T.C.
İSTANBUL
1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/358 Esas
KARAR NO: 2024/216
DAVA: Marka (Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 29/01/2015
KARAR TARİHİ: 18/09/2024
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Manevi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının 1981 yılından bu yana madeni mutfak eşya sektöründe faaliyet gösterdiğini ve aylık 1 milyon üretim kapasitesi olduğunu, ... markası ile davacının sektörde bilinen bir marka olduğunu, davacının markalarını tescil ettirmiş olduğunu, davacı markasının tanınmış marka haline geldiğini, davalının tescilsiz olarak davacıyı markası benzerini kullandığını, marka kullanımlarının ... internet sitesinden görülebileceğini, ... Cumhuriyet Başsavcılığı ... Soruşturma dosyası ile davalı işyerinde arama yapıldığını ve ... ibareli 400 adet ürün bulunduğunu, davacının ... ibaresini 2005 yılı ve öncesinden bu yana kullanmakta olduğunu, davalının 2013 yılında marka tescilinin davacıdan sonra olduğunu, davalının ... sayılı markasının davacı markaları ile iltibas oluşturan marka olduğunu, davalı tarafın ... sayılı marka tescilinin hükümsüzlüğü ve sicilden terkini, davalılardan ...'in tamamen tescilsiz marka kullanımı, davalılardan ...'in ise markasının tescilli hali dışında davacıyı markası ile iltibas oluşturan kullanımı ile el ve işbirliği halinde davacı markalarına tecavüz ettiğini beyanla, davalı markasının hükümsüzlüğüne, tecavüzün tespitine, durdurulmasına ve önlenmesine, yoksun kalınan kazancın hesaplanması ile şimdilik 1000 TL tazminata hükmedilmesine, 30.000 TL manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili esasa ilişkin beyanlarında özetle; ... markasının 1984 yılından bu yana kullanılmakta olduğunu, 3 yıl boyunca aralıksız kullanılmış olduğunu, 2010 yılında yapılan ... marka başvurusunun da ücretinin yatırılmamış olması sebebi ile tescil edilmemiş olduğunu, dava dosyasına sunulan Esnaf ve Sanatkârlar odası kayıtlarından görüleceği üzere davalının ... ibaresini 31 yıldır kullanmakta olduğunu, davalının uzun yıllardır davalı markasına itiraz etmediğini, taraf markalarının aynı marka gibi algılanması imkânı bulunmadığını, savcılık tespitine konu kullanımın çok az bir süre olduğunu, tespit sonrası da son verilmiş olduğunu beyan ederek davanın reddi talep edilmiştir.
Bilirkişiler; ..., ...ve ... 22/09/2022 tarihli bilirkişi raporlarında; Davacı tarafça dava dosyasına sunulmuş bilgiler dikkate alınarak davacı ve davalıya ait ve dava konusu edilen marka ile ilgili olarak ... sitesindeki online veri tabanı üzerinde yapılan incelemede aşağıdaki hususlar tespit edildiği, ... başvuru nolu markanın ... ve ... Emtiada 27.10.1999 tarihinde koruma altına alındığı ve 21.09.2000 tarihinde tescil edildiği, marka kullanım şeklinin ¸ olduğu NI. ... başvuru nolu markanın Emtiada 20.04.2005 tarihinde koruma altına alındığı ve 10.06.2006 tarihinde tescil edildiği, marka kullanım şeklinin ¸ olduğu, ...başvuru nolu markanın ... Ve ... Emtiada 05.02.2013 tarihinde koruma altına alındığı ve 07.05.2014 tarihinde tescil edildiği, marka kullanım şeklinin ¸ olduğu görüldüğü,... başvuru nolu markanın ... Emtiada 27.08.2013 tarihinde koruma altına alındığı ve 06.06.2014 tarihinde tescil edildiği, marka ¸ kullanım şeklinin olduğu, ... başvuru nolu markanın ... Emtiada 29.08.2014 tarihinde koruma altına alındığı ve 13.04.2016 tarihinde tescil edildiği, marka kullanım şeklinin ¸ olduğu görüldüğü, markalar arası benzerliğe yönelik yasal düzenleme şu şekilde olup davacı markası ile hükümsüzlüğü talep edilen davalı markası arasında benzerlik açısından aşağıda çeşitli unsurların inceleneği, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu madde 6/1:“Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” şeklinde olduğu, markaların birbirinin aynı veya benzeri olma kavramı: 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu madde 6/1'de sayılan nispi ret nedenlerinden biri ayniyet veya benzerlik olduğu, ayniyet ve benzerliğe ilişkin karşılaştırma kriterleri uygulama ve içtihatlarla açıklığa kavuşmuş ve ilkeler saptanmadığı, benzerlik karşılaştırması yapılırken markaların görsel, işitsel ve kavramsal olarak karıştırılma ihtimalleri dikkate alınacağı, davacı tescilli markası ile davalıya ait ... başvuru numaralı tescilli marka şekillerini yan yana koyup benzerlik incelemesi yapmak gerektiğinde ise;
