T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/142 Esas
KARAR NO: 2024/136
DAVA: Fikir Ve Sanat Sanat Eseri Sahipliğinden Kaynaklanan Haklara Tecavüzün Ref'i, Önlenmesi Ve Tazmini
DAVA TARİHİ: 19/04/2021
KARAR TARİHİ: 14/05/2024
Mahkememizde görülmekte bulunan Fikir Ve Sanat Sanat Eseri Sahipliğinden Kaynaklanan Haklara Tecavüzün Ref'i, Önlenmesi Ve Tazmini davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının Türkiye çapında tanınan ve bilinen bir manken aynı zamanda bir model olduğunu, Davalı tarafından, davacıya ait “eser” niteliğindeki fotoğrafların izni olmaksızın ticari amaçlı ve davalının reklam yüzü olarak, gerek internet sitelerinde gerekse hava limanlarında pano vs. yerlerde kullanıldığını, halen kullanmaya devam edildiğini, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla; fsek’ nun 68. maddesi uyarınca şimdilik 30.000- TL nin 3 katı tutarı 90.000- TL maddi tazminatın, olay tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,,manevi haklarının ihlâli nedeniyle uğradığı zararın karşılığı fsek 70/1. uyarınca 100.000- TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,davalının fsek.nun 66 ve 69 ncı maddesi hükmünce tecavüzünün meni’ne ve ref’ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinden özetle; Davacının reklam yüzü olmadığını, model olduğunu, fotoğrafın ajansı ile olan anlaşması kapsamında kullanıldığını, davacıya 5 yıl için 3.000-TL ödendiğini, dava konusu fotoğrafın eser olmadığını, eser sayılsa bile davacının eser sahibi değil, model olduğunu, 68.madde kapsamında talep hakkının bulunmadığını, kullanımının söz konusu pandeminin oluşturduğu olağanüstü koşullar nedeniyle oluştuğunu ,davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık; Davalının, davacıya ait “eser” niteliğindeki fotoğrafların izni olmaksızın ticari amaçlı ve davalının reklam yüzü olarak, gerek internet sitelerinde gerekse hava limanlarında pano vs. yerlerde kullanıldığı iddiası kapsamında , Fsek’ Nun 68. Maddesi Uyarınca Şimdilik 30.000.TL .nin 3 Katı 90.000- TL Maddi , Fsek 70/1. Uyarınca 100.000 TL. Manevi Tazminatın Olay Tarihinden İtibaren İşleyecek Avans Faizi İle Birlikte davalıdan tahsiline, Tecavüzünün Meni ve Ref’ine karar verilmesi istemli olarak açıldığı anlaşılmıştır.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, tarafların beyanlarında geçen deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
HMK 266. Madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler..., ... ve ... 20/12/2021 tarihli raporlarında: davaya konu görsellerin FSEK bağlamında eser niteliği olmadığını, davacının mad.86 belirtilen muvafakatin bulunduğu ve kişilik hakkı ihlalinin söz konusu olmadığı yönünde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Bilirkişiler ..., ...ve ... 08/08//2022 tarihli raporlarında: Davacıya ait fotoğrafların FSEK kapsamında eser niteliğini haiz olmadığı, eser niteliğinde olmasa dahi davacıya ait fotoğrafların FSEK m.86 kapsamında izinsiz kullanılamayacağı, davacının izinsiz kullanım bedeli olarak 12.841,53-TL maddi tazminat talep edebileceği, söz konusu fotoğrafın eser mahiyetinde olmaması sebebiyle FSEK m.68 hükmünün tazminat hesaplamasında uygulanamayacağını bildirmişlerdir.
Bilirkişiler ..., ... ve ...23/11/2022 tarihli raporlarında: Dava konusu edilen fotoğrafın FSEK kapsamında eser niteliği bulunmadığı, fotoğrafın FSEK md. 86 ve TMK md.24 uyarınca korunabileceği, davacının yer aldığı fotoğrafın eser niteliği bulunmasa da FSEK md. 86 kapsamında davacının muvafakati bulunmaksızın kullanılamayacağı, FSEK md.86 kapsamında talep edilen hesaplama neticesinde 11.493,64 TL esas tutar 1.658,31 TL faiz olmak üzere 13.151,95 TL tazminat hesaplandığını bildirmişlerdir.
