T.C.
İSTANBUL
1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/122 Esas
KARAR NO: 2024/228
DAVA: Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Önlenmesi & Tazminat
DAVA TARİHİ: 16/10/2014
KARAR TARİHİ: 19/09/2024
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi' nin ... Esas - ... Karar sayılı ve 27.4.2022 tarihli kaldırma kararı usul ve yasaya uygun görülmekle, kaldırma kararı sonrası dava dosyası Mahkememizin 2022/122 Esas sayılı numarasına kayıtlanmış ve kaldırma kararı uyarınca yargılamaya devam olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ticaret unvanındaki ... ibaresinin TPE nezdinde ... no ile tescil edildiğini, ... ve ... alan adlı internet sitelerinin de sahibi olduğunu, davalıların kendi internet siteleri olan ... ve ... isimli internet sitelerinde müvekkiline ait ... ibaresini kullandığını, aramalarda müvekkilinin sitesi ile davalılarında sitelerinin çıktığını, davalı ... tarafından ... ibaresinin tercih edilmesinin müvekkilinin tescilli markası olan ... ibaresinden hemen sonra ... ibaresinin yer almasının olduğunu, ... ibaresinin herhangi bir tescil olmamasına rağmen şirket ünvanı olarak gerçeğe aykırı şekilde davalı yanca kullanıldığını, susoğutma kulesi isimli internet sitesinde de ... sitesinin iletişim bilgileri ile aynı olduğunu, müvekkiline ait eser vasfını taşıyan iş ürünlerini bilgilerinin davalı ... tarafından davalı ... Mühendisliğe aktarıldığını, davalı ...'in ... Mühendisliğin temsilcisi olarak müvekkilinin müşterileri ile çeşitli firmalar arasında müvekkilinin projeleri ve ürünleri ile ilgili teklifler yaptığını tespit ettiklerini , davalıların müvekkilini arayarak firma kurduklarını daha ucuza daha iyisini yaptıklarını belirttiklerini, müvekkilinin yaptığı Ar-Ge çalışması sonucunda, özgün iş mahsüllerinin davalılarca kopyalanarak kullanıldığını tespit ettiğini, müvekkilinin haklarına tecavüz ettiklerini, haksız rekabette bulunduklarını, iddia ile ... ve ... adlı internet sitelerinde müvekkilinin haklarına tecavüzün durdurulmasını, men'ini, haksız rekabetin varlığının tespitini, 10.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminatın Merkez Bankasınca belirlenen reeskont ve avans faizi işlemlerinde uygulanacak en yüksek faiz eklenmek suretiyle müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsilini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
SAVUNMA:
Davalı ... cevap dilekçesinde; davacı şirkette 2010-2013 yılları arasında sigortalı işçi olarak çalıştığını, davacı beyanlarının doğru olmadığını, ... ve ... adlı sitelerle hiçbir ilgisinin bulunmadığını, davacı firmanın çalışırken 2012 yılında kendisini ürettikleri makinayı ... kurmak üzere görevlendirdiklerini, makinayı teslim ettiğini, teslim alanın ... olduğunu, bu teslim belgesi nedeniyle ... ile aralarında bağlantı kurulduğunu, davacıya ait projelerin kopyalandığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, projelerin davacı şirkette çalıştığı dönemde gördüğü kadarıyla davacıya ait olmadığını, maddi veya manevi tazminat talep edilecek bir eylemde bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Davalılar ve ... A.Ş vekili cevap dilekçesinde; müvekkili... şirketinin şirketin web tasarım firması olduğunu, ... ve ... adlı sitelerin tasarımını yaptıklarını, müvekkili şirketin sitenin işleyişi, yönetimi ve içeriği hakkında bilgi sahibi olmadığını, alan adı sahibi olarak gözükmesi nedeniyle haksız ve kötü niyetli olarak davanın açıldığını, maddi ve manevi taleplerin muhatabının müvekkili şirket olamayacağını, husumet itirazlarının bulunduğunu, söz konusu sitelerin içeriği ile müvekkili şirketin faaliyet alanının aynı olmadığını, Davalı ... yönünden ise, ... ve ... adlı sitelerin müvekkili şirkete ait olduğunu, site içerikleri incelendiğinde ... markasının ön planda tutulduğunu ve TPE nezdinde marka başvurusu yapıldığını, ... ibaresinin kullanımı ile ilgili ... 4 FSHHM de açılan D. İş davası sonucunda bu ibarenin derhal etiket kısmından çıkartıldığını, müvekkili firmanın internet siteleri ile davacı firmanın internet sitelerinin içeriklerinin birbirinden farklı olduğunu, haksız rekabet teşkil edecek bir içerik ya da kullanımın söz konusu olmadığnı, aramalarda ilk olarak ... ve ... sitelerinin çıktığını, salt etiketin varlığının 3. kişileri yanıltmaya yeterli olamayacağını, maddi ve manevi tazminat taleplerinin haksız olduğunu beyanla davanın reddini talep ettiği anlaşılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Kaldırma kararı öncesinde; ... 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 05.03.2019 tarihli ... E. - ... K. sayılı kararıyla; " davalılardan ... Tic.Ltd. ve ...'in sorumlu olduklarına dair her iki heyet raporunda da aleyhe bir tespite rastlanmadığı, davacının bu davalılara sorumluluk düştüğünü ispat edemediği, davalının web tasarımı sektöründe web tasarımı, hosting gibi alanlarda faaliyet yürüttüğü; bu anlamda davacı ile rekabet ilişkisi içerisinde bulunmaması nedeniyle bu davranışının ona yarar sağlamayacağı ve hayatın olağan akışı içerisinde bu tür bir ihlali gerçekleştirmesine lüzum olmadığı, ... alan adı her ne kadar davalı adına tescilli olsa da her iki davalının beyanlarıyla ve bilirkişi raporları ile sabit olduğu üzere, İnternet sitesinin gerçek sahibinin davalı ...Ş olduğu, Ve ... TicLtd 'nin ve ...'in hakkındaki davaların husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiği,.... Davalı ... yönünden ise toplanan deliller ve her iki rapordaki tespitlere göre; marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin subut bulduğu,...Fotoğrafların, sahibine özgü bir üslup ya da yorum içermediğinden sahibinin hususiyetini taşımadıklarından eser olarak nitelendirilemeyeceği, ancak haksız rekabete dayalı taleplerin dinlenebilir olduğu, davacının görseller üzerinde hak sahibi olduğu karinesinden hareket edilerek davalının tecavüz teşkil eden eyleminin de önlenmesi talebinin yerinde görüldüğü, davacının etiket ve metatag yoluyla tecavüzde bulunulduğunu ileri sürdüğü, etiketlerin kullanıcılara ve arama motorlarına içerik ve sayfa yapısı hakkında ön bilgi sunmak için kullanıldığı, ancak hiçbir şekilde başka bir sayfaya yönlendirme işlemi yapamayacakları, toplanan deliller kapsamına göre davalı ... yönünden dava konusu internet site etiketi nedeniyle davacının kazancında bir eksilme olduğunun ispat edilemediği, davacının da 66/b kapsamında yani davalının elde ettiği gelir kapsamında tazminat talep ettiği, bilirkişilerin bu yönde bir tespit amacıyla farazi olarak tazminat hesabı yapmışlarsa da somut olayda davacının bir zararı mevcut ise ancak BK hükümlerine göre belirlenebileceği, ... 4. FSHH Mah.... D.İŞ. Sayılı tespit dosyası incelendiğinde tespit talep tarihi 07.08.2014 tarihi olup, bilirkişi tarafından 11.08.2014 tarihinde rapor düzenlendiği, mahkemece 30.9.2014 tarihinde teminatla tedbir kararı verildiği..." gerekçesiyle; Davacının davalılardan VE ... ile ... hakkında açtığı davanın reddine,
- Davalı ... firmasının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine,durdurulmasına, önlenmesine,
-Davacının fotoğraflarının eser olmadığı anlaşılmakla birlikte FSEK den kaynaklanan haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine,durdurulmasına, önlenmesine,
-Manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 3000-TL manevi tazminatın merkez bankasınca belirlenen reeskont ve avans işlemlerinde uygulanacak faiz ile birlikte davalıdan( ...) tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
-Maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 2.938. TL maddi tazminatın merkez bankasınca belirlenen reeskont ve avans işlemlerinde uygulanacak faiz ile birlikte davalıdan( ...) tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
-... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... değişik iş sayılı dosyasında ... ve ... isimli isimli siteler yönünden verilen erişim engellenmesi kararının karar kesinleşene kadar devamına, karar kesinleştiğinde davacı yanca yatırılan teminatın talep halinde iadesine,
-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan alınmasına" karar verildiği ve kararın süresi içinde taraflarca istinaf edildiği anlaşılmıştır.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi' nin ... Esas - ... Karar sayılı ve 27.4.2022 tarihli kaldırma kararı GEREKÇESİNDE:
TPMK kaydından, 10/02/2009 başvuru tarihli ... sayılı ... markasının ... Sınıfta davacı şirket adına kayıtlı ve koruma altında olduğu anlaşılmıştır.
... 4. FSHHM... D.İŞ. Sayılı tespit dosyası incelendiğinde, davacı tarafından davalı ... şirketi aleyhine delil tespiti talebinde bulunulduğu, tespit talep tarihinin 07.08.2014 olduğu, bilgisayar programcısı bilirkişi tarafından düzenlenen 11.08.2014 tarihli raporda ... ve ... sitelerinin domainlerinin ... şirketine ait olduğu, anahtar kelimeleri içerisinde "..." ibaresinin kullanıldığının tespit edildiğini beyan ettiği, mahkemece duruşmalı inceleme yapılarak 30.9.2014 tarihinde internet sitelerine erişimin engellenmesi yönünde tedbir kararı verildiği anlaşılmıştır. Tespit dosyasında ... vekili tarafından tespit kararına ve tedbire itiraz edildiği, internet sitelerinin sadece web tasarımını yaptığını, husumet itirazında bulunduklarını, metatag, anahtar kelime vs işlemlerin müvekkili tarafından etiketleme gerçekleştirilmediğini, sorumluluğunun bulunmadığını, internet sitesi sahibi ... tarafından sehven konulan anahtar kelimenin sitelerden çıkarıldığını, erişim engeli getirilmesini gerektirecek hiçbir sebep kalmadığını, ... yazıldığında ileri sürülen internet sitelerinin ilk 500 sonuçtan hiçbirinde çıkmadığını, salt etiket nedeniyle de haksız rekabet oluşmayacağını beyan ettiği, internet sitesi çıktılarını ibraz ettiği anlaşılmıştır.
İlk derece mahkemesince Bilirkişiler ..., ...ve ...'dan oluşan heyetten alınan 07.12.2015 tarihli raporda; davalının, davacının marka hakkını, internet sitesinde etiket ve adwords olarak kullanmak suretiyle ihlal ettiğini, her ne kadar"whois kayıtlarına göre tecavüzün gerçekleştiği internet sitesi alan adlarının sahibi olarak, davalılardan ... Ltd. görülmekte ise de davalıların beyanları; dosya kapsamında ve ... in web tasarımı,hosting gibi alanlarda faaliyet yürüttüğü; bu anlamda davalı île rekabet İlişkisi içerisinde bulunmaması nedeniyle bu davranışının ona yarar sağlamayacağı ve hayatın olağan akışı içerisinde bu tür bir ihlali gerçekleştirmesine lüzum olmadığı; bu alanda işlemlerin daha hızlı gerçekleşmesi adına ve ...Ltd in ... A.Ş. İle dolaylı temsil/nam-ı müstear benzeri bir hukuki ilişki içerisine girmiş olabileceği dikkate alındığında, Ve ... Ltd.'in davacı markasının adword ve etiket olarak kullanılması suretiyle marka hakkına tecavüz edilmesi fiilinden sorumlu olmayabileceğini, ...'in ihlalle ilgili bir bağlantısının bulunmaması nedeniyle sorumlu olmayacağını, davalıya ait internet sitesi çıktıları incelendiğinde, davacının da İnternet sitesinde yer alan dört adet görselin kullanıldığı, kullanıldığı iddia edilen bir adet görselin ise kullanılmadığı, anılan fotoğrafların kullanımının haksız rekabet hükümleri kapsamında değerlendirilmesi durumunda; davacının iş ürünlerine ilişkin fotoğrafları davalıdan daha önce kullandığı veya fotoğraflar üzerindeki hak sahipliği ispatlanamadığından, buna dayanarak haksız rekabete dayalı taleplerde bulunmasının mümkün olmadığını,davalının ... ibaresini kullanmasının davacının ticaret unvanına tecavüz teşkil etmediğini, davacının, marka hakkının ihlali bakımından maddi tazminat hesaplanabilmesi için davalı şirketlerin ticari defterlerinin incelenmesi gerekmekte olduğunu, davalı şirketlerin şirket adresleri ... olduğundan davalı şirketlerin ticari defterleri incelenemediğini bildirmişlerdir.
İlk derece mahkemesince I.bilirkişi heyetinden alınan 25.07.2016 tarihli raporda;kök rapordaki tespitleri tekrar etmişler ve web sitelerinde kullanılan etiketlerin (metatag) arama motorları bakımından öneminin azaldığı, arama motorlarının farklı ölçütleri de dikkate aldığı, ancak bunların tamamen işlevsiz olmadığı, davalının adwords hizmeti alıp almadığına ilişkin sunulan belgelerin takdirinin Mahkemeye ait olduğu, davalının bu hizmeti alıp almadığının Google Türkiye ofisinden öğrenilebileceğini, ...Ltd.’nin davacının marka hakkını ihlalden sorumlu olmayabileceğini, somut olayda sunulan fotoğraflarda hususiyet bulunmamakla birlikte kök raporlarında belirttikleri üzere anılan fotoğrafların davacıya ait olduğuna ilişkin bir delil de bulunmadığını, CD içerisindeki kayıtlardan CD içerisinde yer alan şirketlerin ne kadar kar elde ettiğine ve davacı markasının kullanımına ilişkin tespit yapma imkanı bulunmadığını bildirmişlerdir.
İlk derece mahkemesince II. bilirkişi heyeti ...,...ve ...'dan oluşan heyetten alınan 12.212.2017 tarihli raporda; ... tescil no.lu “....” markasının .... sınıfta davacı adına tescil edilmiş olduğunu, Davacı şirket ile davalı ...Ş/nin aynı sektörde faaliyet gösterdiğini, ... 4. FSHHM’nin... D.iş saydı dosyası ile de tespit edildiği üzere, ... ve ... alan adlı ınternet sitelerinde dava konusu “...” ibaresinin metatag (anahtar kelime) olarak kullanılmış olduğunu; MarKHK m.9/2/e uyarınca, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması markasal kullanım kapsamında değerlendirileceğini, diğer davalı ve... Ltd Şti/nin davalı ...Ş.'ye web tasarım ve hosting hizmeti verdiği; davacı île doğrudan veya dolaylı bir rekabet içerisinde olmadığı; davalı ...’in dava konusu ... ve ... alan adlı internet sitelerinde “...” ibaresinin kullanımı eylemine bir dahili olduğunu ispat eder delilin dosyada mevcut olmadığını,dava konusu ürün fotoğraflarının davacıya ait olduğunu, davalıdan daha önceki bir tarihte kullanıldığını ispat eder bîr delil dosyaya ibraz edilmemiş olduğundan haksız rekabetin varlığı yönünde bir tespit yapılamadığı; fotoğrafların davacıya ait olduğu ve davalının bu fotoğrafları haksız olarak kullandığı tespit edilecek olursa, bu durum davacının emeğinden haksız faydalanma olarak haksız rekabet kapsamında değerlendirilebileceğini, davalı şirketin “...” ibaresini internet sitesinde kullandığı; tarafların faaliyet alanları İtibariyle “...” ibaresi ve “...'” ibaresinin kısaltması olan “...” ibaresinin cins isim olduğu; davacı şirket unvanında yer alan ek/çekirdek unsur “...” ibaresi olmakla, ticaret unvanına tecavüz şartlarının mevcut olmadığını, dava konusu fotoğraflar FSEK 4 uyarınca eser vasfına sahip olmadığı tespit edilmiş olmakla, eser niteliği taşımadığı; ancak Mahkemece dava konusu fotoğrafların davacının özel çabasıyla oluştuğu tespit edilecek olursa, davalıya ait www.ctpmuhendislik.com ve ... adlı internet sitelerinde dava konusu fotoğrafların izinsiz yayınlanması FSEK kapsamında eser sahipliğinden doğan hakkın ihlali kapsamında değerlendirileceğini, Ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiki süresinde yapıldığı ve defterlerin delil niteliği taşıdığını,Davacı vekili tarafından, maddi tazminat hesabının 556 sayılı KHK md. 66/b ‘ Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre'' yapılmasının talep edilmiş olduğu dikkate alınarak ve asıl faaliyet gelir ve giderleri ile ilgisi bulunmayan Diğer Faaliyetlerden Gelir ve Gider hesapları ile Olağandışı Gelir ve Gider hesaplan ayrık tutularak, 2014 yılında, ihtiyati tedbir kararının uygulandığı 08.10.2014 tarihîne kadar, davalı ...Ş/nin elde ettiği net kazanç miktarının 14.689,37 TL, davalı ... Ltd. Şti/nin elde etliği net kazanç miktarının 14.396,33 TL olarak hesap edildiğini bildirdikleri anlaşılmıştır.
II. bilirkişi heyetinin düzenlemiş olduğu ek raporda; davalı şirketlerin defter kayıtlarına göre tespit edilmiş olan kazançlarına ... A.Ş için %20,... Şti için %10 oranında etkisi olduğu öngörülerek yapılan hesaplamada; davacının, davalı ...Ş'nden 66/b kapsamında talep edebileceği net kazancın 2.938,00-TL ve diğer davalı...Şti'nden 66/b kapsamında talep edebileceği net kazancın 1.440,00-TL olarak bulunduğunu, bildirdikleri anlaşılmıştır.
Davacı vekili tazminat hesabının KHK md. 66/b “Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre” yapılmasını talep etmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı adına tescilli olduğu iddia olunan ... ibareli markanın, davalı tarafça ... ve ... adlı sitelerin metataglarında ve yönlendirici kodlarında kullanılması suretiyle davacı markasına tecavüz ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref'ine, ayrıca davalının, davacının projelerinin aynısı projeler ile müvekkilinin müşterilerine teklif yapmak ve davacının iş mahsülleri görsellerinin davalı sitelerinde kullanılmak suretiyle davacının eserlerine yönelik tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ile men'ine, markaya tecavüz ve haksız rekabet nedeniyle şimdilik 10.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın tahsilini ve verilecek kararın ilanını talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince, davalılar İnteraktif Medya ve ... hakkında açılan davanın reddine, ... hakkında marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetten dolayı açılan dava ile, davacıya ait fotoğrafların kullanılması nedeniyle tecavüz ve haksız rekabetten kaynaklanan davanın kabulüne, 3.000 TL manevi tazminat ile 2.938. TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davacı vekili ile davalılar ... ve ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davacı vekilinin dava dilekçesinde, davalının haksız rekabet teşkil eden eylemlerini açıklarken, davalı tarafça davacının müşterilerine, davacının projelerinin aynısı projelerle teklifte bulunarak haksız rekabet yarattığını ileri sürdüğü ve projelere ilişkin delillerini ibraz edeceklerini beyan ettiği, ilk derece mahkemesince 26/03/2015 tarihli duruşmada taraf vekillerine eksik delillerini tamamlamak üzere süre verdiği, davacı vekilinin 03/04/2015 tarihli dilekçesi ekinde davacı ve davalı projeleri ile, müşteriler ile davalı arasında yapıldığını ileri sürdüğü e-mail yazışmalarına ilişkin CD sunduğu, ancak sunulan delillerin bilirkişi raporları ve mahkeme kararında değerlendirilmediği anlaşılmıştır. Davacı vekilinin dava dilekçesinde marka hakkına tecavüz ile davalının haksız rekabet teşkil eden fiilleri nedeniyle maddi tazminat talebinde bulunduğunun anlaşıldığı, ilk derece mahkemesince 556 Sayılı KHK 66/b maddesi ve BK 50-51. Maddelerine göre tazminata hükmedildiği, haksız rekabetten kaynaklanan fiiller nedeniyle tazminat koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmediği, olumlu yada olumsuz karar verilmediği anlaşılmıştır. Davacı vekilinin dava dilekçesinde, davalılardan ...'in davacı işyerinde çalıştığı sırada bilgi sahibi olduğu projeler ve iş ürünlerinin davalı ... Şirketine aktarıldığı, müşterilere işi daha ucuz ve daha iyi yapacaklarına dair teklifte bulunarak haksız rekabette bulunduğunu ileri sürdüğü anlaşılmıştır. Mahkemece davacı tarafın ileri sürdüğü hususlar değerlendirilmemiş, sadece internet sitesindeki kullanımlar yönünden davalıların sorumluluğunun bulunup bulunmadığı değerlendirilmiştir. Bu durumda HMK 297. Madde gereğince davacı taleplerinin karşılanmaması ve eksik inceleme ile karar verilmesi nedeniyle, davacı vekilinin sair istinaf sebepleri bu aşamada incelenmeksizin, istinaf başvurusunun kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Bir kısım davalılar vekilinin, davaya cevap dilekçesinde ve istinaf dilekçesinde, dava tarihinden önce kısa bir süre "..." ibaresinin metatag olarak kullanıldığını, ancak tespit raporundan haberdar olunduğu anda kullanımın kaldırıldığını, bu hususun davalı ... tarafından tespit ve tedbir talebine itiraz dilekçesinde bildirildiğini, dava tarihinden önce kullanımın sonlandırıldığını ileri sürmüştür. ... 4. FSHHM ... D.İŞ. Sayılı tespit dosyası incelendiğinde, davacı tarafından davalı ... şirketi aleyhine delil tespiti talebinde bulunulduğu, ... Şirketinin tespit dosyasının tarafı olmadığı, tespit talep tarihinin 07.08.2014 olduğu, davalı ... vekilinin dosyaya sunduğu itiraz dilekçesinde; internet sitesi sahibi... tarafından sehven konulan anahtar kelimenin sitelerden çıkarıldığını, erişim engeli getirilmesini gerektirecek hiçbir sebep kalmadığını, ... yazıldığında ileri sürülen internet sitelerinin ilk 500 sonuçtan hiçbirinde çıkmadığını, salt etiket nedeniyle de haksız rekabet oluşmayacağını beyan ettiği, 25.09.2014 tarihli internet sitesi çıktılarını ibraz ettiği anlaşılmıştır. D.İş dosyasında tedbir kararının 30.9.2014 tarihinde verildiği anlaşılmıştır. Bu durumda davalı ... vekilinin dava ve tedbir kararından önce davacı markasının metatag olarak kullanımının sonlandırıldığına ilişkin savunmasının değerlendirilmesi gerekirken, savunmanın yerinde olup olmadığı konusunda gerekçeye yer verilmemesi yerinde olmamıştır. Davalı tarafça cevap dilekçelerinde, davalının kendisine ait olduğunu ileri sürdüğü fotoğrafların davacıya ait olmadığının ileri sürüldüğü, mahkemece alınan bilirkişi raporlarında da fotoğrafların davacıya ait olduğu konusunda dosya kapsamında delil bulunmadığı açıklanmıştır. Davacıya ait olduğu ileri sürülen fotoğrafların FSEK'de düzenlenen eser mahiyetinde olmadığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Fotoğrafların FSEK 86. Madde kapsamında korunabilmesi için ise davacı tarafça çekildiğinin yada davacıya ait olduğunun tespiti gerekmektedir, ancak mahkeme kararında hangi somut delile dayanılarak davacıya ait olduğuna karar verildiği de açıklanmamıştır.
Bir kısım davalılar vekilinin istinaf dilekçesinde, ... 4. FSHHM'nin ...D.İş dosyasından verilen davalı internet sitelerine erişimin engellenmesine ilişkin tedbir kararının da hatalı olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince devam edecek yargılama sırasında tarafların haklılık durumuna göre, davacı markasının internet sitelerine erişimde meta tag olarak kullanılmaması, fotoğrafların internet sitesinden çıkartılmasına yönelik tedbir kararı vererek ihlali önleyebileceği, ancak bu aşamada bir kısım davalılar vekilince tespit dosyasına sunulan internet çıktıları, yargılamada cevap dilekçesi ekinde sunulan belgeler, taraf vekillerinin beyanları, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ve yaklaşık ispat kuralları göz önüne alınarak, bir kısım davalılar vekilinin tedbir kararına yönelik istinaf başvurusunda haklı olduğu kanaatine varılmıştır.
Mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğinden ve tedbir kararına yönelik istinaf başvurusunda haklı olduğundan bir kısım davalılar vekilinin istinaf başvurusunun sair istinaf sebepleri incelenmeksizin kabulüne karar verilmiştir.
Davacı vekilinin ve bir kısım davalılar vekilinin istinaf başvuruları, sair istinaf sebepleri incelenmeksizin kabul edilmekle, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın mahkemece davacıya tazminat taleplerinin ne kadarlık kısmının markaya tecavüzden, ne kadarlık kısmının fotoğraflarının ve projelerinin kullanımı nedeniyle haksız rekabetten kaynaklandığını açıklattırılarak, davacı vekilinin 03/04/2015 tarihli dilekçesi ekinde sunulan deliller incelenerek, bir kısım davalılar vekilinin dava tarihinden önce metatag kullanımına son verildiğine, fotoğraflara ve projelere yönelik savunmaları ve delilleri incelenerek, hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, tedbir kararının kaldırılmasına, karar verilmiştir.” Denilmesi suretiyle mahkememiz kararının kaldırıldığı anlaşılmıştır.
KALDIRMA KARARI SONRASINDAKİ YARGILAMADA ALINAN BİLİRKİŞİ RAPORLARI :
Bilirkişiler ..., ..., ... tarafından düzenlenen 25/01/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 27.04.2022 tarihli BAM kararında davacı vekilinin 03/04/2015 tarihli dilekçesi ekinde davacı ve davalı projeleri ile, müşteriler ile davalı arasında yapıldığını ileri sürdüğü e-mail yazışmalarına ilişkin CD sunduğu, ancak sunulan delillerin bilirkişi raporları ve mahkeme kararında değerlendirilmediği anlaşıldığını....” şeklinde belirtilmesi üzerine , heyetlerince yapılan incelemede davacı tarafından 03.04.2015 tarihli dilekçede 1 adet CD sunulduğu ve içeriğinde bulunan mail içerikleri detaylıca incelendiğinde davalı ile müşterileri arasında yapılmış yazışmaların yer aldığı ve mail eklerinde genel itibariyle davalı tarafından Müşterilerine iletilen Teklif Formların ve Proje Çizimlerin bulunduğu ve Proje Çizimlerin açıklamalarında genel olarak “9 mm ... TARAFINDAN ŞANTİYEDE DELİNECEKTİR.” açıklamasının bulunduğu tespit edildiği, ancak bu açıklamanın ne anlama geldiğinin tam olarak anlaşılamadığı, ilgili açıklamanın ancak sektörel “Elektrik ve Elektronik Mühendisi” bilirkişiler tarafından yorumlanmasının daha sağlıklı olacağı, mahkemenin bilirkişi tevdi kararında belirtmiş olduğu 27.04.2022 tarihli BAM kararında internet sitesi sahibi ... tarafından sehven konulan anahtar kelimenin sitelerden çıkarıldığını, erişim engeli getirilmesini gerektirecek hiçbir sebep kalmadığını, ... yazıldığında ileri sürülen internet sitelerinin ilk 500 sonuçtan hiçbirinde çıkmadığını, salt etiket nedeniyle de haksız rekabet oluşmayacağını beyan ettiği, 25.09.2014 tarihli internet sitesi çıktılarını ibraz ettiği , D.İş dosyasında tedbir kararının 30.09.2014 tarihinde verildiği , Bu durumda davalı ... vekilinin dava ve tedbir kararından önce davacı markasının metatag olarak kullanımının sonlandırıldığına ilişkin savunmasının değerlendirilmesi gerekirken, savunmanın yerinde olup olmadığı konusunda gerekçeye yer verilmemesi yerinde olmamıştır. ...” şeklinde belirtilmesi üzerine yapılan incelemede; Davalıya ait olduğu belirtilen ilgili internet web sitesinin “...” adresinde davalı tarafından D.İş dosyasındaki tedbir kararının verildiği 30.09.2014 tarihinden önceki ve sonraki yakın süreçlerde sitenin metataglarında davaya konu belirtilen “...” ibaresinin kullanıp kullanılmadığını tespit edebilmek adına dünyanın en önde gelen web arşiv sistemi üzerinden yapılan inceleme sonucunda İlgili internet sitesinin tedbir kararından öncesindeki en yakın tarih olarak 20.02.2014 tarihinde, tedbir kararından sonraki en yakın tarih olarak 18.12.2014 tarihindeki arşiv kayıtlarına ulaşıldığı, ilgili internet sitesinin tedbir kararı öncesindeki tarihlerde Metataglarda davaya konu belirtilen “...” ibaresinin kullanıldığı, ancak tedbir kararından sonraki tarihlerde sitenin metataglarınla davaya konu belirtilen “...” ibaresinin kullanılmadığı /kaldırıldığı tespit edildiğini, davalının vaki kullanımının haksız rekabet oluşturduğunun kabulü ihtimalinde maddi tazminat hesabı için davacının karşı tarafın bu kullanımdan elde ettiği kazancı talep ettiği dikkate alınarak davalı taraf ticari defterleri üzerinde davacının 03.04.2015 tarihli dilekçe ekinde sunduğu CD'de yer alan davalının telif sunduğu firmalarla ticari ilişkisi bağlamında değerlendirme için heyetlerine mali bir bilirkişinin eklenmesinin gerektiğini , söz konusu fotoğrafların davacının sitesine yüklediği tarihten önce başkasına ait olduğunun ispatının davalıya ait olacağını, metatag kullanımının dava tarihinde önce sonlandırıldığı hususunun karar gerekçesinde belirtilmediği ve bu hususta eksik inceleme yapıldığı belirtildiğini, bilişim uzmanının rapordaki teknik değerlendirmesine göre; tedbir kararından sonraki tarihlerde metataglarında davaya konu belirtilen “...” ibaresinin kullanılmadığı/kaldırıldığı tespit edildiği, Yargıtay'a göre dava devam ederken davalının eylemine son verilmesi halinde dahi mahkemece yine de men kararının verilmesi gerektiğini zira bu eylemlerin önlenmesine ilişkin verilecek hükmü dava konusu eylemsel olgunun devamı veya yenilenmesi halinde karar tarihinden sonra infaz sırasında da sonuç doğuracağı muhakkak olduğunu belirttiği, Dava açılmadan önce eyleme son verilmesi halinde ise artık men ve ref verilmesini gerektiren bir durumun kalıp kalmadığı hususundaki nihai değerlendirmenin Mahkemeye ait olacağını, CD içerisinde bulunan söz konusu fotoğrafların eser niteliği taşımadığı, 03.04.2015 tarihli davacı dilekçesi ekindeki delillerden davalının üçüncü kişilere gönderdiği teklif formu içeriklerinde “9 mm ... TARAFINDAN ŞANTİYEDE DELİNECEKTİR." ibaresinin yer aldığının görülmekte olduğunu, Bu açıklamadan söz konusu teklif formlarının davacının daha önce hazırlandığı teklif formlarından kopyalanarak oluşturulduğu ihtimalinin bulunduğu, davacı tarafça hazırlanan teklif formları davalı tarafça firmalara gönderilen formların aynı olduğunun anlaşılması ihtimalinde vaki kullanımın TTK 55/1-c.3 bendi gereğince haksız rekabet sayılabileceği bildirilmiştir.
Heyete Elektrik mühendisi ... ile Mali bilirkişi ... eklenerek diğer bilirkişiler Bilirkişiler ..., ...,... tarafından düzenlenen 25.5.2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davacı tarafından 03.04.2015 tarihli dilekçede 1 adet CD de sunulan ve içeriğinde bulunan mail içerikleri detaylıca incelendiğinde davalı ile müşterileri arasında yapılmış yazışmaların yer aldığı ve mail eklerinde genel itibariyle davalı tarafından müşterilerine iletilen teklif Formları ve proje çizimleri bulunduğu ve proje çizimleri açıklamalarında genel olarak “9 mm delik ... tarafından şantiyede delinecektir” açıklamasının bulunduğu, demonte olarak gönderilen soğutma kulelerinin müşteri sahasında toplanması ve montajı için kullanılan montaj çizimlerinin olduğu anlaşılmakta olduğu, Davalıya ait olduğu belirtilen ilgili internet web sitesinin ... adresinde davalı tarafından Diş dosyasındaki tedbir kararının verildiği 30.09.2014 tarihinden önceki ve sondaki yakın süreçlerde sitenin metataglarında davaya konu belirtilen “...” ibaresinin kullanıp kullanılmadığını tespit edebilmek adına dünyanın en önde gelen web arşiv sistemi üzerinden yapılan inceleme sonucunda ilgili internet sitesinin tedbir kararından öncesindeki en yakın tarih olarak 20.02.2014 tarihinde, tedbir kararından sonraki en yakın tarih olarak 18.12.2014 tarihindeki arşiv kayıtlarına ulaşıldığı, ilgili internet sitesinin tedbir kararı öncesindeki tarihlerde metataglarda davaya konu belirtilen “...” ibaresinin kullanıldığı, ancak tedbir kararından sonraki tarihlerde sitenin metataglarında davaya konu belirtilen “...” ibaresininkullanılmadığı/ kaldırıldığı tespit edildiği, CD içerisinde bulunan söz konusu fotoğrafların eser niteliği taşımadığı, Sektörel inceleme dikkate alındığında teklif formlarının davacının daha önce hazırlandığı teklif formlarından kopyalanarak oluşturulduğu dikkate alındığında vaki kullanımın TTK 55/1-c.3 bendine aykırılık oluşturacağı, BAM kararında fotoğrafların davacıya ait olup olmadığının araştırılmadığı belirtilmiş ise de davacının söz konusu fotoğrafları sitesine yüklediği tarih itibariyle bu fotoğrafların karineten sahibi olacağı bunun aksinin yani söz konusu fotoğrafların davacının sitesine yüklediği tarihten önce başkasına ispatının davalıya ait olacağı, BAM kararında metatag kullanımının dava tarihinde önce sonlandırıldığı hususunun karar gerekçesinde belirtilmediği ve bu hususta eksik inceleme yapıldığı belirtildiği, Heyetlerini bilişim uzmanının rapordaki teknik değerlendirmesine göre; tedbir kararından sonraki tarihlerde metataglarında davaya konu belirtilen “...” ibaresinin kullanılmadığı /kaldırıldığı tespit edildiği, Yargıtay'a göre dava devam ederken davalının eylemine son verilmesi halinde dahi mahkemece yine de men kararının verilmesi gerektiğini zira bu eylemlerin önlenmesine ilişkin verilecek hükmü dava konusu eylemsel olgunun devamı veya yenilenmesi halinde karar tarihinden sonra infaz sırasında da sonuç doğuracağı muhakkak olduğunu belirttiği, Dava açılmadan önce eyleme son verilmesi halinde ise artık men ve ref verilmesini gerektiren bir durumun kalıp kalmadığı hususundaki değerlendirmenin mahkemeye ait olacağı, ... Aş. 2014 yılı Gelir Tablosu verileri ne göre Kâr Marjı - (Net Satışlar- Satılan Malın Maliyeti) / Net Satışlar dikkate alınarak yapılan inceleme: davalı ... Aş “nin ortalama %22 kar marjı olduğunun gözlendiğini, Davalının defter incelemesi yapılamadığı için dava konusu satışlarının toplam satışları içerisindeki payı tespit edilememekte ve bu nedenle de talep edilebilecek tazminat miktarının hesaplanamadığı, kullanılan iş ürününün davalının elde ettiği kazanca etkisinin net olarak tespit edilemeyecek olması dikkate alındığında maddi tazminatın TBK 50 ve 51. Kapsamında mahkemece takdir edilmesinin gerektiğini bildirmişlerdir.
Bilirkişiler ..., ... ve... tarafından düzenlenen 19.3.2024 tarihli raporda özetle; 1 adet CD de sunulan ve içeriğinde bulunan mail içerikleri detaylıca incelendiğinde; bu dosyalardan 4 adedi davalı tarafından 3. Kişilere gönderilen mailler ve eklerini oluştuğu; 2 adet dosya sadece PDF halinde olup herhangi bir mail eki olarak yer almadığı, 2 adet klasörde ise davacının kendisine ait çizimler ve fotoğraflar yer aldığı, incelemede söz konusu CD'de yer alan mail yazışmaları içeriği heyetçe incelenecek olup PDF halinde sunulan belgelere davalı tarafından -bu belgelerin her zaman oluşturabileceği yönünde- itiraz edildiğinden söz konusu PDF belgeleri incelemelerinde yer almayacağını, bununla birlikte mail yazışmaları davalılardan ... (...) firması ile 3. Kişiler arasındaki yazışmaları gösterdiğinden bu yazışmalar incelemede esas alındığını ve İncelenen maillerden 2 adedinin ... isimli firmaya gönderilen çizimlerden oluştuğu, 2 adet mailin birisinin ... isimli firmaya gönderilen fiyat teklifi olduğu, diğerinin ise ... isimli firmaya gönderilen fiyat teklifi olduğu, ... isimli firmaya gönderilen mailde kullanıla fotoğraflarla davacı tarafından sunulan orijinal fotoğrafların incelenmesinde; ... tarafından kullanılan fotoğrafların davacı fotoğraflarından çoğaltılarak kullanılan fotoğraflar olmadığı, ... isimli firmaya gönderilen mailde yer alan çizimlerin davacı firma tarafından daha önce oluşturulan çizimlerle aynı olduğu, bu çizimler üzerinde yer alan açıklamalarda da davacı firmanın isminin çıkarılmadan ... tarafından delinecektir ibaresine yer verildiği ve dolayısıyla çizimlerin aynen kopyalandığının anlaşıldığı, Yine davalı firmanın 3. Kişi ...- (...)'na gönderdiği mail ekinde yer alan fotoğraflardan bir tanesinin daha önce davacı tarafından tespit edilen fotoğraf olduğunun tespit edildiğini, Her ne kadar bu fotoğraf üzerinde davacının hak sahibi olmadığı iddia edilmekte ise de CD'de yer alan fotoğraf bilgileri incelendiğinde; fotoğrafın ham halinin 2007 yılında çekildiği ve çekim yapılan cihaz bilgisi ve teknik özelliklerinin fotoğrafın özelliklerinde aldığı anlaşıldığından bu fotoğrafın orijinalinin ilk defa davacı tarafından çekildiğini dolayısıyla davacının hak sahibi olduğunu, davalı ... firmasının eyleminin davalı firma tarafından davacının çizimleri kopyalanarak çoğaltılmış ve bu çizimler üzerine sadece kendi ismi yerleştirildiğini, Bu şekilde bir kullanımın TTK 55-c-3 bendinde tarifi yapılan kendisinin uygun katkısı olmaksızın başkasının iş ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp yararlanma eylemine sebebiyet verebileceğini, Davacının talebinin davalının elde ettiği kazancın iadesine ilişkin olduğunu, Bu durumda tazminatın tayini için davalının davacı markasını anahtar kelime olarak kullanımı ile davacı çizimlerini ve davacının hak sahibi olduğu fotoğrafı kullanarak müşterilere teklif vermesi sebebiyle elde ettiği kazancın tespiti gerektiğini, mali bilirkişisi tarafından yapılan incelemede davalının bu eylem sebebiyle elde ettiği kazancın tespitinin mümkün olmadığını,zira davalının teklif gönderdiği müşterilerle herhangi bir ticari ilişki sonucunda elde ettiği kazanç tespit edilemediğini,bilindiği üzere firmaların müşteri adaylarına herhangi bir çalışma öncesi fiyat teklifi gönderebileceğini,ancak bu tekliflerin muhatap tarafından her zaman kabulü mümkün olmadığından taraflar arasında bir ticaret söz konusu olmayacağı için bir kazanç da söz konusu olmayacağını, BAM kararında tazminatın ne kadarı anahtar kelime kullanımından ne kadarı fotoğraf ve çizimlerin kullanımından kaynaklandığına İlişkin bir tespite ulaşılamadığını, davalının bir kazanç tespiti yapılamadığını,bu durumda Mahkemece BK 50-51 uyarınca uygun bir tazminata hükmedilip hükmedilmeyeceği hususunun da Mahkemenin takdirinde olduğunu, davalının ilgili internet web sitesi olan ..." adresinde, D.İş dosyasındaki tedbir kararı verildiği tarih olan 30.09.2014 tarihinden önce ve sonra geçen dönemlerde, sitenin metataglarında davaya konu olan "..." ifadesinin kullanılıp kullanılmadığını belirlemek amacıyla yapılan dünyanın önde gelen web arşiv sistemi üzerindeki inceleme sonuçlarına göre; İlgili internet sitesinin tedbir kararından önceki en yakın tarih olarak 20.02.2014'te ve tedbir kararından sonraki en yakın tarih olarak 18.12.2014'te arşiv kayıtlarına ulaşıldığı; söz konusu inceleme sonucunda, İlgili internet sitesinin tedbir kararı öncesindeki dönemlerde metataglarda davaya konu olan "..." ifadesinin 6 kere kullandığı, ancak tedbir kararından sonraki dönemlerde sitenin Metataglarında söz konusu ifadenin kullanılmadığı veya kaldırıldığı nihai takdirin mahkemeye ait olduğunu bildirdikleri anlaşılmıştır.
KALDIRMA KARARI SONRASI DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE
... 4. FSHH Mah.... D.İŞ. Sayılı tespit dosyası,CD,mail içerekleri, Kaldırma kararı öncesinde rapor tanzim eden Bilirkişiler ..., ... ve ...tarafından düzenlenen 7.12.2015 tarihli rapor ve aynı heyetin ek raporları, bilirkişi heyeti ...,...ve... tarafından düzenlenen 12.212.2017 tarihli rapor ve aynı heyetin ek raporları, kaldırma kararı sonrasında alınan Bilirkişiler ..., ..., ... tarafından düzenlenen 25/01/2023 tarihli bilirkişi raporu, Elektrik mühendisi ... ile Mali bilirkişi ... , Bilirkişiler ..., ..., ... tarafından düzenlenen 25.5.2023 tarihli bilirkişi raporu, Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 19.3.2024 tarihli rapor içerekleri HMK 266 madde kapsamında denetim ve hüküm kurmaya elverişli olarak görülmüş ve toplanan delillere göre;
Davacı tarafından delil olarak sunulu 1 adet CD ve içeriğinde bulunan mail içerikleri bilirkişilerce detaylıca incelenmiş davalılardan ... (...) firması ile 3. Kişiler arasındaki yazışmaları gösteren bu maillerden 2 adedinin ... isimli firmaya gönderilen çizimlerden oluştuğu, 2 adet mailin birisinin ... isimli firmaya gönderilen fiyat teklifi olduğu, diğerinin ise ... (...) isimli firmaya gönderilen fiyat teklifi olduğu, ... isimli firmaya gönderilen mailde kullanıla fotoğraflarla davacı tarafından sunulan orijinal fotoğrafların incelenmesinde; ISIMAK tarafından kullanılan fotoğrafların davacı fotoğraflarından çoğaltılarak kullanılan fotoğraflar olmadığı, ... isimli firmaya gönderilen mailde yer alan çizimlerin davacı firma tarafından daha önce oluşturulan çizimlerle aynı olduğu, bu çizimler üzerinde yer alan açıklamalarda da davacı firmanın isminin çıkarılmadan ... tarafından delinecektir ibaresine yer verildiği ve dolayısıyla çizimlerin aynen kopyalandığının anlaşıldığı, Yine davalı firmanın 3. Kişi ...'na gönderdiği mail ekinde yer alan fotoğraflardan bir tanesinin daha önce davacı tarafından tespit edilen fotoğraf olduğunun tespit edildiği, CD'de yer alan fotoğraf bilgileri incelendiğinde; fotoğrafın ham halinin 2007 yılında çekildiği ve fotoğrafın orijinalinin ilk defa davacı tarafından çekildiğini dolayısıyla davacının eser niteliğinde olmayan ancak haksız rekabet hükümlerine göre korunan fotoğraf üzerinde hak sahibi olduğu, bu haliyle davalı ... firmasının davacının çizimlerini kopyalayarak çizimler üzerine sadece kendi ismini yerleştirildiği, bilirkişi heyetleri ve Sektörel açıdan yapılan incelemede teklif formlarının davacının daha önce hazırlandığı teklif formlarından kopyalanarak oluşturulduğunun tespit edildiği , dolayısıyla davalının eyleminin TTK 55/1-c.3 bendine aykırılık oluşturacağı( kendisinin emeği /katkısı olmaksızın başkasının iş ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp yararlanma eylemi) anlaşılmıştır. Davalı yan her ne kadar kesinleşmiş mahkeme kararı ile faydalı modelin hükümsüzlüğüne ilişkin ilam sunmuş ise de dava konusunun direkt olarak davacının hükümsüz kılınan faydalı modeli ile ilgili değil tescilli markası ve iş ürünlerinin haksız kullanımı kapsamında bulunduğu anlaşılmıştır.
BAM kaldırma kararında internet sitesi sahibi ... tarafından sehven konulan anahtar kelimenin sitelerden çıkarıldığını, erişim engeli getirilmesini gerektirecek hiçbir sebep kalmadığını, ... yazıldığında ileri sürülen internet sitelerinin ilk 500 sonuçtan hiçbirinde çıkmadığını, salt etiket nedeniyle de haksız rekabet oluşmayacağının beyan edildiği, 25.09.2014 tarihli internet sitesi çıktılarını ibraz ettiği , D.İş dosyasında tedbir kararının 30.09.2014 tarihinde verildiği , Bu durumda davalı ... vekilinin dava ve tedbir kararından önce davacı markasının metatag olarak kullanımının sonlandırıldığına ilişkin savunmasının değerlendirilmesi gerekirken, savunmanın yerinde olup olmadığı konusunda gerekçeye yer verilmemesi yerinde olmamıştır. ...” şeklinde belirtilmesi üzerine toplanan deliller ve bilirkişilerin teknik incelemelerinde ise; Davalıya ait olduğu belirtilen ilgili internet web sitesinin “...” adresinde davalı tarafından D.İş dosyasındaki tedbir kararının verildiği 30.09.2014 tarihinden önceki ve sonraki yakın süreçlerde sitenin metataglarında davaya konu belirtilen “...” ibaresinin kullanıp kullanılmadığını tespit edebilmek adına dünyanın en önde gelen web arşiv sistemi üzerinden bilirkişilerce yapılan inceleme sonucunda ilgili internet sitesinin tedbir kararından öncesindeki en yakın tarih olarak 20.02.2014 tarihinde, tedbir kararından sonraki en yakın tarih olarak 18.12.2014 tarihindeki arşiv kayıtlarına ulaşıldığı, ilgili internet sitesinin tedbir kararı öncesindeki tarihlerde Metataglarda davaya konusu edilen “...” ibaresinin 6 kez kullanıldığı, ancak tedbir kararından sonraki tarihlerde sitenin metataglarınla davaya konu belirtilen “...” ibaresinin kullanılmadığı veya kaldırıldığı hususunu tespit ettikleri anlaşılmıştır.
Toplanan delillere göre metatag kullanımının dava tarihinde önce sonlandırıldığı hususu anlaşılmış olsa da, Yargıtay uygulamasına göre dava açıldığı esnada ihlal devam ettiği takdirde ,yargılama devam ederken davalının eylemine son verilmesi halinde dahi mahkemece yine de men kararı verilebileceğinden, men kararı ile bu eylemlerin önlenmesine ilişkin verilecek hükmün dava konusu eylemsel olgunun devamı veya yenilenmesi halinde karar tarihinden sonra infaz sırasında da sonuç doğurmasının amaçlandığını bilindiğinden Davalı ... firmasının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin keza dava konusu eser niteliği olmayan fotoğrafların yönelik tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine,durdurulmasına, önlenmesine karar verilmesi gerekmiştir. Ancak ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ...değişik iş sayılı dosyasında ... ve ... isimli isimli siteler yönünden verilen erişim engellenmesi kararının alınan rapor kapsamında BAM kaldırma kararı gözetilerek erişim engeli kaldırılıp ESB’ne yazı da yazıldığından dolayısıyla davacı yanın tedbir talebi yargılama sırasında konusuz kaldığından tedbir istemleri ile ilgili olarak yeniden bir karar verilmesine yer olmadığına, davacı yanca yatırılan teminatın 14.2.2023 tarihli celse zaptının 1 nolu ara kararı ile iadesine karar verildiğinden yeniden bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
TAZMİNAT İSTEMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
BAM kaldırma kararında, Davacı vekilinin dava dilekçesinde marka hakkına tecavüz ile davalının haksız rekabet teşkil eden fiilleri nedeniyle maddi tazminat talebinde bulunduğunun anlaşıldığı, ilk derece mahkemesince 556 Sayılı KHK 66/b maddesi ve BK 50-51. Maddelerine göre tazminata hükmedildiği, haksız rekabetten kaynaklanan fiiller nedeniyle tazminat koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmediği, olumlu yada olumsuz karar verilmediğini, Davacı vekilinin dava dilekçesinde, davalılardan ...'in davacı işyerinde çalıştığı sırada bilgi sahibi olduğu projeler ve iş ürünlerinin davalı ... Şirketine aktarıldığı, müşterilere işi daha ucuz ve daha iyi yapacaklarına dair teklifte bulunarak haksız rekabette bulunduğunu ileri sürdüğü ileri sürülmüş ise de; incelenen CD ve mail içeriklerinden davalı ... ve ... firması yönünden ticari sırları dışarı sızdırdığı, rekabet yasağı yarattığı, eylemlerin bu davalılar yönünden hâksiz rekabete neden olduğu hususu ispat edilememiştir.
Keza BAM kaldırma kararında; mahkemece davacıya tazminat taleplerinin ne kadarlık kısmının markaya tecavüzden, ne kadarlık kısmının fotoğraflarının ve projelerinin kullanımı nedeniyle haksız rekabetten kaynaklandığını açıklattırılması gerektiği belirtildiğinden kaldırma kararı sonrasındaki 12.10.2022 tarihli celsede davacı vekili söz alarak tazminat taleplerinin aydınlatılması içinde beyanda bulunacaklarını bildirmiş ve 1 nolu ara kararı gereğince de davacı vekiline beyanda bulunması için 2 haftalık kesin süre verilmiştir. Ancak davacı vekilinin davayı ve tazminat istemlerini aydınlatıcı şekilde beyanda bulunmadığı, 1.11.2022 tarihli dilekçe ile yatırdıkları teminat mektubunun iadesini talep ettikleri anlaşılmıştır.
MARKA HAKKINI İHLAL ve HAKSIZ REKABET YÖNÜNDEN İNCELEME.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK’nın 9/e maddesinde markanın internet üzerinde metatag, yönlendirici kod, anahtar sözcük olarak kullanılmasının marka tecavüzünü oluşturacağı belirtilmiştir. Buna göre; Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılmasını engelleyebilir.
Gerek dosyaya sunulan bilirkişi raporları, gerek değişik iş dosyası , bilişim uzmanı bilirkişilerin incelemesinde: ... ibareli markanın davalılardan ... tarafından internet sitesinde anahtar kelime olarak kullanıldığı tespit edilmiştir. Bu kullanımın Mahkememizin tedbir kararından önceki tarihte vaki olduğu web arşiv kayıtlarının incelenmesinden anlaşılmıştır. Dolayısıyla tedbir kararı tarihi (30.09.2014) itibariyle davacı adına tescilli ... markasının davalı firma tarafından anahtar kelime olarak kullanıldığı anlaşılmıştır. Anahtar sözcük veya metatag kullanımı bir markanın tanınmışlığından faydalanmak isteyenlerin bu markayı kendi web sitelerine etiketleyerek internet arama motorlarında tescilli markanın aranması durumunda kendi sitesinin de ön plana çıkmasını sağlayan bir işlemdir. Dolayısıyla bu işlemin marka sahibi tarafından engellenebileceğini gerek 556 sayılı KHK’nın 9. Maddesi gerekse 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 7/d maddesinde kabul edilmiştir. Davacının talebi de davalının elde ettiği kazancın iadesine ilişkin olduğunu, (66/b) Benzer düzenleme TTK’56. Maddesinde de bulunduğundan keza , somut olayda davalı ... şirketinin davacıya ait anahtar kelimeleri dava öncesinde kullanmak suretiyle eser niteliği olmayan fotoğrafları kullanma eyleminde kusurlu olduğundan davalının eyleminin marka hakkına tecavüz yanında haksız rekabete de neden olduğu, basiretli bir tacirin bu tür iş ürünlerini kullanırken bir başkasının iş ürününü kopyalamamasının icap ettiği, tazminat belirlenirken davalının elde ettiği kazancın tayini için davalının davacı markasını anahtar kelime olarak kullanımı ile davacı çizimlerini ve davacının hak sahibi olduğu fotoğrafı kullanarak müşterilere teklif vermesi sebebiyle elde ettiği kazancın tespiti gerektiği, ancak alınan tüm heyet raporlarında davalının elde ettiği kazancın tespitinin mümkün olmadığının belirtildiği, zira davalının davacı markasını anahtar kelime olarak kullanımı ile davacı çizimlerini ve davacının hak sahibi olduğu fotoğrafı kullanarak müşterilere teklif vermesi sebebiyle elde ettiği kazancın tespitinin ispat hukuku kurallarına göre net olarak tespiti gerektiği ancak mali bilirkişilerce bu tespitin yapılmasının imkansız olduğunun bildirildiği, zira davalının teklif gönderdiği müşterilerle herhangi bir ticari ilişki sonucunda elde ettiği kazanç tespit edilemediği ,bilindiği üzere firmaların müşteri adaylarına herhangi bir çalışma öncesi fiyat teklifi gönderebileceği,ancak bu tekliflerin muhatap tarafından her zaman kabulü mümkün olmadığından taraflar arasında bir ticaret söz konusu olmayacağı için bir kazanç da söz konusu olmayacağı, BAM kararında da tazminatın ne kadarı anahtar kelime kullanımından ne kadarı fotoğraf ve çizimlerin kullanımından kaynaklandığının tespit edilmesi gerektiğine işaret edilmiş se de bu yönde bir ayrıştırma ve tespitin yapılmasının mümkün bulunmadığı bu durumda tüm bilirkişilerinde işaret ettiği üzere somut olayda tazminat BK 50-51 uyarınca uygun takdirinin mahkemeye ait olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.
