin dava tarihindeki (7.4.2014 tarihindeki Merkez Bankası Kuru karşılığı olan 2.125 TL’ ile çarpılması sonucunda 212.500.- TL nın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalı ...’dan tahsili ile davacıya verilmesine,
9-16.565,17 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile artan 15.674,17 TL harcın davacıya iadesine,
10-Manevi tazminat talebi kısmen kabul kısmen reddedildiğinden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 1.200 TL vekalet ücretinin davalılar ... ve ... Tic. Ltd Şti'nden alınarak alınarak davacıya verilmesine,
11-Manevi tazminat talebi kısmen kabul kısmen reddedildiğinden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 1.200 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılar ... ve ... Ltd Şti 'ne verilmesine,
12-İtibar tazminatı talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.145 TL vekalet ücretinin davalılar ... ve ... Ltd Şti'nden alınarak davacıya verilmesine,
13-Maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.145 TL vekalet ücretinin davalılar ... ve ... Ltd Şti'nden alınarak davacıya verilmesine,
14-Markaya tecavüzün tespiti ve durdurulması talepleri yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.145 TL vekalet ücretinin davalılar ... ve ... Ltd Şti'nden alınarak davacıya verilmesine,
15-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 891,00 TL peşin harç, 25,20 TL başvuru harcı 21,15 harcı, 703 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 3.000 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.615,15 TL yargılama giderinin taktiren 2/3 ünün davalılar ... ve ... Ltd Şti'nden alınarak alınarak davacıya verilmesine,
16-Cezai şart yönünden 212.500-00-TL üzerinden hazırlanan 18.700,00-TL vekalet ücretinin davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine,
17-Cezai şart 212.500,00-TL hakkaniyet indirimi yapıldığından bu yönde davalı lehine vekalet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına,
18-Davalı tarafından yapılan 45 TL yargılama giderinin taktiren 1/2'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
19-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
Dair karar davacı vekilinin yüzüne karşı davalılar vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 20/03/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır