T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/106 Esas
KARAR NO: 2023/176
DAVA: Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli)
DAVA TARİHİ: 08/06/2018
KARAR TARİHİ: 21/11/2023
İstanbul BAM 16.HD’nin 2019/2763 esas-2022/652 karar ve 14.4.2022 tarihli Kaldırma karar üzerine dava dosyası Mahkememizin 2022/106 esas numarasına kayıtlanmış olup, kaldırma kararı uyarınca yapılan açık yargılama sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Maddi tazminat talepleri başta olmak üzere fazlaya ve faize ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla, davalının ... aracılığı ile müvekkili şirketin tescilli "... markasını anahtar sözcük şeklinde reklam vererek kullanıldığının ... 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin... diş ve ...D.iş sayılı dosyasında tespit edilmiş olması ve davalının bu kullanım ile davacının ve markasının tanınmışlığından haksız bir şekilde fayda sağlıyor olması ve davacının itibarının zedeleniyor olması ile tüketicilerin de aldatılması nedenleriyle, marka haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, men ve refine, 10.000 TL manevi tazminatın da dava tarihinden itibaren uygulanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan ve hükmün kesinleşeceği tarih itibariyle tirajı en yüksek üç gazeteden birinde ilanı’na, ihtiyati tedbir kararına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı yanın Türk Patent ve Marka Kurumuna sadece "..." ya da "..." "..." "..." sözcüklerini marka olarak tescilleri için kabul ettiremeyeceğini bildiği için, bu sözcüklerin kullanımını hazmedemediğini, ... eşleştirme ile çalışan bir sistem olduğundan "...", "..." sözcüklerinin herkesin kullanımına açık olduğunu, müvekkili adına kurulan ve... ile yapılan sözleşmeye binaen bu güne kadar kullanılan “anahtar sözcüklerin belli olduğunu, davacının markasının aynısı veya benzerinin bulunmadığını, davacının dayanak bilirkişi raporlarında ... arama motoruna “ ..." yazılarak arandığı, sadece "...' kelimesi yazılmadığının açık olduğunu, davalının maddi ve manevi zarar iddiasının dinlenebilir ve kabul edilebilir nitelikte olmadığından reddi gerektiğini beyan etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık; Marka haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, men ve refine, 10.000 TL manevi tazminatın da dava tarihinden itibaren uygulanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hükmün ilanına, ihtiyati tedbire ilişkindir.
Mahkememizin kaldırma kararına konu 07/05/2019 tarihli 2018/249 E- 2019/208 K sayılı ilamında ; "... 2. FSHHM'nin ... ve ... D. İş dosyalarında alınan raporlar kapsamında, Davalı eyleminin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, durdurulması ve önlenilmesine, 5000TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, Davacı ait ... ibareli markaların davalı sitesinde ayrıca ... uygulamalar kapsamında anahtar sözcük olarak kullanılmasının önlenilmesine, Mahkemece verilen 13/06/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının devamına, karar verildiği ve kararın istinaf edilmesi üzerine; İstanbul BAM 16.HD’nin 2019/2763 esas-2022/652 karar ve 14.4.2022 tarihli Kaldırma kararı ile Mahkememiz kararın kaldırıldığı ve kaldırma gerekçesinde ; “…Davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu, dilekçesinde müvekkilinin davacı markalarına reklam vermediğini, ..., ... kelimeleri ile reklam verdiğini, ... sisteminin algoritması ve "..." sistemi nedeniyle, ... yahut ... kelimeleri ile arama yapıldığında müvekkilinin markasının çıktığını, mahkemenin bu yöndeki savunmalarını görmezden geldiğini ileri sürdüğünü, Dosya kapsamında bulunan ve mahkeme kararına dayanak yapılan tespit raporlarının davalı aleyhine değil dava dışı ... internet sitesi sahipleri ile ....com internet sitesi aleyhine talep edildiği, bilirkişiler tarafından ... arama motorları