DAVACI MARKASI DAVALIYA AİT ... BAŞVURU
NUMARALI MARKA
Taraf markaları farklı renklerden oluştuğunu, davacı markası bordo zemin üzerine gölgeli beyaz renk “...” marka ibaresi ile çatal kaşık marka şeklinden oluşmuştur. Davalın markasında ise beyaz zemin üstüne siyah renk yazı kullanıldğını, davalı markasında beyaz renk zemin üzerinde siyah renk ile ... ibaresinin yazılı olduğunun görüldüğü, davacı markasında çatak kaşıktan oluşmuş marka şekline yer verilmiş ise de öne çıkan ve baskın olan ... ibaresi, davalı markasında ise öne çıkan ve baskın unsur ... ibaresi olduğu, taraf markalarında ... ibaresi ortak ibare olup marka şekilleri ... ibaresi dışında ortaklık taşımadığı, her iki marka şeklinde de ... ibaresinin ortak unsur olması yanı sıra davalı markasında ... ibaresi bir bütün olarak asli unsur olduğu, davacı ve davalı markaları görsel, işitsel ve kavramsal olarak taşıdığı,
Mal veya hizmetlerin aynı veya benzer olması kavramı: Markalar arası benzerlik karşılaştırması yapılır iken dikkate alınacak kriterlerden bir tanesi de 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu madde 6/1'de nispi ret nedenleri arasında sayılmış olan markaların “kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği olduğu, tespit talep edene ait ... markasının ... sınıfta tescilli olduğu, yine karşı tarafa ait markasının da ... sınıfta tescilli olduğu görüldüğü, karıştırılma ihtimali Kavramı: Yukarıda davacı ve davalı marka bilgilerine yer verilerek görsel, işitsel, kavramsal ve tescilli oldukları sınıflar yönünden karşılaştırılması yapıldığı, yukarıda yer alan karşılaştırmalar yanı sıra iki marka arası iltibas, halkın yanlış anlamasına yol açma veya yanlış anlama ihtimalinin bulunması halinde gündeme geleceği, SMK m. 7(1) b'de karıştırılma ihtimali şu şekilde düzenlendiği, “Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması” Davalının hükümsüzlüğü talep edilen ... başvuru numaralı markası ile davacı markası ... sınıfta tescilli olup taraf markalarının aynı ve benzer ürünlerde kullanıldığı görüldüğü, taraf marka şekilleri yukarıda görsel, kavramsal ve işitsel olarak karşılaştırılmış olup markaların düşük derecede benzer oldukları belirtildiği, taraf markaları aynı sınıfta tescilli olup aynı sınıfta tescilli ve görsel olarak benzerlikleri olan taraf markaların halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinin gerekeceği taraf markaları her ne kadar aynı sınıf grubunda kullanılmakta ise de marka şekli olarak taşıdıkları düşük benzerlik nedeni ile ¸ ile ¸ marka şekilleri ortalama tüketici algısında karışıklığa sebebiyet verecek derecede iltibas riski taşımadığı, davacı mersis kayıtlarında, tüzel kişilik kuruluş tarihinin 16.12.1992 olduğu, Yönetim Kurulu üyelerinin ise ... ve ... olduğu görüldüğü, davalı mersis kayıtlarında, tüzel kişilik kuruluş tarihinin 18.01.2016 olduğu, Müdür ise ... olduğunun görüldüğü, kullanım olarak sunulan delillerin karşılaştırılması; Davacı taraf vekili ... ile 21.07.2022 tarihinde temas edilmiş olup, aşağıdaki bilgi ve belgeler tarafıma delil olarak sunulduğu, davacının 15.10.1985 tarihinde 051-100 numaralı faturalarının noter tasdiki belge üzerindeki Fatura serisinden 051 ile başladığı, bu sebeple aslında daha da evvelinin olduğu anlaşıldığı;
Tarih... MARKA: ... ŞEKİL
Muhteviyat: Fatura Sahibi: ...
Ürün : ...
Fatura üzerinde 25.02.1985 tarihli olduğu, markanın ise sol üst köşede “..." şeklinde kullanımının olduğu görüldüğü, somut olarak marka .., sınıfta marka kullanımına yarar delil nitelikli tespitedilebilen en eski;
Tarih: 04.03.1985 MARKA: ...
