T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/659
KARAR NO: 2018/1107
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/04/2014
KARAR TARİHİ: 18/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
(I) TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin ...Mağazası olarak işletmek üzere kiraya verdiği ... Alışveriş Merkezindeki 106-107-108 ve 109 numaralı bölümlerin ve deponun...tarafından oluşturulacak konsepte uygun olarak dekorasyon işlerinin yapımına ilişkin 30/05/2013 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmenin taşınmazı...mağazası olarak işletmek üzere kiralayan ... Şti'nin davalıya verdiği ön keşif listesine istinaden imzalandığını, işin aciliyeti gerekçesiyle müvekkilinin bir an önce işe başlaması istendiğinden sözleşmeye ekli keşif listesinin dışındaki ilave işlere ilişkin düzenleme yapıldığını, müvekkilinin...mağaza konseptine göre işi iş miktarında ortaya çıkan artış ve ilave işlerle birlikte işin tamamını sözleşme ve eklerine uygun bir şekilde tamamladığını, davalının işi kiralayan...Şti. ile birlikte teslim aldığını ve söz konusu taşınmazın halen...mağazasında işletildiğini, davalının müvekkilinin bakiye alacağını ödememesi nedeniyle bakiye alacağın ödenmesi ihtarıyla Kadıköy ... Noterliğinin 01/10/2013 tarih ve... yevmiye numarasıyla ihtarname keşide edilerek tebellüğ edildiğini, tebellüğe rağmen temerrüdün sürmesi nedeniyle bu kez alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığı ancak davalı borçlunun icra takibine alacağı sürüncemede bırakmak maksadıyla kötüniyetli olarak itiraz ettiğini beyanla ...Alışveriş Merkezindeki dava konusu bölümlerin tapu kayıtlarına yargılama sonuçlanıncaya kadar ihtiyati tedbir konulmasını, itirazın iptaliyle takibin devamını, teslim edilen işin halen kullanılması ve itiraz nedeniyle nedeniyle %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın dava dilekçesinde sözleşmeden doğan tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini beyan etmiş olsa da bunu ispat etmek üzere sunduğu delillerin hangi vakıaları ispat etmek üzere sunduğunu açıklayamadığını, müvekkili ile davacı arasında yüklenici sözleşmesi imzalandığı ve sözleşme konusu işlerin toplam bedelinin sözleşmede açıkça belirtilerek ilave işler yapılmasının kararlaştırılması durumunda bunun ayrıca yazılı protokoller ile hükme bağlanacağının ifade edildiğini, davacının ilave iş adı altında bedeller talep etmesi ve ayrıca sözleşme kapsamındaki işlerin bir kısmını başka bir yükleniciye yaptırması sebebiyle kesin hesap yapılamadığını, davalı tarafından sözleşme haricinde hizmet veya iş alınmaması nedeniyle ek bedel taleplerine itiraz edildiğini beyanla her türlü talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla davanın reddini, davacı tarafın %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya tahmilini talep etmiştir.
(II) ÇEKİŞMELİ VAKIALAR HAKKINDA TOPLANAN DELİLLER :
(1)Taraflara usulüne uygun olarak tebligatlar yapılmış olup; taraflar arasında imzalanan 30/05/2013 tarihli dekorasyon sözleşmesi ve ön keşif listesi, sözleşmeden sonra davacı tarafından onaylattırılan mekanik ve elektrik projeleri, taraflar arasındaki yazışma ve e-postalar, Kadıköy...Noterliği'nce düzenlenen ihtarname, dekorasyonu yapılan mağazanın fotografları, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası, mağazanın plan ve projeleri dosya kapsamına alınmıştır.
(2)Tarafların iddia ve savunmaları, dosyada toplanan deliller nazara alınarak rapor düzenlenmesi için dosyanın Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiş, bilirkişiler inşaat mühendisi... mimar...ve mali müşavir ...'e tevdii edilen dosyada tanzim olunan 21/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ...'de bulunan ...AVM'nin bodrum katındaki 106,107,108,109 numaralı bağımsız bölümlerin yıkılarak tek bölmeli iş yeri haline geldiğini, davacının taraflar arasında imzalanan sözleşme dışında mekanik ve sıhhi tesisat işleri ile elektrik işleri hariç davar kaplama ve alçıpan işleri zemin kaplama işleri ile boya işlerine ait olmak üzere toplam 35.315,50-TL yine taraflar arasında imzalanan sözleşme dışında duvar yıkım ve nakliye ile duvar yapımı karo yapımı ve dilatasyon yapımı olmak üzere toplam 27.800,00-TL fazladan iş yaptığını, yapılan incelemelerde davacının eksik imalatının bulunmadığını, davalının ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin tam zamanında ve usulüne uygun şekilde tutulmuş olduğunu, davalının kayıtlarında sözleşme gereği düzenlenen faturanın kayıtlı olduğu fatura bedelinin değişik tarihlerde ödeme yapılarak tamamının ödendiği yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.