Davalı şirketlere ait Kurumlar Vergisi Beyannameleri üzerinden Davalıların 2013 yılı faaliyetleri sonucunda ... firmasının 68.359,29-TL Brüt Satış Karı elde ettiği, ... firmasının 217.565,65-TL Brüt Satış Karı elde ettiğinin görülmüş , ancak bu karın net olarak tamamının marka ihlali, fotoğraf kullanımı, haksız rekabet kapsamında oluştuğu hususu tespit edilememiş, edilmesi mümkün görülmemiştir. Yani somut olayda 6098 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin uygulanabilmesi şartlarının oluştuğu yani davacının zarar görüldüğü ve zarar verenin kusuru ispat edilmesine rağmen, zararın miktarı tam olarak ispat edilemediğinden BK 50.maddesine göre maddi tazminat takdir edilmiştir.
BK hükümlerine göre hükmedilecek tazminat davalıyı mükaflandırır nitelikte olmamalı, aynı eylemi tekrarlamaya teşvik etmemeli ancak davacı yönünden de sebepsiz zenginleşmeye yol açmamalıdır. Somut olayda davalının tacir olarak kusuru bulunduğundan bir miktar tazminat hakkaniyete göre belirlenmelidir. Günün ekonomik koşullarına göre 2938. TL makul bir tazminat olarak mahkekemizce belirlenmiş olup, bu tazminatın belirlenmesinde şirketlerin faaliyet konularının niteliği gereği basit bir arama motoru ile internet sitesinden alışveriş yapmaya uygun bir sektör niteliğinde bulunmamakla birlikte başka bir taciri de davalı ile iş anlamında buluşturabilecek niteliğinin bulunması, davalının reklam vb yapmadan davacının markasından metatag yolu ile faydalanması halinde bu durumun çok kısa zaman diliminde olması , dava açıldıktan sonra tedbir kararı sonrasında ihlale son verilmiş olması, son rapor kapsamına göre ilgili internet sitesinin tedbir kararı öncesindeki tarihlerde Metataglarda davaya konusu edilen “...” ibaresinin 6 kez kullanıldığı, ancak tedbir kararından sonraki tarihlerde sitenin metataglarınla davaya konu belirtilen “...” ibaresinin kullanılmadığı veya kaldırıldığına yönelik belirlemesi, ... firmasına ait Gelir İdaresi Başkanlığı Gaziantep vergi dairesinin kar –karar-ciro durumlarını gösterir mali kayıtları, davacı yana ait Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul vergi dairesinin kar –karar-ciro durumlarını gösterir mali kayıtları,gözetildiğinde Borçlar Kanunu' nun 51. maddesine göre somut olayın özelliklerine, kusurun ağırlığına ve hakkaniyete göre zararın tespiti gerekmiştir.
Borçlar kanununun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" , Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de "Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği" belirtilmiştir.
İspat hukuku kurallarına göre davacı yan Bam kaldırma kararı uyarınca tazminat taleplerinin ne kadarlık kısmının markaya tecavüzden, ne kadarlık kısmının fotoğraflarının ve projelerinin kullanımı nedeniyle haksız rekabetten kaynaklandığını açıklamamış bu nedenle marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet eylemi kümülatif koruma kapsamında tek bir zarar kalemi olarak keza fotoğraf kullanımının ise net olarak davalının müşterilere teklif vererek ne miktarda kazanç elde ettiği tespiti yapılamadığından BK hükümlerine göre tüm tazminat miktarı 2938 TL maddi tazminat olarak somut olaya uygun bir tazminat olarak kabul edilmiştir.
Davacı manevi tazminat da talep etmiştir. Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, ,davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine takdiren takdiren 3000- TL manevi tazminatın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine karar verilmesi gerekmiştir.
Davalının eylemi davacının marka hakkına tecavüz ve aynı zamanda haksız rekabet olarak kabul edildiğinden hükmün ilanı talebi de yerinde görülmüştür.
Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturmak gerekmiştir.
HÜKÜM:
1-Davacının davalılardan ... ile ... hakkında açtığı davanın reddine,
2-Davalı ... firmasının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine,durdurulmasına, önlenmesine,
3-Davacının fotoğraflarının eser olmadığı anlaşılmakla birlikte FSEK den kaynaklanan haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine,durdurulmasına, önlenmesine,
4-Manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 3.000,00 TL manevi tazminatın merkez bankasınca belirlenen reeskont ve avans işlemlerinde uygulanacak faiz ile birlikte davalıdan( ...) tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
5-Maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile BK hükümleri de gözetilmek suretiyle 2.938,00 TL maddi tazminatın merkez bankasınca belirlenen reeskont ve avans işlemlerinde uygulanacak faiz ile birlikte davalıdan( ......) tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
6-... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ...değişik iş sayılı dosyasında ... ve www.susogutmakulesi.com isimli isimli siteler yönünden verilen erişim engellenmesi kararının alınan rapor kapsamında BAM kaldırma kararı gözetilerek erişim engeli kaldırılıp ESB’ne yazı da yazıldığından davacının tedbir talebi yargılama konusuz kaldığından yeniden bir karar verilmesine yer olmadığına, davacı yanca yatırılan teminatın 14.2.2023 tarihli celse zaptının 1 nolu ara kararı ile iadesine karar verildiğinden yeniden bir karar verilmesine yer olmadığına,
7-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan alınmasına,
8-405,62 ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 234,82 TL harcın davalıdan tahsiline,
9-Tecavüz isteminin kabulü yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davalı ...' nden alınarak davacıya verilmesine,
10-Kabul edilen Manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.000 TL vekalet ücretinin davalı ...' nden alınarak davacıya verilmesine,
11-Kabul edilen Maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 2.938 TL vekalet ücretinin davalı ...' nden alınarak davacıya verilmesine,
12-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 2.938 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...' ne verilmesine,
13-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...' ne verilmesine,
14-Reddedilen maddi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 2.938 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... ne verilmesine,
15-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... ne verilmesine
16-Reddedilen tecavüzün tespiti talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25500-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... ne verilmesine
17-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 25,20 TL başvuru harcı 170,80 TL peşin harç 5.865,00 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 11.250,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 17.311,00 TL yargılama giderinin takdiren 1/2 sinin davalı ...' nden alınarak davacıya verilmesine,
18-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair karar davacı ve davalı şirketler vekilinin yüzüne karşı, davalı ... in yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 HAFTA içerisinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 19/09/2024
Katip ... Hakim ...
e-imza e-imza