Muhteviyat: Ticari Defter Kaydı Sahibi: ...
Ürün: çatal-kaşık-tabak vs.
Adres: ... olarak belirtilip görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Bilirkişiler; ..., .... ... ve ... 03/05/2023 tarihli bilirkişi raporlarında; “...” markasının tescil edildiği 06.06.2014 tarihinden davanın açıldığı 28.01.2015 tarihi arasındaki süre esas alınarak inceleme yapıldığında aradan geçen sürenin 5 yıldan az olmasından ötürü, davacının bu tescilden haberdar olmasına rağmen sessiz kaldığı söylenemeyecek; hükümsüzlük davası açısından 5 yıl içerisinde dava açılma süresinin geçmediği, dolayısıyla davacının hükümsüzlük talebi açısından susma yoluyla hak kaybına uğramadığının düşünülebileceği, Tecavüz iddiasına dayalı talepler açısından ise ikili ayrıma gidilmesi şayet Sayın Mahkemenizce kök rapordaki yaklaşım benimsenerek, davalının ... nolu “...” markasının tescili sonrasındaki sarı fon üzerinde kırmızı renkli “...” ibaresinin plana çıkarmak suretiyle tescile aykırı bir biçimde gerçekleşti kullanımlarının da: tarafından öğret tarih olarak, bu ibareli 11.07.2014 tarihi (... d.iş dosyasındaki davacı açısından susma yolu ile hak kaybının oluşmadığı ürünlere el konulması kararının verildi karar tarihi) kabul edilirse dava sonucuna ulaşılabileceği buna karşılık dosya içerisindeki belgelerden, davalının 1999 yılına ilişkin markasal kullanımı düşündürebilecek sadece tek bir belgeyi dosyaya sunmasından öt davalının ciddi ve süreklilik arz edecek biçimde “...” ibaresine yönelik markasal kullanımlarının 2007 ve sonrasında (07.11.2007 tarihli faturadan sonraki dönemde) yoğunlaştığı sonucuna ulaşılabilir olduğu, bu takdirde davacının kullanıma sessiz kalma süresinin 2007 yılından başladığı ve davalının kullanımlarına karşı davacının 28.01.2015 tarihinde (07.11.2007 tarihinde yaklaşık 7 yıl sonra) dava açtığı düşünülebilir olduğu, ancak işbu ek raporda atıfta bulunulan Yargıtay ve BAM kararları gereğince davacının, davalının 2007 yılından bu yana gerçekleştirdiği kullanımlarından haberdar olduğu sonucuna ulaşılmasında davacının bir tacir olarak basiretli olması” yahut “davalı ile aynı sektörde faaliyetinden itibaren 5 yıldan fazla sürenin geçmesi ertesinde, göstermesi” olgularının yeterli dayanak teşkil etmeyeceği; buna ek olarak, davacının sonraki markasal kullanımdan haberdar olduğu halde sustuğu olgusunu gösteren delillerin davalı tarafça dosyaya sunulamadığı düşünülmektedir. Bu gerekçelerle davacı açısından susma yolu ile hak kaybının vine oluşmadığı sonucuna ulaşıldığı, davalı tarafın itiraz dilekçesinde ifade ettiği “...Bilirkişi raporunda taraflara ait kullanıma ilişkin değerlendirme yapılırken davacı tarafın kaşesinde 1985 tarihinde yer aldığı beyan edilen "..." ibaresi markasal kullanım olarak nitelenmişken davalı tarafa ait markanın 1999 tarihli taşıma irsaliyesinde "..." olarak kullanılması markasal kullanım kabul edilmemiştir...” ifadesine cevaben kök rapordaki görselin ve değerlendirmemizin aydınlatılması ihtiyacı doğduğu, itirazın içeriğinde her iki firmanın da kaşeleri üzerinden değerlendirme yapıldığı ancak davacının kaşesinin kabul gördüğü anlatıldığı, halbuki kök raporun ilgili 15. sayfasındaki davacı kullanımı kaşe görseli değil faturanın sol üst köşesinde marka niteliği taşıyan kullanıma sahip olmasının anlatıldığı, fark ise aleni kaşe görselinden bu anlamda ayrışmakta ve fatura üzerinden markanın tanınırlığı sağlandığı, davalının kullanımının ise unvan olduğu aşikar olduğu, her halükarda davacının kullanımı 1985 iken davalının kaşesi 1999 tarihli olduğunu tespit ve kanaatine varmışlardır.
DAVACI/KULLANIMI:DAVALI/KAŞESİ: ¸¸
Bilirkişiler; ..., ..., ... ve ... 22/01/2024 tarihli bilirkişi raporlarında; Davacıya ait ¸ ve davalıya ait ¸ ... tescil numaralı ...markası arasında karıştırılma ihtimalinin olmadığı, Davalının yargılama sürecinde ... numarası ile tescil edilen ¸markası arasında karıştırılma ihtimalinin olmadığı, Davalının ¸ şeklindeki kullanımının davacının marka hakkına tecavüz teşkil etmediği, dosyaya sunulan deliller ile mahallinde taraf ticari ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde ... ibaresini ilk kullanan tarafın davacı taraf olduğu, ancak davalı tarafın da ... ibaresini 1984 tarihinden itibaren ticari işletme adı olarak kullanmakla birlikte 1999 tarihinde markasal kullanımları olduğu, tazminat talebi açısından yapılan değerlendirmede davalı tarafın geçmiş yıllarda zarar ettiği, 2014 yılında ise 40.305,65TL tutarında Ticari Kazanç elde ettiği tespit edilmiş olmasına rağmen faaliyet karlılığı hesaplanamadığından Türk Borçlar Kanunu'nun ... maddelerine göre maddi tazminat talebinin belirlenmesi hususunu takdir Sayın Mahkemenize ait olduğu tespit, sonuç ve kanaatine varmışlardır.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE;
Dava davalı adına tescilli markanın karıştırma ve kötüniyetle tescili iddiası ile açılmış marka hükümsüzlüğü davası olup,ayrıca marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesi, 1000 tl maddi, 30.000 tl manevi ve 5000 tl itibar tazminatına hükmedilmesi taleplerini içermektedir.
Tarafların iddia ve savunmaları dinlenmiş, TPE’den davacıya ve davalıya ait marka tescil belgeleri celp edilmiş, ticari sicil kayıtları dosyaya celp edilmiştir.
BAM kaldırma ilamına esas teşkil eden husus, yargılama sırasında vefat eden davalı ...'in mirasçılarının davaya dahil edilmesine ilişkin olup, mahkememizce Bam ilamı çerçevesinde gerekli incelemeler yapılmış, vefat eden ...'in geriye mirasçı olarak kalan kişiler davaya dahil edilmiştir.
Devam eden yargılama sırasında hükümsüzlüğü talep olunan markanın dahili davalı olarak görünen şirkete devredildiği anlaşılmakla iş bu şirket yönünden davaya devam edilmesi yönündeki davacı tarafın seçimlik hakkını kullanmış olması sebebiyle iş bu şirket davalı olarak eklenmiş, yargılamaya devam edilmiştir.
Bu durumda marka hükümsüzlüğü istemli dava yönünden davalı sıfatı, davalı şirkette olup, diğer istemler yönünden ise, davacı yan ikame ettiği davada, marka hakkına tecavüz teşkil eden kullanımların Halim ve ... tarafından birlikte gerçekleştirildiğini iddia edip, iki davalıyı davalı taraf olarak gösterdiğinden, diğer istemler yönünden davalı sıfatı, ...( vefat ettiğinden mirasçıları) ve ...'tededir.
Dosya kapsamı itibari ile yapılan incelemede mahkememizce müteaddit kere bilirkişi raporu alındığı ancak kaldırma ilamı öncesi alınan bilirkişi raporu ile önceden alınan bilirkişi raporu arasında çelişkilerin husule gelmesi sebebi ile yeniden bilirkişi raporu alınmış, dosya kapsamına alınan 22/01/2024 kök ve kök rapordaki görüşleri muhafaza eden 29/05/2024 tarihli ek raporun, yerinde tespit ve değerlendirmeler ihtiva ettiği, çelişkilerin giderildiği, denetlemeye ve hüküm kurmaya elverişli olduğu gibi kaldırma ilamı öncesi mahkememizce verilen karar ve gerekçesi ile uyumlu tespitlerin yapıldığı anlaşılmıştır.
556 s. KHK 8/III’e göre, başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir. 556 s. KHK 8/III’deki düzenleme, gerçek hak sahibinin tescil sistemi karşısında, önceye dayalı kazanılmış haklarının korunmasını temin etmektedir. KHK, her ne kadar tescil sistemini işaret etmiş olsa da başta tanınmış markalar ve gerçek hak sahipliği olarak nitelendirdiğimiz 8/III hükmü olmak üzere, bazı hükümler dolayısıyla, tescilli markanın varlığına rağmen, tescilsiz markalar korunmuştur. KHK 8/III hükmü ile, bir markayı ihdas ve istimal edip piyasada maruf hale getiren kimse, o markanın gerçek hak sahibi olup tescil karşısında öncelikli ve üstün haklara haizdir.