üzerinde yaptıkları inceleme sonucunda aleyhine tespit istenen internet siteleri ile, davalıya ait internet sitesinin ve dava dışı birçok internet sitesinin çıktığının tespit edildiğini, bundan hareketle davacı ... markasına reklam verildiğini beyan ettikleri anlaşılıyorsa da, tespit raporlarının davalının gıyabında alındığı, tebliğ edilmediği gibi davalı vekilinin itirazlarını cevap dilekçesinde ileri sürmesine rağmen, davalı itirazlarının incelenmesi yönünden ek rapor yada yeni bir bilirkişiden rapor alınmadığını, Mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın davalı tarafın bilirkişi raporlarına itirazlarının ve ... algoritmasına yönelik savunmalarının değerlendirilmesi için yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verildiği”.. anlaşılmış olup, kaldırma kararı uyarınca yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler ..., ..., ...'in 06/03/2023 tarihli bilirkişi raporlarında; ... 2. FSHHM ... d.iş raporunda davalının internet sitesinin hangi kelime ve kelime öbekleri ile arama motoru sonuçlarında çıktığının anlaşılamadığı, ... 2. FSHHM ... d.iş raporunda ise “...” kelime öbeklerinde davalının internet sitesinin reklam olarak çıktığının tespit edildiği, Davacının dava dilekçesinde, davalının internet sitesinin “...” kelime öbekleri kullanılarak yapılan arama sonucunda çıktığı, Davalının cevaba cevap dilekçesinde de “...” kelime öbekleri ile arama yapıldığında davacının internet sitesinin arama motoru sonucu olarak çıktığı, Davalının cevap dilekçesi ekinde EK-6 olarak sunduğu ... listesi herhangi bir kelime işleme uygulaması ile oluşturulabileceğinden bu sebeple raporda dikkate alınmadığı, Bu bilgiler ve inceleme bölümünde bulunan açıklamalar değerlendirildiğinde, davalının geniş eşleme seçeneğinde reklam verdiğinin anlaşıldığı, fakat bu incelemenin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesini için davalının “...” reklam/pazarlama araçlarında veya inceleme bölümünde örneği verildiği gibi ... tarafından hazırlanmış olan faturalar üstünden inceleme yapılması gerektiğinin tespit edildiği, Raporda açıklanan teknik detaylar ışığında davalının davacı markalarını anahtar sözcük olarak kullanıp kullanmadığının bu aşamada tespit edilememesi nedeniyle davalı eylemlerinin SMK md. 7/3-d kapsamında marka hakkı ihlali ve TTK 56 vd. Devamı maddeleri gereğince haksız rekabet teşkil edip etmediğinin belirlenemediğini bildirmişlerdir.
KALDIRMA KARARI SONRASINDAKİ YARGILAMA VE DELİLLER
Davacı ... ibareli markasının ... sınıflarda, 18.10.2010 tarihli, ... sayı ile tescilli ..., ...sınıflarda, ... tarihli, ...sayı ile tescilli ... sözcük+şekil markasının sahibi olduğu, ... markasının Türk Patent ve Marka Kurumunun ... no.lu kararı uyarınca tanınmış marka olarak korunduğu, davacının .... sınıfta “...” markasının ... tescil numarası ile, ... ve... sınıfta “... alışverişin yeni yolu” markasının ... tescil numarası, ... sınıfta “...” markasının... nol ile, ... sınıflarda “...” markasının ... tescil numarası ile ... ve .... sınıflarda “...” markasının ... tescil numarası ile, ... sınıflarda “...” markasının ... tescil numarası ile, ....sınıfta “...” markasının... tescil numarası ile tescilli olduğu anlaşılmaktadır.
... 2. FSHHM'nin... D.İş. Sayılı dosyasının incelenmesinde davacı ... Şirketi tarafından, ... internet sitesi sahipleri aleyhine, meşru bir hakkı bulunmamasına rağmen ... markasının anahtar sözcük olarak kullanıldığından bahisle delil tespiti talebinde bulunduğu, Bilgisayar Mühendisi Bilirkişi ...tarafından düzenlenen 03/05/2018 tarihli raporda: ... arama motoruna "...", ...", "...","...","...", "... ","...","...","...", "...","...","...","...", ibareleri yazılarak arama yapıldığında bazılarında amazon internet sitesinin reklamının çıktığı, bir kısmında ise ... adresli site dahil bir çok sitenin çıktığı bildirilmiştir.
... 2. FSHHM'nin ... D.İş. Sayılı dosyasının incelenmesinde davacı ... Şirketi tarafından, ... internet sitesi aleyhine, meşru bir hakkı bulunmamasına rağmen ... markasının anahtar sözcük olarak kullanıldığından bahisle delil tespiti talebinde bulunduğu, Bilgisayar Mühendisi Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 09/04/2018 tarihli raporda; davacının ... ibareli tescilli markası ile yapılan arama sonuçlarında ... internet sitesi ayrıca ... adresli site dahil bir çok sitenin çıktığı bildirilmiştir.
Bilindiği üzere "Geniş Eşleme, ... un varsayılan seçenek olarak belirlediği anahtar kelime eşleme seçeneğidir. Seçilen anahtar kelimeler, ayrı ayrı veya birlikte, herhangi bir sırayla veya başka terimlerle birlikte arama sorgusu üzerine gösterilmeye uygun olacaktır. Geniş eşleme seçeneğinde seçilen anahtar kelimelerin tekil/çoğul halleri, eş anlamları veya başka varyasyonları da gösterilebilir. Dolayısıyla davacı markasının anahtar kelime olarak kullanılıp kullanılmadığı , kullanılmış ise geniş eşleme metodu kullanılmış ise marka ihlali yönünden değişik iş dosyasında alınan raporların her zaman doğru sonuca ulaştırmadığı bilinmektedir.
Sıralı eşleme seçeneğinde ise seçilen anahtar kelimeler tırnak içinde girilir. Böylece seçilen kelimeler ayrı ayrı değil, olduğu sıradaki şekliyle girildiğinde reklam gösterilir. Sıralı eşleme geniş eşlemeye göre daha keskin hedeflidir.
Kaldırma kararı sonrasında alınan raporda Bilirkişiler ..., ..., ...'in 06/03/2023 tarihli bilirkişi raporlarında; ... 2. FSHHM ... d.iş raporunda davalının internet sitesinin hangi kelime ve kelime öbekleri ile arama motoru sonuçlarında çıktığının anlaşılamadığı, ... 2. FSHHM ... d.iş raporunda ise “...” kelime öbeklerinde davalının internet sitesinin reklam olarak çıktığının tespit edildiği, Davacının dava dilekçesinde, davalının internet sitesinin “...” kelime öbekleri kullanılarak yapılan arama sonucunda çıktığı, Davalının cevaba cevap dilekçesinde de “byedz elbise ve byedz bluz” kelime öbekleri ile arama yapıldığında davacının internet sitesinin arama motoru sonucu olarak çıktığı, Davalının cevap dilekçesi ekinde EK-6 olarak sunduğu ... listesi herhangi bir kelime işleme uygulaması ile oluşturulabileceğinden bu sebeple raporda dikkate alınmadığı, Bu bilgiler değerlendirildiğinde, davalının geniş eşleme seçeneğinde reklam verdiğinin anlaşıldığı, fakat bu incelemenin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesini için davalının “...ya da ...” reklam/pazarlama araçlarında veya inceleme bölümünde örneği verildiği gibi ... tarafından hazırlanmış olan faturalar üstünden inceleme yapılması gerektiğinin tespit edildiği, Raporda açıkladıkları teknik detaylar ışığında davalının davacı markalarını anahtar sözcük olarak kullanıp kullanmadığının tespit edilememesi nedeniyle davalı eylemlerinin SMK md. 7/3-d kapsamında marka hakkı ihlali ve TTK 56 vd. Devamı maddeleri gereğince haksız rekabet teşkil edip etmediğinin belirlenemediği bildirilmiştir.
Somut olayda davacı davalının ticari markasını ... üzerinden anahtar kelime olarak kullandığını ispat edemediği, yani marka ihlalinin varlığını ortaya koymadığı anlaşılmıştır.
Zira Davacı yanca davasına dayanak yapılan değişik iş tespit raporlarının teknik yönden eksik olduğu ve davalı aleyhine değil dava dışı ... internet sitesi sahipleri ile ...internet sitesi aleyhine talep edildiği keza bilirkişiler tarafından ... arama motorları üzerinde yaptıkları inceleme sonucunda aleyhine tespit istenen internet siteleri ile, davalıya ait internet sitesinin ve dava dışı birçok internet sitesinin çıktığının tespit edildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan delil tespit raporları davalıya tebliğ edilmemiştir. Delil tespit istemi .... ve ... siteleri aleyhine talep edilmiştir. Davacının marka ihlali iddiasının, bir olayın varlığına, yani "ticari marka kullanımına" dayanmakta olduğu ve dolayısıyla böyle bir kullanımın davacı tarafından kanıtlanmasının gerektiği bilinmektedir.