Toplanan deliller, taraf iddia ve savunmaları, taraflarca hazırlama ilkesine göre sunulu deliller, fotoğrafa ilişkin görseller, Ajanslara yazılan müzekkereler, HMK 266 madde kapsamında dosyada sunulu deliller ile uyumlu, denetim ve hüküm kurmaya elverişli ikinci bilirkişi heyetlerinin raporları incelendiğinde;
FOTOĞRAFIN ESER NİTELİĞİNİN İNCELENMESİ:
5846 Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 1/B-b maddesinde tanımlandığı şekliyle eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini ifade etmektedir. Bir fikir ve sanat mahsulünün eser olarak nitelendirilebilmesi için sahibinin hususiyetini taşıması (öznel kriter) ve belirtilen dört ana gruptan birine girmesi (nesnel kriter) gerekmektedir. Zira FSEK'te fotoğraf eserleri iki farklı eser grubu içerisinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler şunlardır: ilim ve edebiyat eseri grubunda yer alan fotoğraf eserleri FSEK. m.2/5 "bedii vasfı bulunmayan her nevi teknik ve ilmi mahiyette fotoğraf eserleri" Güzel sanat eserleri grubunda yer alan fotoğraf eserleri FSEK m.4/5 "fotografik eserler ve slaytlar"dır.
Davaya konu görseller FSEK mad.2/3 bağlamında dört ana gruptan ilim ve edebiyat eserlerinde belirtilen Bedii vasfı bulunmayan her nevi teknik ve ilmi mahiyette fotoğraf eserlerinden olmadığı açıkça görülmektedir. FSEK mad.4/5 (Fotoğrafik eserler ve slaytlar) bağlamında güzel sanat eserleri grubu açısından değerlendirme yapılacağında ise 5846 sayılı FSEK 4. Maddesinin 5. Bendi uyarınca sadece “estetik değere” sahip olan fotoğrafların bu korumadan yararlanabileceği düzenlendiğinden görsellerin sahibinin hususiyetini taşımadığı anlaşılmıştır, zira fotoğrafın telif hakları ile güvence altına alınabilmesi için asgari düzeyde özgünlük taşımasının gerektiği, özgünlük, telif hakkının “olmazsa olmaz” sayılabilecek bir ön koşulu olduğu, yani, fotoğraf, eser sahibine ait minimum düzeyde yaratıcı unsurlar içermesi gerektiği, fotoğrafın özgünlüğü fotoğrafta yer alan konu veya fikirden değil onun işlenişindeki ifade biçimi, sanatsal unsur, kompozisyon ve teknikten kaynaklanabileceği, davaya konu görseller havaalanında aileyi tasvir ettiği ışıklandırma, açı ve kompozisyon öğeleri bakımından eser sahibinin öznel bakış açısını yansıtmaktan uzak olduğu ve estetik değere sahip olmadığı alınan her üç bilirkişi raporu ile sabittir. Ancak FSEK m.86 /1'e göre "Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu maddenin birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arzedilemez." Şeklindeki düzenleme karşısında, FSEK m.86/1'e konu korumanın, fotoğrafın "eser" niteliği olmayıp, tasvir olunan kimsenin kişilik hakkını koruması, eser niteliği bulunmayan bir fotoğrafın umuma arz edilebilmesi için mutlaka fotoğrafta görüntülenen kişinin izninin alınması gerektiği bilinmektedir.
Somut olayda ; davalı ile dava dışı ajans arasında bir reklam sözleşmesi yapıldığı ve bu sözleşme kapsamında THY'nin uygulamalarında reklam yüzü olarak davacının fotoğrafının kullanıldığı tartışmasızdır. Uyuşmazlık; sözleşme süresi bittikten sonra davacının resminin kullanımının hukuka uygun olup olmadığı ve ödenecek tazminat noktasında toplanmaktadır.
Davalının cevap dilekçesindeki ikrarı kapsamında dahi davacının fotoğrafının izinsiz kullanıldığı hususu sabittir. TTK. m.18/2 hükmü uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Davalının dava dışı ajans ile yaptığı anlaşma gereği davacının yer aldığı fotoğrafın NİSAN 2015-NİSAN 2020 arasında 5 yılı süre ile davalının web sayfasında kullanılacağı, bu kullanımın Nisan 2020 tarihi itibariyle sona ereceği anlaşılmaktadır. Davacı tarafından sunulu deliller ve rapor içerikleri kapsamına göre davalı yan sürenin bitmesinden sonrada kullanıma devam etmiştir. Bu kullanım hukuku aykırı olduğundan kullanım haksızdır.
TAZMİNAT İSTEMİNİN İNCELENMESİ
Somut olayda davalı tarafın kusurlu eylemi bulunduğu ve bu eylemden dolayı da davacının olası bir gelirden mahrum kalarak zarara uğradığı açıktır. Ancak davacının zararı FSEK m.86 atfı ile Borçlar Kanununun haksız fiile ilişkin hükümleri uyarınca tespit edilecek olup incelenen fotoğrafın “eser” mahiyetinde olmaması sebebiyle FSEK m.68 uyarınca tazminat incelemesi yapılmamış, haksız rekabet hükümleri uyanınca yapılan hesaplamalar dikkate alınmıştır.
Davacının bu eylem nedeniyle talep edebileceği maddi tazminat tayin edilirken dava konusu çekimle ilgili olarak daha önce dava dışı ajansla davalı firmanın yaptığı sözleşme ve davacıya bu sözleşme kapsamında ödenen bedel esas alınmıştır. . Zira Yargıtay uygulamasına göre daha önce bu konuda bir emsal sözleşme varsa tazminat hesaplamasında bu ücret nazara alınmalıdır”. Buna öznel ücret denilmektedir.
Davalının sunmuş olduğu ve kendisine...tarafından sunulan fiyat teklifinde davacının alacağı oyunculuk bedeli 6.000-TL olarak belirtilmiştir. Yine davacının sunduğu ödeme belgesinde ise davacıya ajans tarafından THY reklamı ile ilgili olarak iki ayrı tahsilat makbuzu ile 3.000-TL ödendiği tespit edilmiştir. Uygulamada ajanslar bu şekilde total bir sözleşme yaparak kendi alacakları ücreti oyuncu ücretine yansıtabilmektedir. Dolayısıyla işveren firmadan ayrı bir ajans komisyonu almamış gözükmektedir. Ancak total rakam içerisinden oyuncuya ödenecek paradan kendi komisyonunu almaktadır. Yine davalı tarafından sunulan diğer belgeler ikinci bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak incelendiğinden Mahkememizce HMK 266 madde kapsamında denetim ve hüküm kurmaya elverişli olması ve denetime açık olması nedeniyle mahkememezce de kabul edilmiştir. Bu kapsamda; davacının aynı tarihlerde ... (2.000-TL), ... (1.700-TL), ... (2.166-TL), ...(1.250-TL), ... (750-TL) gibi fimalarda yer aldığı çekimler sebebiyle ortalama günlük ücretin 1.500-TLolduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu reklam çekimlerinin iki gün sürdüğü anlaşılmaktadır. Yine davacı ile aynı karede ... çekimlerinde yer alan diğer oyuncu ...'ın bu çekim sebebiyle 3.000-TL aldığına dair yazılı beyanı dosyada mevcuttur. Dolayısıyla davacının dava konusu çekim sebebiyle 3.000-TL oyunculuk ücreti, aldığı hususu anlaşılmaktadır. Dava dışı ajans tarafından davalı firmaya sunulan teklifin içeriği incelendiğinde; “sözleşme konusu çekimin kullanım süresinin 5 yıl olduğu, bu süre sonunda kullanım devam ederse yukarıdaki ücretin dolar bazında yüzde 75'i altıncı sene telif ücreti olarak talep edilir” hükmü yer almaktadır. Bilirkişi raporunda sektörel uygulamalara göre bir kullanımın ilgili yıla devri söz konusu olduğunda bu kullanımın kullanıcı tarafından tüm sene kullanılması ile senenin birkaç ayında kullanılması fark bulunmadığı belirtilmiş tir. Dolayısıyla izinsiz kullanım varsa Oyuncu o seneye ilişkin tüm ücretini talep hakkına sahiptir. Bilirkişi raporunda davalının kullanımı sözleşme kapsamında Nisan 2020'de sona erdirilmesinin gerektiğini ancak bu kullanım Haziran 2021'e kadar devam ettiğini, Dolayısıyla davacının talep edebileceği dönem 2 yıllık kullanım ücretidir.