(3)Bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup, tarafların beyan ve itirazlarının değerlendirilmesi sonucu Mahkememizin 20/04/2017 tarihli duruşma ara kararı gereği yeni bir rapor alınması için bilirkişi heyetine tevdii edilmiş, bilirkişiler mimar ...inşaat mühendisi ... elektrik mühendisi ... makine yüksek mühendisi ...ve Erc. Üni. İİB. Öğretim üyesi...'a tevdii edilen dosyada tanzim olunan 21/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 21/08/2017 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; davacının sözleşme kapsamında davalıya KDV dahil 363.440,00-TL tutarında fatura düzenlediğini, bu faturanın tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olduğunu, davacının davalıya ayrıca ilave işler için KDV dahil 179.050,38-TL tutarlı fatura düzenlediği ve davacının bu faturadan alacak talep ettiğini, davalının bahse konu faturayı kabul etmediği ve taraflar arasındaki ihtilafında bundan kaynaklandığını, mahallinde yapılan teknik incelemeler neticesinde davacının davalıya yaptığı ilave işlerin KDV dahil 96.624,04-TL olduğunun tespit edildiğini, davacının ilave işlerle birlikte yaptığı iş tutarının 363.440,00-TL + 96.624,04-TL toplam 460.064,04-TL olduğunu, davalının davacıya banka havaleleri ile toplam 350.242,78-TL ödeme yaptığını, davacıya yapılan işlerin toplamı olan 460.064,04-TL'den ödenen 350.242,78-TL mahsup edildiğinda takip tarihi itibariyle 109.821,26-TL davalıdan alacaklı olunduğu yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.
(4)Bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup, tarafların beyan ve itirazlarının değerlendirilmesi dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdii edilerek 19/02/2018 tarihinde tanzim olunan bilirkişi ek raporunda özetle; mekanik tesisat konularındaki itirazlar bakımından davacının ifade ettiği 2.3, 2.10 ve 2.11 poz numaralı kalemlere ilişkin keşifte yerinde yapılan incelemelerde kök raporda belirlenen miktar ve tutarların uygun olduğunu, depo kısımlarına zemin kaplaması döşendiği ve 33x33 ebatlı seramik kaplama birim fiyat rayiç bedelinin dava tarihi itibariyle 25,10-TL/m2 olarak belirlenerek buna göre yapılan hesaplamalarda bir isabetsizliğin bulunmadığını, konuya ilişkin kök raporda belirtilen miktar ve tutarın uygun olduğunu, kök raporda davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 109.821,26-TL alacaklı olduğunun belirtildiği ancak ek rapor aşamasında yapılan hesaplamaya göre davacının kök rapordaki alacağına ilave olarak 62.440,86-TL daha alacağının bulunduğu yani toplam 172.262.11-TL alacağının bulunduğu yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.
(III) DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava; eser sözleşmesi kapsamında yapılan ek imalata ilişkin başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine yöneliktir.
Taraflar arasında ...AVM Alışveriş Merkezindeki 106-107-108 ve 109 numaralı bölümlerin ve deponun...tarafından oluşturulacak konsepte uygun olarak dekorasyon işlerinin yapımına ilişkin 30/05/2013 tarihinde sözleşme imzalandığı sabit nitelikte olup, davacı; söz konusu imalata yönelik olarak ön keşfe istinaden mekanik ve elektrik projeleri mevcut olmaksızın işin aciliyeti sebebiyle ön keşif bedeli doğrultusunda iş bu sözleşmenin imzalandığını, konuyla ilgili olarak da sözleşmeye 4. maddenin eklendiğini beyanla sözleşme dışında yapılan ve onaylanan ilave işler bedelinin davalıdan tahsilini talep etmektedir.
Davalı taraf ise sözleşmenin toplam bedel gösterilmek suretiyle götürü bedel üzerinden imzalandığını, bu sebeple ilave iş yapıldığı iddiasına istinaden davalıdan herhangi bir bedel talep edilemeyeceğini, ilave iş yapımının yazılı olarak ayrıca kararlaştırılması gerektiğini beyanla davanın reddini istemiştir.
Yüklenici sözleşme kapsamında yapılan ve bedeli ödenmeyen iş bedelleri ile varsa iş sahibinin yararına olan sözleşme dışı imalat bedelini isteyebilir. Konu teknik yönden araştırmayı gerekmekle imzalanan sözleşme nazarında hangi işlerin sözleşmeye dahil olup hangilerinin ilave olarak yapıldığına ve imalat bedellerinin tespitine yönelik bilirkişi incelemesi yapılması gerekmiştir. Talimat yoluyla yapılan keşifte bizzat yerinde gözlemlenmek suretiyle sözleşmeye dahil olan ve olmayan yapılan mevcut işlerin imalat bedelleri teknik olarak hesaplanmış olup, bilirkişiler tarafından varılan nihai ve kesin kanaate iştirak edilmiştir. Sözleşme uyarınca sözleşme bedeli olan 308.000,00 TL+ KDV tutarının 363.440,00 TL olduğu noktasında ihtilaf bulunmamakla davalının yapmış olduğu toplamda 350.242,78 TL'lik ödeme düşülmek suretiyle bakiye 13.197,22 TL alacağın davalının ödemekle sorumlu olduğu bedel olduğu tartışmasızdır. Bunun yanında ilave olarak yapıldığı ifade edilen işlere ilişkin sunulan asıl ve ek bilirkişi raporlarındaki tablolar nazarında ve son rapordaki tespitte elektrik tesisatıyla ilgili olarak yapıldığı sabit görülen ilave işlerin de eklendiği ve iş bu sebeple hükme esas alınması gerektiğinin kanaatiyle 62.440,86 TL'nin (KDV dahil) elektrik işlerine yönelik yapılan ve bedeli ödenmemiş iş bedeli olduğu, 96.624,04 TL'nin (KDV dahil) mekanik işlerine yönelik yapılan ve bedeli ödenmemiş iş bedeli olduğu ve davalıdan tahsili gereken toplam bedelin sözleşme bakiye bedeli ve ilave işler toplamı olmak üzere 172.262,11 TL olduğu takdir edilmiştir. Ayrıca takip öncesi keşide olunan ihtarname dahilinde de davalının TBK 117. maddesince temerrüde düşürüldüğünün kabulüyle faiz hesabı yapılarak davalının takip öncesi işleyen 1.775,72 TL'lik faiz bedelinden sorumluluğuna hükmedilmiştir. Alacak likit ve belirlenebilir nitelikte olmayıp yapılan ilave işlerin ve imalat bedelinin tespiti yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı reddolunmuş, reddolunan alacak bedeli yönünden davalı tarafça talep edilen kötü niyet tazminatı istemi ise yine yasal şartları oluşmadığından reddedilerek neticeden davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
(IV) HÜKÜM SONUCU :
(1)Davanın KISMEN KABULÜ ile;
Davalının İstanbul ... İcra Müd. ... E. Sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen kabulü kısmen iptaliyle takibin 172.262,11-TL asıl ve 1.775,72-TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere toplam 174.037,83-TL üzerinden asıl alacak bedeli olan 172.262,11-TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle takibin devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine,
(2)Alacak likit ve belirlenebilir olmayıp tespiti yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı isteminin reddine,
(3)Reddedilen kısım yönünden davalı tarafça talep olunan kötü niyet tazminatının yasal şartları gerçekleşmediği takdir olunmakla reddine,
(4)Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 11.888,52 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 2.367,70 +961,20 (icra veznesine yatan) olmak üzere toplam 3.328,90 TL harçtan mahsubu ile bakiye 8.559,62 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
(5)Davacı tarafından yapılan; 2.367,70 peşin harç, 25,20 TL başvuru harcı, 3,80 TL vekalet harcı, 5.300 TL bilirkişi ücreti, 417 TL keşif harcı, 241,40 TL tebligat, posta ve müzekkere masraflarından oluşan toplam 8.355,10 TL yargılama masrafından davanın kabul reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 7.459,71 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına,
(6)Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesaplanan 16.392,27 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
(7)Davalı tarafından yapılan tebligat, posta ve müzekkere masraflarından oluşan toplam 81,50 TL yargılama masrafından davanın kabul reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 8,73 TL yargılama masrafının davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davalının üzerinde bırakılmasına,
(8)Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, reddedilen miktar itibariyle AAÜT uyarınca hesaplanan 2.506,77 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
(9)Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansının HMK.’nın 333. ve HMK. yönetmeliğinin 47/1. maddeleri uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa ödenmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, 5235 sayılı Kanun'un 33-(1), 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341-(1) ve devamı maddeleri uyarınca, gerekçeli kararın usulen taraflardan her birine tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre dahilinde, Mahkememize dilekçe ile başvurmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...
¸
"5070 Sayılı Kanun hükümlerince bu belge elektronik imza ile imzalanmıştır. "