Karıştırılma ihtimali, bir işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önce tescil edilmiş bir marka ile, şekil, görünüş, ses, genel izlenim gibi sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için, hedef kitlede önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir (Tekinalp, Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Baskı, İstanbul 2012, s. 436). Tescilli bir marka ile karıştırılma ihtimali bulunan bir işaretin aynı veya benzer mallar için tescili mümkün olmayıp, marka tescil edilmişse, markanın hükümsüzlüğü davası açılabilir ve böyle bir işaretin tescilsiz kullanılması da tescilli markaya tecavüz oluşturur.
Marka, esas unsurlar ile yardımcı unsurların birleşiminde oluşan bir bütündür ve bütün olarak korunmaktadır. Karıştırılma ihtimali incelemesinde temel ilke, markayı parçalarına ayırmadan karıştırma ihtimaline konu marka veya işaretlerin ortalama tüketiciler üzerinde bıraktığı genel intibaya göre, bir bütün olarak inceleme yapılmasıdır. Buna göre, iki marka arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, bıraktıkları genel intibaya göre benzer olup olmadıkları, markalar arasında görsel, işitsel, kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama tüketici algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar ve işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmaktadır.
Bu şekilde inceleme yapılırken markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının ne olduğu, markayı taşıyan mal veya hizmetin hitap ettiği tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ve tanımlayıcı olduğu, seri marka olgusuna yol açıp açmadığı gibi hususlar da dikkate alınmalıdır (Çolak, s. 202). Avrupa Adalet Divanı, karıştırılma ihtimalinin tartışıldığı davalarda görsel, işitsel ve kavramsal benzerliğin incelemesini de içerecek şekilde markaların bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ancak bu değerlendirme yapılırken markaların unsurları özellikle de ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınmalıdır. Yargıtay da karıştırılma ihtimalinin tartışıldığı çoğu davada markanın bütün olarak bıraktığı izlenimi göz önüne alarak incelemede bulunmaktadır. Farklı unsurlardan oluşan karma markalarda karıştırma incelemesinde kural olarak sözcüğe ağırlık verilir. Bununla birlikte, markadaki şekil unsuru ön plana çıkıyor ise, şekil unsuru esas unsur kabul edilerek değerlendirme
yapılmalıdır.
İşaret ile tescilli marka arasında, klasik ölçülere göre benzerlik olmasa bile ikisi arasında ilişkilendirme ihtimali varsa bu da karıştırılmaya dahildir. MarKHK ile SMK karıştırılma ihtimali kavramına ilişkilendirme ihtimalinin de dahil olduğunu belirterek kavramı genişletmiştir. Şöyle ki, tescilli marka ile kullanılan işaret arasında ilişkilendirme (bağlantı olma) ihtimali varsa, iki işaret arasında karıştırılma ihtimali kanuni bir varsayım olarak kabul edilir. İlişkilendirme ihtimali kavramı
karıştırılma kavramına dahildir. Hükümde “tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali” denilerek ilişkilendirme ihtimalinin karıştırılmanın bir şekli olduğuna işaret edilmiştir. Halk ilişkilendirmeyi herhangi bir şekilde kuruyorsa, karıştırılma ihtimali vardır. Karıştırılma ihtimali halk yönünden olmalıdır; yani tescilli marka ile tescilsiz olarak kullanılan işareti halkın karıştırması ihtimali bulunmalıdır. Halk tarafından karıştırılma ihtimalinden kastedilen de,
potansiyel müşteri kitlesine göre belirlenecek ortalama tüketicidir. Buna göre, halk tarafından karıştırma ihtimali incelenirken, ortalama tüketici gözüyle değerlendirme yapılacaktır. Ortalama tüketicinin dikkat ve algı düzeyi mal ve hizmetin niteliğine, türüne, fiyatına göre değişebilmektedir.
Toplumun ilgili kesiminin dikkat ve algılama derecesi, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Çolak, s. 238). Karıştırılma ihtimali incelenirken, önceki markanın tanınmış marka olup olmadığı hususu da araştırılmalıdır. Önceki marka ne kadar tanınmış ise, sonraki markanın önceki markayla karıştırılma ihtimali de o ölçüde artacaktır.
Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler ışığında marka hükümsüzlüğü ve marka hakkına tecavüz istemli dava yönünden incelenmesi gereken karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesi faslından önce tanınmışlık iddiasının araştırılmasının icap edeceği, davacı tarafın markasının tanınmışlığı iddiasına yönelik olarak dosya kapsamında yeterli delil ibraz etmediği gibi bilirkişi raporunda da zikredildiği üzere davacı tarafça bu hususta alınmış bir mahkeme kararı yahut Tpe tanınmışlık başvurunun kabulüne ilişkin bir karar bulunmadığı, tanınmışlık idsiasının yurtiçi ve dışı kullanıma ilişkin deliller, reklam harcamaları, kamuoyu araştırmaları vb gibi deliller ile ıspatlanması ve bu hususun da bilirkişi marifeti ile tespit edilmesi gerektiği ancak bu hususta yukarıda başlıcaları ifade edilen tanınmışlık ispat vasıtalarını somut olayda ortaya konulmadığı sadece soyut tanınmışlık iddiasında bulunulduğu anlaşılmakla davacı markasının tanınmış olmadığı mahkememizce değerlendirilmiştir.
Tanınmış marka iddiasının gerekçelendirilmesi sonrası somut olaya dönüldüğünde; Davacıya ait ¸maka ile davalıya ait dava konusu olan ... markası arasında karıştırılma ihtimalinin olmadığı, Davalının yargılama sürecinde ... numarası ile tescil edilen ¸markası arasında karıştırılma ihtimalinin olmadığı, Davalının ¸ n şeklindeki kullanımının davacının marka hakkına tecavüz teşkil etmediği, dosyaya sunulan deliller ile mahallinde taraf ticari ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde ... ibaresini ilk kullanan tarafın davacı taraf olduğu, ancak davalı tarafın da ... ibaresini 1984 tarihinden itibaren ticari işletme adı olarak kullanmakla birlikte 1999 tarihinde markasal kullanımları olduğu anlaşılmıştır.
Markaların esas unsur değerlendirmesinde; fonetik, kulağa gelen ses uyumu ve söyleniş şekli açısından markalardaki kelime unsuru şekil unsuruna nazaran ön plana çıkar.Mutlak red nedenlerinin düzenlendiği MarKHK m.7/l/b uyarınca “Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markalar” marka olarak tescil edilemez. MarKHK m.7/l/b uyarınca markanın hükümsüzlüğünün talep edilebilmesi için, aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer bir marka tescili söz konusu olmalıdır. Somut olayda, taraflar adına tescilli markalar marka sicil dosyarında özellikle davacı markasının şekil markalarından oluşması davalının ise ... ibaresi ile markayı tescil ettirmiş olması nedeniyle MarKHK m. 42 ve 7/1/b’ye dayalı hükümsüzlük talebi şartlarının mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Zira davacı davalının markasını tescil ettirdiği şekilde kullanmadığını iddia etmektedir. Ancak davacının da sicilde kayıtlı markasının tek başına ... ibaresinden oluşmadığı her iki markasının şekil markası olması, davalının ise ... ibaresi ile tescilli olarak markası bulunduğu gibi tescilsiz olarak da ticari fatura ve iş evraklarında 1984 yılından beri ... ibaresini kullandığı anlaşıldığından markaların yeterli ayırt ediciliğe sahip olduğu, öte yandan ... ibaresi üzerinde davalınında önceye dayalı markasal kullanım hakkının bulunduğu hususu da mahkekemizce sabit kabul edilmiştir.
KHK’nın 8/3 maddesi ile tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir işaretin sahibine, sonraki bir marka başvurusuna itiraz etme hakkı tanınmıştır. Tescili talep edilen bir başvurunun KHK’nın ilgili maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için;İtiraz gerekçesi işaret üzerinde, itiraz edilen markanın başvuru tarihinden önce bir hak elde edilmiş olması, İtiraz gerekçesi işaret üzerindeki hakkın, sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkı vermesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Bir diğer ifade ile KHKm.8/f.3 kapsamında ki öncelik ve üstün hak sahiplerinin ilki, tescilsiz markayı veya ticaret sırasında kullanılan diğer işaretleri Türkiye’de ilk defa ihdas ve istimal eden ve kullanımıyla piyasada maruf hale getiren ve kendilerine gerçek hak sahibi denilen kişilerdir
Tescilsiz markalardan kasıt, marka hukukuna özgü kullanılan, ancak 556 sayılı KHK’ya göre tescili yapılmamış markalardır. Marka hukukuna özgü kullanım ise, işaretin mal veya ambalajı üzerine konulmasını veya sunulan hizmetle birlikte kullanılmasını gerektirir.
Madde 8/3 çerçevesinde yapılan incelemelerde;itiraza gerekçe olarak gösterilen tescilsiz marka veya ticarette kullanılan işaret ile inceleme konusu marka arasında yeterli derecede benzerlik yoksa itiraz gerekçesi marka ya da işaretin önceki kullanımlarının 8/3 maddesi açısından bir önemi yoktur. Bunun yanı sıra, ticaret sırasında kullanılan bir işarete dayalı itiraz, işaretin kullanımının ispatlandığı mal ve hizmetlerin aynı, aynı tür ya da benzer olanları açısından kabul edilebilir. İltibas ihtimali, somut olayın özelliklerine göre değerlendirilir (işaretlerin orijinalliği, mal ve hizmetlerin niteliği vs.).
TRIPS 16. Maddesinde de marka hakkının bahşettiği genel kapsamı sunduktan sonra, aynen “Yukarıda tanımlanan haklar önceden tanınmış mevcut haklara zarar vermeyeceği gibi... ” ifadesi kullanılarak ilgili marka üzerinde tescil tarihinden önce özellikle kullanım yoluyla hak elde etmiş üçüncü kişilerin fiili kullanımlarının maddenin ilk cümlesi uyarınca tescilli hakkın sağladığı engelleme yetkisinin kapsamına girmediği ortaya konulmuş olmaktadır. Böylelikle önceden kazanılan hak, en azından aktif yönü ile korunmakta, kullanım yolu ile hak elde eden kişi markasını tescilsiz şekilde kullanmayı sürdürebilmekte ve tescil sahibi söz konusu üçüncü kişi, tescile rağmen tescilsiz kullanımı önleyememektedir.Tescil sahibinin marka hakkı, hâlen “mutlak” karakterlidir, ancak tescilsiz kullanımı ile tescilden önce marka üzerinde hak elde eden belli bir kişiye karşı ileri sürülememekte, bir başka deyişle tescilin olumsuz cephesi, söz konusu önceki mevcut hakka karşı -ve sadece onunla sınırlı olarak- etkisizleşmektedir. Önemli olan husus, önceki mevcut hakkın ilgili ilkesellik bağlanımda gerçekleşmesi veya tanınmış markada olduğu gibi ülkesellik ilkesinin istisnalarından birinin söz konusu olması ve sahibine ilgili işareti kullanma yetkisini vermesidir
İsviçre-Türk Markalar Hukukunda, marka üzerindeki hakkın iktisabı ve korunması ile ilgili olarak 3 önemli ilke vardır ve bunlardan biri olan marka üzerindeki öncelik hakkı, o markayı ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişiye aittir ki, buna “gerçek hak sahibi” denilir. Bu gibi durumlarda markanın tescili sadece açıklayıcı etkiye sahiptir. Diğer bir deyişle, marka üzerindeki hak tescilden önce doğmuş bulunmaktadır. Buna karşı, bir markayı ihdas ve istimal etmeksizin, sadece seçip tescil ettiren bir kimsenin bu tescili kurucu etkiye sahiptir. Bu tür tescil sadece hak sahibine başlangıçta şarta bağlı bir hak sağlayabilir. Gerçek hak sahibinin dava açıp, bu markayı kendi adına tescil ettireceği tarihe kadar kurucu etki sahipliği devam eder. Çünkü, marka üzerindeki gerçek hak sahipliği, ikinci bir bağımsız ve münferit mülkiyete hak tanımaz. Markanın gerçek hak sahibi, markasının aynısını veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin bir başkası tarafından tescil edilmesi durumunda 556 sayılı KHK uyarınca, tescilli markanın hükümsüz kılınmasını talep edebilir.
Somut olayda, davalının sunduğu belgeler, mali bilirkişinin raporu dikkate alınıdığında Davalının ... ibaresini; ... Esnaf ve Sanatkarlar odasının ...tarihli ... sayılı mesleki faaliyet belgesin de 23 12.1984 tarihinden beri kullandığını, 2010 ve 2015 yılları defter ve belge incelemelerinden de kullanmış olduğu, davalı ...’in 03.01.2016 tarihinde vefatıyla varislerinin ...Ltd Şti.’ni kurarak ... İBARESİNİ unvan ve satış faturalarında logo olarak kullanmaya devam ettikleri, dolayısıyla markalarını tescil tarihinden çok öncesinde ticari faaliyetlerinde marka olarak kullandıkları hususu sabittir. Bu durumda davacının davalı markasını engelleme hakkı bulunmamaktadır. Zira toplanan delillere göre marka üzerinde yani ... ibaresi üzerinde uzun yıllardır davalının bu marka adı altında faaliyet gösterdiği, gerek resmi merciler nezdinde alınmış faaliyet belgeleri gerekse davalı vekilince sunulan faturalar üzerindeki kullanım ve emtia üzerinde kullanılan etiketler incelendiğinde ... ibaresi üzerinde davalının da üstün ve öncelikli hak sahibi olduğu anlaşılmıştır.