Bu hesaplama yapılırken 2015 yılında davacıya ödenen rakam TCMB efektif döviz satış kuruna ABD dolarına endekslenecek ve bu rakam Nisan 2020 ve Nisan 2021 tarihleri itibariyle ayrı ayrı TL'ye çevrilerek davacının talep edeceği maddi tazminat tutarı belirlenmiştir. Zira sözleşme uyarınca davacıya uzayan dönem için ödeme yapılmış olsaydı hem Nisan 2020'de hem de Nisan 2021 de ödeme yapılacaktı.
Buna göre;
3.000 / 2.60-TL (1.4.2015 TCMB efektif döviz satış kuru) = 1.153-USD
1.153 -USD x 6.66-TL(1.4.2020 TCMB efektif döviz satış kuru) = 7.678,98-TL
7.678,98-TL x %75 =5.759,23- TL (davacının Nisan 2020-Nisan 2021 arası talep edeceği rakam)
1.153-USD x 8,19-TL (1.4.2021 TCMB efektif döviz satış kuru) = 9.443-TL
9.443-TL x%75 = 7.082,30-TL (davacının Nisan 2021 sonrası yeni sene için talep edeceği rakam)
5.759,23-TL + 7.082,30-TL = 12.841,53-TL
yani davacının talep edebileceği toplam rakam 12.841.53 TL olarak tespit edilmiştir.
Her ne kadar 3. Raporda da ikinci rapordaki görüş ve hesaplama yöntemi uygulanmış ve neticede 13.151.95 TL tazminat belirlenmiş ise de birinde döviz kuru olarak efektif satış kuru baz alınarak diğerinde alış kuru baz alınarak hesaplanmış , keza İkinci bilirkişi raporunda tutar 01.04.2015 tarihinde dövize çevrilmiş , 01.04.2020 tarihinde ve 01.04.2021tarihinde dövizden tekrar TL dönülmüş tür. Hakkaniyete uygun olan da 2. Bilirkişi raporundaki hesaplama yöntemidir zira davacı talebini TL bazında talep etmiştir. Üçüncü raporda ise 01.04.2015 tarihinde döviz cinsi belirlendikten sonra 2 yıllık kullanım tutarı hesap edilmiştir. Dolayısıyla ikinci raporda “sözleşme konusu çekimin kullanım süresinin 5 yıl olduğu, bu süre sonunda kullanım devam ederse yukarıdaki ücretin dolar bazında yüzde 75'i altıncı sene telif ücreti olarak talep edilir” hükmü sektörel uygulamalar ile birlikte tartışılarak hesaplandığından keza, 2 yıllık hesaplama yapılırken 2015 yılında davacıya ödenen rakam TCMB efektif döviz satış kuruna ABD dolarına endekslenmiş ve bu rakam Nisan 2020 ve Nisan 2021 tarihleri itibariyle ayrı ayrı TL'ye çevrilerek davacının talep edeceği maddi tazminat tutarı belirlendiğinden ikinci rapordaki hesaplama mahkememizce bilimsel ve sektörel uygulamalara göre hazırlandığından kabul edilmiş, davacının haksız rekabet hükümlerine göre 12.841.53 TL tazminata hak kazandığı anlaşıldığından ,ancak olayda 3 kat talep etme hakkı bulunmadığından yani; Haksız rekabet hükümlerine göre takdiren 12.841.53 TL maddi tazminatın 1.4.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline,fazlaya ilişkin istemin ve fsek 68. Maddeye dayalı tazminat ile 3 kat tazminat taleplerine ilişkin istemlerin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Davacının eser niteliğini haiz olmayan fotoğrafı üzerinde FSEK md.86, MK md. 24 ve md. 25 hükümleri aracılığıyla Kişiliği oluşturan unsurlar kapsamında manevi tazminat talep etme hakkı da bulunmaktadır. Zira kişiliği oluşturan kimi unsurlarında manevi değer ağır basmakta olup, Kişiliği oluşturan kişinin ismi ve resmi üzerindeki hakkı ekonomik değeri de olan haklar arasındadır. Bu değerlerin izinsiz kullanımı nedeniyle, ilgili kişinin malvarlığında maddi ve manevi zararlar oluşabilir. Doktrinde de belirtildiği üzere, bir fotoğraf sanatçısından ücret alarak ona modellik yapan kişi,fotoğrafının sanatsal amaçlarla basılacağını, sergilerde teşhir edileceğini, beğeni toplarsa çoğaltılıp satılmak suretiyle kullanılacağını bilir. Ancak izin süresi sona ermesine rağmen reklam yüzü olarak yer alan görselin ticarileştirilmesi, bilboardlarda kullanılması, basın yayın organlarında yayınlanmasına örtülü olarak izin verdiğinin kabulüne imkan bulunmadığından, manevi tazminat da talep edebilir. Zira Kanun hükmüyle korunan şey; resim, portre veya fotoğrafın "eser niteliği değil, bunlarda tasvir olunan kimsenin kişilik hakkıdır”. Dolayısıyla, bu yasağa aykırı nitelikteki eylemler, kişilik haklarına saldırı oluşturur ve B.K.'nun 49. maddesi çerçevesinde manevi tazminat yükümlülüğü doğurur. Ayrıca, anılan yasa hükmünde, 1. ve 2. fikra hükümlerine göre yayımın caiz olduğu hallerde dahi, kişilik haklarına saldırıyı düzenleyen 4722 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 24. maddesi hükmünün saklı olduğu belirtilmiştir. Bilindiği üzere TMK'nın 24. Maddesinde “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir” hükmü öngörüldükten sonra devam eden 25. Maddesinde de kişilik hakkı haleldar olanların dava haklarının neler olduğu düzenlenmiştir.
Somut olayda da davacı ve davalının konumu, kullanılan süre, ihlal edilen hakkın niteliği, davacının manevi tatmini için takdiren 10.000 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği kabul edilmiş, manevi tazminat niteliği gereği manevi tatmin duygusuna ulaşmak için talep edilebilen özü itibarıyla sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacak bir tazminat türü olduğundan , takdiren 10.000 TL manevi tazminatın 1.4.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, Davacının görüntüsünün tekrar davalı yanca izinsiz yayınlanmasının men ve ref’ine karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM:
-Davanın kısmen kabul kısmen reddine,
1-Haksız rekabet hükümlerine göre takdiren 12.841.53 TL maddi tazminatın 1.4.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline,fazlaya ilişkin istemin ve fsek 68. Maddeye dayalı tazminat ile 3 kat tazminat taleplerine ilişkin istemlerin reddine,
2-Takdiren 10.000 TL manevi tazminatın 1.4.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3- Davacının görüntüsünün tekrar davalı yanca izinsiz yayınlanmasının men ve ref’ine,
4-1.560,30 TL ilam harcının peşin harçtan ve 3.185,70 TL tamamlama harcından mahsubu ile fazla yatan 1.684,7 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
5-Kabul edilen Maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 12.841,53 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Kabul edilen Manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 10.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Ref isteminin kabulü nedeniyle , Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 12.841,53 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 10.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 59,30 TL başvuru harcı, 59,30 TL peşin harç, 3.185,70 TL tamamlama harcı , 644 tebligat ve müzekkere masrafı, 10.650 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 14.598,3 TL yargılama giderinin taktiren 1/3 ünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
12-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri olmadığından bu hususta hüküm tesisine yer olmadığına,
Dair verilen karar davacı vekilinin yokluğunda, davalı ... vekili ve ihbar olunan binbir kast.. Vekilinin yüzüne karşı , gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 14/05/2024
Katip
¸
Hakim
¸