Öte yandan ... reklam sisteminin özel ve özgün bir çalışma sistemi olması, sistem, internet kullanıcıları tarafından yaygın olarak aranan kelime ve kelime öbeklerinden yola çıkarak arama sonuçlarını otomatik olarak en uygun hale getirdiği de bilinmektedir. Sistem üzerinden ve internet kullanıcıları tarafından yapılan en yaygın aramalardan yola çıkarak belirlenmiş milyonlarca başka arama sonuçlarının listelediği hususu da bilinmektedir. Yargıtay ve ... kararlarında yer verilen prensipler göz önüne alındığında Davacının tescilli markasının ... üzerinde anahtar kelime olarak kullandığı bir an için varsayılsa bile, böyle bir kullanımın tek başına marka ihlali anlamına gelmeyeceği, ortalama bir tüketici, ürün ve servislerin davacı menşeli olduğunu veya bir işletmenin ekonomik olarak Davacıya bağlı olduğunu düşünmeyeceğinden, aldıkları ürün ya da servislerin menşenini karıştırmayacağı ,bunun aksinin davacı yanca sunulu deliller ile ispat edilemediği hususları son alınan rapor kapsamı ile birlikte incelendiğinde davanın reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Zira son raporun 5. Sayfasında da ifada edildiği üzere; değişik iş dosyasına konu olan iki raporun incelenmesi sonucu; çoğunlukla adres satırı, arama kelimesi görünmeyen ekran görüntüleri (davalı web sitesi için iki rapordaki görseller raporda sunulmuş olup) ile tespitler yapıldığı görülmüş ancak bu görsellerin hangi kelime/kelimeler için yapılan arama sonucu olduğu anlaşılamamıştır. Bunun yanında Reklam Önizleme ve Teşhis Aracı için gerekli olan konum, dil ve cihaz ile aramanın zamanı gibi bilgilerin iki raporda da bulunmadığının tespit edildiği belirtilmiştir.
Dolayısıyla değişik iş dosyasında dava dışı siteler için tespit istenmiş, alınan raporun sağlıksız olarak düzenlendiği, çoğunlukla adres satırı, arama kelimesi görünmeyen ekran görüntüleri ile tespitler yapıldığı , ancak bu görsellerin hangi kelime/kelimeler için yapılan arama sonucu olduğunun denetime uygun şekilde raporlanmadığı anlaşılmaktadır. Zira Reklam Önizleme ve Teşhis Aracı için gerekli olan konum, dil ve cihaz ile aramanın zamanı gibi bilgiler iki değişik iş raporunda da bulunmamaktadır. Keza adworks uygulamasında haftalık, günlük , aylık reklam verilmesi nedeniyle inceleme gün ve saatinin keza neye göre arama yapıldığının denetime uygun şekilde belirlenmesi gereklidir. Örneğin elbise modelleri ile arama yapılmış ve davalının sitesinin görüntülendiği anlaşılmıştır. Keza ... Milla ibaresi ile arama yapıldığında ilk başta ... sitesinin çıktığı da ekran görüntüsünden anlaşılmakta olup, davalının ise sitesinin elbise modelleri ibaresi ile çıktığı yani hiçbir tüketicinin ilk sırada ... ibareli site varken alt sırada çıkan üstelik başka bir site olduğu açıkça belli olan alan adına yönlenerek karıştırma ihtimaline maruz kalamaz.
Davaya temel alınan iki değişik iş tespit dosyasındaki bilirkişi raporlarının 2018 (09.04.2018 ve 03.05.2018 rapor tarihleri) yılında hazırlandığı sabit olduğundan İlgili teknolojilerin yaklaşık 5 yıl önceki durumunun bilirkişilerce değerlendirmesi ve tarafların iddialarının o zamanki sistemlerde incelenmesi gereklidir. Bunun için ... arama motorunun 2018 nisan mayıs aylarındaki kaynak kodunun üzerinden arama yapılması ve daha önemlisi ...'un o tarihlerdeki arama verisinin kullanılması gerekmektedir. ... için de aynı tarihlerdeki kaynak kodları ve en azından taraflar ile raporlarda geçen diğer web sitelerinin ... verisinin kullanıldığı halinin oluşturulması gerekir. Ancak değişik iş dosyasında alınan raporların algaritma uygulanan yöntem yönünden denetime uygun olmadığı da açıktır. Davalı cevap dilekçesinde ve istinaf başvurusunda ... arama motorunda “...”, “...” ve “...” arama sonuçlarını paylaşmıştır. 3 aramanın dosyaya sunulan ve güncel sonuçları da yeni alınan raporda bilirkişilerce incelenmiştir. Keza Arama motorlarında arama sorgusu tırnak işareti içinde olan sorgularda tam eşleme söz konusuyken, tırnak işareti olmadan yapılan sorgularda geniş eşleme ile sonuçlar gösterilmektedir. Tırnak işareti olmadan yapılan ve birden fazla sözcük öbeğinden oluşan kelime aramalarında sonuçlar, sözcük öbeğinde bulunan tüm sözcükleri ayrı ayrı içeren web sitelerini içerebilmektedir. “...” ile “... ” Kelimelerinin Anahtar Sözcük Olarak Bağlantısı“...” gibi içinde “..., ...” kelimesi geçen herhangi bir anahtar kelimeye reklam verildiğinde bu reklamlar “tam eşleme” olacak şekilde yapılandırılmadıysa ve “geniş eşleme” ya da “sıralı eşleme” olacak şekilde yapılandırıldıysa bu durumda içerisinde “...” geçen hedeflenen anahtar kelimelerde “... ya da ...”un arama sonuçlarında reklam gösterimi olmasının mümkün olabileceği açıklamışlardır. Ancak raporda da açıkça ifade edildiği üzere davaya dayanak olarak alınan dava dışı şirketler için talep edilen delil tespit dosyalarında ; dava dışı siteler için delil tespiti istenmiş, alınan raporların sağlıksız olarak düzenlendiği, çoğunlukla adres satırı, arama kelimesi görünmeyen ekran görüntüleri ile tespitler yapıldığı , ancak bu görsellerin hangi kelime/kelimeler için yapılan arama sonucu olduğunun denetime uygun şekilde raporlanmadığı anlaşılmıştır. Zira Reklam Önizleme ve Teşhis Aracı için gerekli olan konum, dil ve cihaz ile aramanın zamanı gibi bilgiler iki değişik iş raporunda da bulunmamaktadır. Keza adworks uygulamasında haftalık, günlük , aylık reklam verilmesi nedeniyle inceleme gün ve saatinin de denetime uygun şekilde olmadığı, dava açıldıktan sonra ise davalının iddiları kabul etmediği, keza tespit raporununa davalının bilgisayarında yahut, davalının ... hesabında inceleme yapılarak hazırlanmadığı, bilirkişinin kendi bilgisayarında arama motoruna davacı iddiası doğrultusunda tek taraflı beyana müstenit olarak ... yazarak arama yapıldığı, geniş eşlemeli anahtar kelimeler nedeniyle alt kısımda davalının internet sitesinin de bulunmasının , davalının anahtar kelime olarak reklam verdiğini ispata yeterli olmayacağı, tespit raporunun yeterli inceleme içermediğinden hükme esas alınamayacağı , Tespit raporunun davalıya tebliğ edilmediği, yargılama sırasında haberdar olunması üzerine de davalı tarafça itiraz edildiği ,keza toplanan delillere göre davalı tarafın davacının tescilli ve tanınmış markası olan ... ibaresini anahtar kelime olarak kullandığına dair kanaat verici delil bulunmadığından ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerekmiştir. ( Aynı yönde BAM 16.HD’nin 2021/565 Esas, 2023/207 Karar ve 3.2.2023 tarihli ilamı)
HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre;
1- DAVANIN REDDİNE,
2-Mahkememizce 13.6.2018 tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararının KALDIRILMASINA,
3- Karar kesinleştiğinde yatırılan 5000 TL teminatın davacıya iadesine,
4-269,85 TL ilam harcının 35,90 peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 233,95 TL eksik harcın davacıdan tahsiline,
5-Markaya Tecavüz isteminin reddi nedeniyle Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Reddedilen manevi tazminat nedeniyle Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 10.000- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacının yapmış olduğu yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
8-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair karar davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı ,gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 HAFTA içerisinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 22/11/2023
Katip ...
¸
Hakim ...
¸