Toplanan delillere göre davalının uzun yıllardır yani tescil tarihinden öncesinde de markasını markasal olarak kullandığı anlaşıldığından davacının kötüniyetli tescil iddiasının yerinde olmadığı da anlaşılmıştır.
Davalı, gerek tescilsiz olduğu dönemde gerekse tescil sonrasında tescil ettirdiği markasını yoğun olarak ticari faaliyetlerinde kullanarak markasını ekonomik anlamda kullanmıştır.
Hülasa, dosyaya sunulan deliller ile mahallinde taraf ticari ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde ... ibaresini ilk kullanan tarafın davacı taraf olduğu, ancak davalı tarafın da ... ibaresini 1984 tarihinden itibaren ticari işletme adı olarak kullanmakla birlikte 1999 tarihinde markasal kullanımları olduğu, davalı, gerek tescilsiz olduğu dönemde gerekse tescil sonrasında tescil ettirdiği markasını yoğun olarak ticari faaliyetlerinde kullanarak markasını ekonomik anlamda kullandığı, ticari fatura ve iş evraklarında 1984 yılından beri ... ibaresini kullandığı anlaşıldığından markaların yeterli ayırt ediciliğe sahip olduğu, öte yandan ... ibaresi üzerinde davalınında önceye dayalı markasal kullanım hakkının bulunduğu, davacı markasının tanınmış marka olmadığı gibi yukarıda ayrıntısı ile ifade edildiği üzere davalı yanın marka tescilinin kötüniyete dayandığını gösterir bir delil bulunmadığı, Davacı ve davalı markaları her ne kadar aynı sınıf grubunda kullanılmakta ise de marka şekli olarak taşıdıkları benzerlik olmaması nedeni ile davacıya ait ve davalıya ait dava konusu olan ... tescil numaralı marka şeklinin, davacı ile davalı tarafın üretmiş oldukları ürünlerin ortalama tüketici algısında karışıklığa sebebiyet verecek derecede iltibas riski taşımamakta olduğu, orta seviyedeki bir tüketicinin söz konusu markaları karıştırması mümkün görünmediği, Yargıtayın genel yaklaşım gereği marka başvurularının bir bütün olarak değerlendirilmesi temel esas olduğu, davacı markası, davalı markası, tecavüze konu fiili kullanımlar incelendiğinde markalar arasında “...” kelimeleri ortak olsa da genel görünümleri ve şekli unsurlarının farklı olduğu, tüketicilerin markaları parçalayarak değil de bütün olarak değerlendirip algıladıkları için iltibasın söz konusu olmayacağı mahkememizce değerlendirilmiş, anılı sebepler gereğince açılan davanın tüm istemler yönünden reddine dair aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM
1-Açılan davanın reddine,
2-Alınması gereken 427, 60 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 614,79 TL peşin harçtan mahsubu ile fazla yatan 187,19 TL'nin talep halinde kararın kesinleşmesi ile davacı yana iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Dahili davalı şirket tarafından yapılan 7.750,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile dahili davalı şirkete ödenmesine,
5-Davalı ... tarafından yapılan 12,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile bahsi geçen davalıya ödenmesine,
6-Marka hükümsüzlüğü istemli dava yönünden iş bu dava yönünden dayanak markanın sahibinin davalı şirket olması ve davacının iş bu davalı yönünden davaya devam etmesi istemi karşısında; karar tarihindeki tarife gereğince hesaplanan 25.500 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile bahsi geçen davalı şirkete ödenmesine,
7-Marka hükümsüzlüğü istemi haricinde kalan davalar yönünden karar tarihindeki tarife gereğince hesaplanan;
-Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabeti konu alan dava yönünden 25.500 TL, maddi tazminat istemli dava yönünden 1.000 TL, itibar tazminatı istemi yönünden 5.000 TL, manevi tazminat istemli dava yönünden 25.500 TL olmak üzere 57.000 TL tek vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılardan şirket olan( davalı şirketin davalı sıfatı, marka hükümsüzlüğüne konu markanın yeni maliki sıfatı ile yargılamaya davalı olarak dahil olmasından kaynaklı olması) haricinde kalan diğer davalılara ödenmesine,
8-Arta kalan gider ve delil avansının hükmün kesinleşmesi ile yatıran tarafa iadesine,
Dair karar davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır