T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/154 Esas
KARAR NO: 2024/101
DAVA: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/06/2022
KARAR TARİHİ: 28/03/2024
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin ...’ndaki ... mekanını 2014’ün Mayıs ayında hayata geçirmiş olduğunu, 28 Mart 2013 yılından beri ... ibaresini ... sosyal medya hesabında kullanmakta olduğunu, müvekkilinin, Türkiye’de yeni şubeleri ile hizmet ağını genişletirken ..., ..., ... ve ... gibi dünyanın gözde kentlerinde de yeni şubelerle ... ve ... markasını evrensel hale getirdiğini, müvekkilinin, 2014 yılında dünyada ilk ve tek mangal programı olma özelliğine sahip “...”nı hazırlamış ve sunmuş olduğunu, “...” isimli bir kitap yazarak ünlü tariflerine yer verdiğini, Müvekkiline ait Türk Patent ve Marka Kurumu ("TPMK") nezdinde 33 adet marka tescili, 2 adet de marka tescil başvurusu bulunmakta olduğunu, Müvekkilinin 27.01.2014 yılında 3 ortağı ile birlikte Davalı firmayı kurmuş, yabancı ortakların şirkette pay devralmasından sonra 17.04.2019 tarihinde paylarını devrederek ortaklıktan ayrılmış olduğunu, müvekkilinin, Davalı Şirket'ten ayrılmasına rağmen Davalı Tarafın, Müvekkili adına kayıtlı vayvayvay ibaresini sosyal medya hesaplarında Müvekkilinin tanınmışlığından haksız bir şekilde yararlanmak suretiyle kullanmakta olduğunu, davalının ...'da açmış olduğu restoranında da müvekkilinin vayvayvay markasını kullanmakta olduğunu, dava dilekçesinde yer alan görüntüde Davalı'nın...'daki Instagram sosyal medya hesabında Müvekkilinin markasını açık bir şekilde izinsiz olarak hem de kendi adını ve mesleğini de içerecek şekilde kullanılmış olduğunu, Davacının... nolu''..." markasından doğan haklara tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, ihtiyati tedbire hükmedilmesi, şimdilik 1000 TL maddi, 100.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, ...ŞİRKETİ olarak ... numaralı “... ”, ... numaralı “...”, ... numaralı “...”, ... numaralı “...” ve ... numaralı “...” ibareli markaların sahibi olduğunu, Davacı ... müvekkili şirketin eski ortağı olup ...'nun kendi rızası ile ...ŞİRKETİ' ndeki tüm hisselerini 08.04.2016 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığı üzere devretmiş ,şirketteki tüm yetkileri de sona ermiş olduğunu, ilgili markaların müvekkili şirket adına kayıtlı olduğunu, müvekkil şirket adına tescilli markaların restaurant işletmelerine ilişkin faaliyetin yürütülmesi amacıyla tescil edilmiş ve tanınmış bir marka olduğunu, davacının da aynı sektörde faaliyet göstermekte olduğunu, davalının hisse devrinden sonra özellikle ... ibaresi taşıyan markaları adına tescil ettirmeye çalıştığını, müvekkilinin davacıya karşı ... 3.Fikri Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasından hukuka aykırı olarak tescil edilen markaların hükümsüzlüğüne ilişkin 06.04.2022 tarihinde dava açmış olduğunu, Davacının , 01.08.2016 tarihli rekabet etmeme ve gizlilik sözleşmesine de aykırı hareket ettiğini, müvekkil şirketin, davalı adına tescilli vayvayvay isimli markayı görsellerinde ya da internet sitesinde kullanmamakta olduğunu, kaldı ki bu şekliyle kullanılsa bile bu hitap şeklinin halk arasında bir şeyin çok beğenilmesi durumunda yaygın kullanılan bir hitap şekli olduğunu, davacının üzerinde tarih dahi olmayan bir kısım görseli dava dilekçesine taşımış olduğunu, dava dilekçesinde sunulan görsellerdeki kullanım ... şeklinde ayrı yazılmak suretiyle olduğunu, davacının tescil ettirdiği markanın ise ' vayvayvay ' şeklinde birleşik yazılmakta olduğunu, herkes tarafından kullanılan bir hitap şeklinden dolayı marka hakkına tecavüzün söz konusu olmadığını, davanın reddini talep etmişlerdir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık; Davacının ... nolu ''...'' markasından doğan haklara tecavüz ve haksız rekabeti tespiti, durdurulması, önlenmesi, ihtiyati tedbire hükmedilmesi, şimdilik 1000 TL maddi( Davacı vekili 21.2.2024 tarihli talep artırım dilekçesiyle maddi tazminat istemini 100.000 TL olarak talep etmiştir) ve 100.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili, hükmün ilanına ilişkindir.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, tarafların beyanlarında geçen deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
HMK 266. Madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler ..., ..., ... 26/09/2022 havale tarihli bilirkişi raporlarında; davacı tarafından sunulan flaş bellek içerisinde yer alan görsellerin doğruluğu kabul edilecek olur ise davalının instagram üzerinden gurkansefsteakhouse hesabı ile yapmış olduğu kendi markasına ilişkin paylaşımlarda davacıya ait vayvayvay markasını hashtag yani başlık etiketi olarak kullanmasının davacı marka hakkına tecavüz eylemi olarak kabulünün gerekeceğini, TTK madde 55’de “Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar, ticari uygulamalar” belirlenmiş olup TTK madde 55/4’de “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” fiili dürüstlük kuralına aykırı davranış, ticari uygulama olarak sayıldığını, davalının instagram üzerinden ... hesabı ile yapmış olduğu kendi markasına ilişkin paylaşımlarda davacıya ait ... markasını ... yani başlık etiketi olarak kullanmasının ayrıca davacı aleyhinde haksız rekabete yol açtığını bildirmişlerdir.
Bilirkişiler ..., ..., ...01.03.2023 havale tarihli bilirkişi raporlarında; Flash bellek ve davacı ... ... hesabı ...üzerinde yapılan incelemelerde ... hashtagı ile ... içerikli resimlerin 2019,2021,2022 yıllarında paylaşıldığının görüldüğünü, Yapılan paylaşımların fotoğraf içeriklerinde ... ibareleri içerdiğinden daha sonra düzenlenerek değiştirilmesinin mümkün olmadığını, davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete dayalı iddialarının, yerinde olduğu kanaatine varıldığını bildirilmişlerdir.
Bilirkişiler ..., ..., ..., ... 01.09.2023 havale tarihli EK bilirkişi raporlarında; Davalının defter ve belgelerine göre Dava konusu marka altında yapılan satışlarının tespitinin mümkün olmadığı, Mahkemenin tazminata karar verebilmesine yardımcı olabilmesi adına davalının 2021 yılında 2.395.751,10 TL ve 2022 yılı dava tarihine kadar 2.994.155,94 TL Mal satış karı elde ettiği, Tazminat hesabı yönünden TBK M. 50/2 göre takdirin Mahkemede olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Bilirkişiler ..., ..., ..., ... 26.12.2023 havale tarihli 2.EK bilirkişi raporlarında: ... Ticaret Odası lisan oranı için % 10 görüş bildirdiği, buna göre davalının tüm satışlarını dava konusu marka altında yapıldığı yönünde bir hesaplama yapıldığında;
2019 Yılı net Satışlarının 19.533.751,68 %10 1.953.375,16 TL
2020 Yılı net Satışlarının 6.745.196,01 %10 674.519,60 TL
2021 Yılı net Satışlarının 11.285.224,50 %10 1.128.522,45 TL olduğu,
Esas marka unsurunun “....” olduğu, buna göre Davalı tarafından yapılan
YURT İÇİ SATIŞLARI’ na ait toplam satışların içindeki, Dava konusu ...markası altında yapılan satışların içindeki payının ne olduğunun bilinemeyeceğini, tazminat hesabı yönünden TBK M. 50/2 göre takdirin Mahkeme tarafından takdir edilmesi gerektiğini bildirmişlerdir.
Marka Hakkına Tecavüz ve İlkeler
Bir markanın sahibinin izni olmadan, başkası tarafından 6769 sayılı SMK’nın 7. maddesinin 2. fıkrasının a, b ve c bentlerinde ve 3. Madde öngörülen şekilde kullanılması marka hakkına tecavüzdür. Zira SMK’nın 29. Maddesinde maddesin de tecavüz, 7. maddenin ihlâli olarak ifade edilmiştir. 6769 sayılı SMK'nın 7/3. maddesinde : tescilli markanın mal veya ambalajı üzerine konulması; markayı taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi; işareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi; işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması; işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması; işaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması; işaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir.
Hükmün marka sahibine sağladığı yasaklama yetkisi sadece 7/3 hükmünde sayılan hallere münhasır değildir. 6769 sayılı SMK tarafından, tescilli bir markanın ticaret hayatında kullanımı genel olarak hukuka aykırı kabul edilmiş bulunduğundan, tescilli bir markanın aynısı veya benzerinin başka bir kişi tarafından izinsiz olarak ticari yaşamda kullanılması genel olarak yasaklanmıştır.
Hakkın mutlak karakterli olması sebebiyle marka sahibinin yapılmasının önlenmesini talep edebileceği 6769 sayılı SMK'nm 7. maddesinde yazılı eylemleri gerçekleştirenin gerçek veya tüzel kişi olması yahut özel hukuk veya kamu tüzel kişisi olması arasında fark bulunmamaktadır.
6769 sayılı SMK’nın 7/2,b hükmü uyarınca, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması marka hakkına tecavüzdür. Hüküm kapsamında ihlal eyleminin oluşabilmesi için markaların aynı veya benzer olması; ürün ve hizmetlerin aynı veya benzer olması ve tescilli markanın ayırt edicilik seviyesinin, markaların ortalama tüketicilerde bıraktığı genel izlenim itibariyle ilişkilendirme dahil karıştırılma ihtimalini doğuracak düzeyde bulunması gerekir.
TTK MADDE 54- (1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.
(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.
Somut olayda ise alınan ve hükme dayanak yapılan denetim ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporları kapsamına göre marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin gerçekleştiği hususu mahkememizce de sabit kabul edilmiştir.
6769 sayılı SMK'nun 149.maddesi; "(1) Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir:
a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti.
b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi.
c) Tecavüz fiillerinin durdurulması.
ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini.
d) Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması.
e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması.
f) Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası.
g) Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi.
(2) Birinci fıkranın (e) bendinde belirtilen talebin kabulü durumunda, söz konusu ürün, cihaz ve makinelerin değeri, tazminat miktarından düşülür. Bu değerin kabul edilen tazminat miktarını aşması hâlinde, aşan kısım hak sahibince karşı tarafa ödenir.
(3) Birinci fıkranın (g) bendinde belirtilen talebin kabulü durumunda ilanın şeklî ve kapsamı kararda tespit edilir. İlan hakkı, kararın kesinleşmesinden sonra üç ay içinde talep edilmezse düşer.
(4) Coğrafi işaret ve geleneksel ürün adları bakımından manevi zararın tazmini talep edilemez." hükmü amirdir.
DELİLLERİN GEREKÇELENDİRİLMESİ VE KABUL
Türk Patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiştir. ... nolu ... ibareli markanın davacı adına ... Sınıf için 2.4.2018 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.
... ibaresinin .... sınıf malları doğrudan tanımlamadığı söylenebilecektir. Ancak gıda ürünlerinni tadı yada görsel olarak sunumunda şaşkınlık ve hayranlık ifadesi olan ... ibaresinin davacı yanca marka olarak tescil edildiği ve seçilen kelimelerin ayırt edici niteliğinin yüksek olmadığı da bilinmektedir.
Ne var ki davacı markasının ayırt edici niteliğinin düşük olduğu kabul edilse bile bu durum markanın hepten korumasız bırakılacağı anlamına gelmemektedir. Nitekim ... ve Birlik üyesi ülkelerin üzerinde uzlaşarak kamuoyuna duyurdukları “Ayırt Edici Olmayan veya Zayıf Bileşenlerin Karıştırılma Olasılığına Etkisi” başlığını taşıyan ve nispi ret nedenlerine ilişkin 02/10/2014 tarihli son Ortak Bildirge sinin temel kabulleri çerçevesinde ifade edildiği üzere, AB Adalet Divanı’nın ... sayılı “...” kararında yer alan karıştırılma ihtimali incelenirken önceden tescil edilmiş markaların geçerliliğinin sorgulanamayacağı ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır. Buna ilaveten, aynı kararının 47. paragrafında yer alan “Bir Topluluk markasının tesciline itirazın dayanağı olan önceden tescilli ulusal markanın belirli derecede ayırt ediciliğinin bulunduğunun kabul edilmesi gereklidir.” ilkesi dikkate alınmalıdır.
Toplanan delillere göre ... ibaresi davacıya ait bir marka ibaresi olması yanı sıra birçok durumda şaşkınlık belirtme ifadesi olarak kullanılan genel bir ifade biçimidir. ...ibaresinin genel olarak kullanılan bir ibare olduğu dikkate alındığında davacının bu ibareyi markasal olarak kullandığının değerlendirmesinde ... ibaresinin .... Sınıfta davacı ile ne derecede ilişkilendirildiği ve bu ibarenin tüketici tarafından marka olarak algılanıp algılanmadığı hususunun tartışılması gereklidir. Bilirkişilerce Sosyal medya üzerinden ve ... arama motorunda ...ve ... ibaresi aratıldığında genel bir ifade olması yanı sıra ... ibaresinin davacının bilinen kimliği de dikkate alındığında davacı ile özdeşleşmiş bir ibare ve marka olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ... markasının ... Sınıfta davacı ile özdeşleşmiş bir ibare olduğu dikkate alındığında davalının sosyal medya paylaşımlarında hashtag yani başlık etiketi olarak ... ibaresine yer vermiş olmasının markasal kullanım olarak değerlendirilmesi gerektiği, davalının izinsiz kullanımlarının marka hakkını ihlal ve haksız rekabete neden olduğu hususu anlaşılmıştır.
Davacı tarafından sunulan flaş bellek içerisinde yer alan görsellerde davalının instagram üzerinden gurkansefsteakhouse hesabı ile yapmış olduğu kendi markasına ilişkin paylaşımlarda davacıya ait ... markasını ... yani başlık etiketi olarak kullandığı dolayısıyla bu kullanımları gören tüketicinin davacı markası ile bağlantı kuracağı dolayısıyla davacının tescilli markasına SMK 29. Madde kapsamında tecavüze ve haksız rekabete neden olduğu anlaşıldığından Davalının davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine karar verilmesi gerekmiştir.
TAZMİNAT İSTEMİNİN İNCELENMESİ
6769 sayılı SMK'nun 151.maddesine göre; "(1) Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar. (2) Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır:
a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir.
b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç.
c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.
(3) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur.
(4) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir. (5) Mahkeme, patent haklarına tecavüz hâlinde, patent sahibinin bu Kanunda öngörülen patenti kullanma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğu kanaatine varırsa yoksun kalınan kazanç, ikinci fıkranın (c) bendine göre hesaplanır.
(6) Coğrafi işarete veya geleneksel ürün adına tecavüz hâlinde bu madde hükmü uygulanmaz." hükmü amirdir.
Davacı yan SMK 151/2-c kapsamında yani Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre talep etmiştir.
Bilindiği üzere lisans belirlenirken öncelikli olarak varsa davacı yanın emsal olarak yaptığı sözleşmeler dikkate alınacaktır. Davacı yan tarafından emsal olacak yani denetime uygun olacak bir lisans sunulmadığı anlaşılmıştır. İTO’dan emsal lisans bedeli sorulmuş , tüm dosyalara bildirildiği üzere standart olarak cironun%10 unun emsal olabileceğini bildirmişlerdir.
Lisans seçeneğinde tarafların mali kapasitesi , ciroları, 1. derecede etken ise de tek başına lisans ücreti belirleme de bir kriter değildir. Lisans seçeneğine göre bir tazminat seçimi salt taraf cirolarından yani tek başına mali kayıtlardan hareket ile hesaplandığında hakkaniyete aykırı sonuçlar yaratılabilmektedir. Dolayısıyla bir lisans belirlenirken davacının zarar gördüğü gerçeği gözetilerek bir lisans belirlenmesi davacının sebepsiz zenginleşmesine yol açacak şekilde geniş olarak yorumlanamayacağı gibi ihlal edeni mükafatlandırır nitelikte de olmamalıdır. Somut olayda davalının tacir olarak kusuru bulunduğu sabittir.
Bilindiği üzere yeme içme /yada eğlence sektöründe tüketicinin tercihi çoğu zaman mekandaki şeflerin becerisi sunduğu ürenlerin lezzeti yada sunum görsellerinin niteliği ile bilinmekte, kimi zaman ise yemek menüsü ön planda olmayıp gidilen yerin kolay ulaşılan bir mekan olması, araç park sorunu , vale olup olmadığı, içki içilen yada içki içildiği için tercih edilmeyen bir mekan olması keza işletmede müzik varsa canlı olup olmadığı, müzikli bir mekan ise müzikte kullanılan konseptin beğenilmesi, müziğin başlama ve bitiş saati gibi , işletmenin sunduğu hizmete karşılık talep ettiği ücret de belirleyici olmaktadır.Hatta aynı markanın şubelerinde dahi tüketicilerin talepleri şubeden şubeye değişmektedir. Hatta çalışanların güler yüzlü olması , temizliğe hijyene dikkat edilmesi dahi tüketici için yeme içme sektöründe markadan çok öne çıkan tercih sebebi olabilmektedir. Dolayısıyla bir lisans belirlenmesinde bu etkenlerinde belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususların ayrıştırılması yada marka değerinin bilinmemesi nedeniyle bir markanın işletmeye direk olumlu katkısının tespiti her zaman mümkün bulunmamaktadır. Bu durumda da sunulu delillere göre emsal lisans bilirkişi raporları kapsamına göre net olarak tespit edilemeyeceğinden hareket ile mahkememizce BK hükümlerine göre tazminatın takdir edilmesi gerekmiştir.
Zira son raporda bilirkişilerce esas marka unsurunun “gurkansefsteakhouse” olduğu, buna göre Davalı tarafından yapılan YURT İÇİ SATIŞLARI’ na ait toplam satışların içindeki, Dava konusu ... markası altında yapılan satışların içindeki payının ne olduğunun bilinemeyeceğini, tazminat hesabı yönünden TBK M. 50/2 göre takdirin Mahkeme tarafından takdir edilmesi gerektiğini bildirmişlerdir.
TBK 50/2 maddesinde "Uğranılan zararın miktarı tam olarak tespit edilemiyorsa hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak , zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler." hükmü ile TBK 51/1 maddesinde ; "Hakim, tazminatın kapsamı ve ödeme biçimini, durumun gereği ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler" hükümleri düzenlenmiştir.
Borçlar Kanunu’nun “Tazminat miktarının tayini” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrası ile; “Hâkimin, hâl ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şumulünün derecesini tayin edeceği” hükme bağlanmıştır. Hâl ve mevkiin icabından amaç, somut olayın niteliğidir. Buna göre kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukukî ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, zararın niteliği, markanın niteliği, tescilli olduğu süre, davalının kullanım şekli ve süresi, zayıf marka olup olmadığı, markanın kullanıldığı coğrafya dikkate alınacaktır. Ancak her somut olayın kendine özgü yapısı içerisinde, markanın bilinen ekonomik değeri net olarak ortaya konulamadığından, marka hukukundaki tazminat hesabının kendine has ispat hukuku kurallarındaki zorluk gözetilerek mahkemece takdir edilmesi gereklidir.
Mahkememizce BK hükümlerine göre maddi tazminat belirlenirken, davacı markasının tanınmış bir marka olmadığı gözetilmiş, ancak davacının kendisinin belirli bir bilirliğinin bulunduğu bunun ise ... ibareli slogan niteliğindeki kullanımlarla yani davacı ile özdeşleşmiş bir ibare olduğu dolayısıyla ... markasının ... Sınıfta tescilli olması, davalının sosyal medya paylaşımlarında hashtag yani başlık etiketi olarak ... ibaresine yer vermiş olması , Davalının ve davacının incelenen mali kayıt ve belgelerine göre ticari kapasitesi dikkate alındığında somut olayda davacının tanınmış olmasa da bir marka değeri yarattığı, bu değerin izinsiz olarak davalı tarafından kullanıldığı ve eylemin haksız rekabete neden olduğu, davacının markasının ve reklam gücünden hiçbir çaba sarf etmeden yararlanan davalının lisans seçeneğine göre bir tazminat ödemesinin gerektiği , marka hakkı ihlaline dayalı tazminat hesabında çoğu zaman somut olarak ortaya çıkan zararın tazmininin /lisansın tespitinin mümkün olmadığı, ancak tazminat hukukun genel ilkelerine göre marka hakkı sahibinin maruz kaldığı zararın adil bir biçimde denkleştirilmesi amaçlandığından , lisans seçeneği seçilmiş olsa dahi marka sahibinin ve mütecavizin malvarlığında markanın haksız kullanımı sonucunda oluşacak artışında dikkate alınmasının gerektiği, tek başına cirolardan hareket edilerek bir lisans bedeli takdir edilmesi halinde davacının sebepsiz zenginleşmesine yada mütecavizin mükafatlandırılmasına neden olunabileceği , davalı yanın markayı kullanma şekli ve kullandığı yer ve süre ihlalin boyutu ve süresi ile talep edenin sebepsiz zenginleşmemesi, hükmedilecek tazminatın ise ihlal edeni mükafatlandırır nitelikte olması ana kuralı gözetilerek BK hükümleri dikkate alınarak takdiren 50.000- TL maddi tazminatın ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin istemin reddine,makul pay eklenmesi isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Toplanan deliller kapsamına göre, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, ihlal edilen hakkın özellikleri, ihlalin sonuçları, tecavüzün boyutu ve tecavüzün şekli gözetilerek günün ekonomik verilerine göre takdiren 20.000- TL manevi tazminatın avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, Mahkememizce verilen 9.5.2023 tarihli tedbir kararının karar kesinleşene kadar devamına, hükmün ilanında davacının hukuki yararı bulunduğundan karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
DAVANIN KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE,
1-Davalının davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,
2- Maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile ihlal nedeniyle somut olayın özellikleri ve BK hükümlerine göre takdiren 50.000- TL maddi tazminatın ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin istemin reddine,makul pay eklenmesi isteminin reddine,
3- Manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 20.000- TL manevi tazminatın avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
4- Mahkememizce verilen 9.5.2023 tarihli tedbir kararının karar kesinleşene kadar devamına,
5-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline,
6-4.781,70 TL ilam harcının peşin ve ıslah harçtan mahsubu ile eksik kalan 3.001 TL harcın davalıdan tahsiline,
7-Davacı tarafından yatırılan 80,70 TL peşin harç, 1.700 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.780,70 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- kabul edilen Marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitini yönünden , Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9- kabul edilen Maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-kabul edilen Manevi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 20.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Reddedilen Maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Reddedilen Manevi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 20.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
13-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 80,70 TL başvuru harcı, 263,50 TL tebligat gideri, 16.000 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 16.344,20 TL'nin taktiren 2/3 sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
14-Davalı tarafın yargılama giderlerinden olan 4.500 TL'nin taktiren 1/3 ünün davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
15-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair verilen karar davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 28/03/2024
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır