T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARARIDIR
ESAS NO: 2015/1285
KARAR NO: 2018/552
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/12/2015
BİRLEŞEN DOSYA : İSTANBUL 18.ATM.NİN 2016/235 ESAS, 2016/767 KARAR
BİRLEŞEN DAVA : İTİRAZIN İPTALİ
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ : 07/03/2016
KARAR TARİHİ: 26/04/2018
Mahkememizde görülmekte olan asıl ve birleşen davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı-birleşen dosya davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davacıların davalı ile arasında yapılan çalışma neticesinde 15.938,65 TL alacağı mevcut olup bu alacağın tahsili için İstanbul ...İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, 15.938,65 TL alacağın icra takip tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davalı tarafın %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı-birleşen dosya davacı vekili asıl davaya cevap ve birleşen dosya dava dilekçesinde özetle; davacıların bir araya gelerek kurmuş oldukları Otobüs İşletmesi-Fahri-... Ortaklığı ile davalı şirket arasında 17/04/2014 tarihli satış sözleşmesi akdedilmiş olup, bu sözleşmenin davacıların ...Klübünden satın almış olduğu, at dışkısı, saman ve saptan oluşan ve at altlığı olarak nitelenen atıkları davalı şirkete satmasını kapsadığını, ancak davacıların sözleşmede kararlaştırılan tonajın altında atık teslim ederek sözleşme ile üstlendikleri yükümlülükleri yerine getirmediklerini, sözleşmenin 4.1 maddesinde davacıların günlük en az 15 ton atığı davalıya satarak teslim etme borcu altına girdiklerini, sözleşmenin 4.2 maddesinde ise eksik teslim edilen her bir ton atık için 56 TL cezai şartın davalıya ödeneceğinin kararlaştırıldığını, buna göre sözleşmenin yürürlükte olduğu 18/04/2014-08/04/2015 tarihleri arasında, toplam 5.250 ton atığın davalıya teslim edilmesi gerekirken, bu süreçte sadece 4.591,28 ton atık teslim edildiğini, bu durumda 658,72 tonluk bir eksiklik söz konusu olduğunu, davacıların sözleşme gereğince teslim etmedikleri 658,72 ton at altlığı sebebiyle davalı şirkete 36.888,32 TL cezai şart ödemeleri gerektiğini, bu konuda davacılara 01/09/2015 tarihli ihtarname gönderilerek cezai şartın ödenmesinin talep edildiğini, ancak ödemenin yapılmadığını, bunun üzerine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, borçluların itirazı üzerine takibin durduğunu, bununla birlikte borçluların yetki itirazının yerinde olmadığını, sözleşmede uyuşmazlıkların çözümünde İstanbul Mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili kılındığını, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, borcun en az %20.si oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı-birleşen dosya davalı vekili asıl davada cevaba cevap ve birleşen dosyada cevap dilekçesinde özetle; davacılar ile davalı şirket arasında sözleşmenin 4.1.maddesi gereğince atığın günlük %10 eksik veyahutta fazla satmak hususunda bir serbesti bulunduğunu, sözleşmenin iş bu maddesi uyarınca davacı şirketin teslim etmesi gereken tutarın 5.250 ton üzerinden hesap edildiğinde ve -%10 düşüldüğünde net 4.725 ton olduğunu, davacılar tarafında davalı tarafa 4.591,28 ton teslim edildiğini, bakiye kalan 133,72 ton atığın ise mücbir sebep nedeniyle teslim edilemediğini, sözleşmenin 7.1 maddesinde, "taraflardan birisinin ya da diğerinin kontrolü dışında kalan durumlar ve söz konusu durumlara maruz kalan tarafın sözleşme yükümlülüğünü yerine getirme imkanının ortadan kalkması sonucunu doğuracak haller mücbir sebep kabul edilecektir." sözleşmenin 7.2 maddesinde, "sözleşmeden doğan herhangi bir yükümlülüğü mücbir sebep sonucu ifa edemeyen taraf sözleşmeyi ihlal etmiş sayılmayacak ve sözleşme uyarınca temerrüde düşmüş sayılmayacaktır." denildiğini, davacıların davalı tarafa bakiye 133,72 ton atığı teslim edememesinin sebebinin sözleşmeye konu ...Klübünden bahse konu atıkları alamaması olduğunu, sözleşme konusunun davacının satın almış olduğu atıkların davalı tarafa teslimi olup, davacıların alamadığı atığı davalı tarafa teslim ifası mümkün olmadığından sözleşme gereğince bakiye atığı teslim etme yükümlülüğü de bulunmadığını, 281,310 kg at gübresi ile altlık buğday sapı çöplük bölgesinde davacıya fatura edildiğini ancak alınamadığını, bakiye 133.72 ton atığın teslim edilememesinin ...Külübünden kaynaklandığını, bu durum da mücbir sebep olduğundan davacının davalıya eksik teslim ettiği bir atık söz konusu olmadığını, bir an için bakiye 133.72 kg atığın tesliminin mücbir sebep hali olarak değerlendirilmemesi halinde bile davacının alacağının yokluğundan söz edilemeyeceğini, cezai şart ve teslimden doğan alacak farklı olup davacının ifa etmiş olduğu işin yok sayılması anlamına gelemeyeceğini beyanla birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-birleşen dosya davacı vekili asıl davada ikinci cevap ve birleşen dosyada cevaba cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin 4.1 madde metnindeki +,- %10 ibaresinin çok istisnai ve mücbir sebep hallerinde kabul edilebilecek asgari ve azami miktarları göstermekte olup, davalının tüm sözleşme süresi boyunca -%10 atık teslimini kabul ettiğinin düşünülmesinin, sözleşmenin amacına ve mantığına aykırı olup, hakkaniyete de uygun olmadığını, kaldı ki sözleşme kapsamındaki en önemli hususun hatta sözleşmenin asıl konusunun davalının ihtiyaç duyduğu atıkların satıcı tarafından teslimi olduğu düşünüldüğünde, sözleşme süresi boyunca %10 eksik atık tesliminin davalının sözleşmeyi bu şekilde imzalamasına açıkça engel teşkil eder nitelikte olduğunu, ayrıca 4.2.maddede satıcının 4.1.maddede belitilen tonaja göre eksik teslim ettiği her bir ton başına 56 TL cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmış olup, 4.1 maddede belirtilen bu tonaj miktarının da günlük 15 ton olduğunu ve cezai şartında bu miktara göre hesaplanacağının çok açık olduğunu, davacının iddia ettiği gibi +,- %10 teslimin geçerli sayılacağının kabul edilmesi halinde, teslim açısından bu tonajın altına düşüldüğünde cezai şartın neye göre hesaplanacağının belirsiz olduğunu, diğer yandan cezai şartın sözleşme kapsamındaki borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenmesi gereken para olduğu düşünüldüğünde, davacı yanın bu savunmasının hukuk mantığına da aykırı olduğunu, davacıların TJK.dan gereken atıkları satın alamamalarının sözleşme kapsamında mücbir sebep olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, bu durumun genel itibarı ile mücbir sebep kavramının anlamına ve sözleşmenin amacına aykırı olduğunu, ayrıca sözleşmenin 7.1 maddesinde mücbir sebeplerin neler olabileceğinin belirtildiğini ve doğal afetler ya da savaş gibi tarafların kontrolü dışındaki şartlar haricindeki hallerin mücbir sebep olamacağının ifade edildiğini, üstelik davacının bahsi geçen atıkları neden satın alamadıklarına dair herhangi bir gerekçede belirtmediğini, yani ortada sebebi olmayan bir mücbir sebep iddiası bulunduğunu, mücbir sebepten ötürü edimini ifa edemediğini iddia eden davacı yanın, ilgili maddenin devamındaki 7.2.kısımda belirtilen yükümlülüklerini de gerçekleştirmediğini, davacıların bahsettiği gerekçenin atık teslim edilmesini engelleyen bir durum olmadığı, bu gibi hallerde 7.2 ve devamı maddeleri kapsamında, aynı nitelikte atığın başka şekilde ve başka yerden temin edilerek davalıya tesliminin yapılması gerektiğini, borçlar kununu madde 112 gereğince edimini ifa etmeyen borçlunun alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olduğunu, davalı şirketinde sözleşme kapsamındaki eksik ifa karşısında, cezai şart alacağını ödemeyen davacıların faturalarını bu bedele mahsup ettiğini beyan etmiştir.
Dosya mali müşavir ve çevre mühendisi bilirkişiye tevdi olunmuş, düzenlenen 19/11/2017 tarihli raporda; incelemeye ibraz edilen davalı resmi defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içinde noter tasdikinin yapıldığı, davalı kayıtlarında 14.753,65 TL tutarında davacı Fahir-... ortaklığına borç bakiyesi bulunduğu, bununla birlikte 13/07/2015 tarihli davacı hesabına borç kaydedilen 1.185 TL tutarındaki kaydın ise davalının grup şirketi olduğu belirtilen dava dışı HEK şirketinin davacıdan alacağına ait olduğu ve bu tutarın davalı nezdindeki cari hesaba virmanlanması işleminden kaynaklandığının inceleme sırasında davalı temsilcileri tarafından belirtildiği, bu işleme ilişkin alacağın temliki ile ilgili bir belgenin inceleme esnasında ibraz edilmediği ve ayrıca dava dosyasında görülmediği, davalının resmi defterleri ve incelemeye ibraz edilen cari hesap ekstresinde dava dışı grip şirketinin alacağı iddia olunan tutarında eklenmesi ile davacıya 15.938,65 TL borçlu olduğu, bu tutarın davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul 19.İcra Müdürlüğü nezdinde takip başlatılan 2015/23003 esas sayılı dosya takip tutarına eşit olduğu, davalının davacı ile akdetmiş olduğu sözleşmeden kaynaklanan tazminat tutarının teslim edilmemiş atık miktarları üzerinden %10 indirim yapılmasının uygun olduğuna karar verilmesi durumunda 33.199,60 TL olacağı, mahkemece sözleşmeye konu atık teslim miktarı üzerinden %10 indirimin uygun olduğuna karar verilmesi durumunda 7.488,32 TL olacağı belirtilmiştir.
Asıl ve birleşen dava İİK.'nın 67. Maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Anılan maddede "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 mad.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibin de haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve
hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare: 02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. "hükümlerine amirdir.
Asıl dava yönünden; İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasının taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu icra takibi olduğu, borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Birleşen dava yönünden; İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasının taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu icra takibi olduğu, borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Asıl davanın; davacı tarafın duruşmaya gelmemesi nedeni ile 18/07/2017 tarihinde dava yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verildiği ve bu tarihten itibaren 3 AYLIK yasal süresi içinde davanın yenilenmediği anlaşılmakla HMK'nun 150/5 maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Birleşen dosya yönünden tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davalıların (asıl dosya davacılarının) bir araya gelerek kurmuş oldukları Otobüs İşletmesi-Fahri-... Ortaklığı ile davacı şirket (birleşen dosya davalı şirket) arasında 17/04/2014 tarihli bir yıl süreli satış sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşme ile davalıların ...Klübünden satın almış olduğu, at dışkısı, saman ve saptan oluşan ve at altlığı olarak nitelenen atıkları davacı şirkete satışının düzenlendiği, ancak davalıların sözleşmede kararlaştırılan tonajın altında atık teslim etmeleri üzerine sözleşme gereğince teslim etmeyen atık sebebiyle davalıların 36.888,32 TL cezai şart ödemesi gerektiğinden bahisle davacı tarafından davalılara ihtarname gönderilerek cezai şartın ödenmesinin talep edildiği, ödeme yapılmaması üzerine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiği, borçluların süresi içerisinde itirazı üzerine takibin durduğu, davacının süresi içerisinde iş bu davayı açarak itirazın iptalini talep ettiği anlaşılmıştır. Usul yönünden davalıların yetki itirazının taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alındığında yerinde olmadığı, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri irdelendiğinde sözleşmenin 4.1 maddesinde davalıların günlük en az 15 ton atığı davalıya satarak teslim etme borcu altına girdiklerini, sözleşmenin 4.2 maddesinde ise eksik teslim edilen her bir ton atık için 56 TL cezai şartın davalıya ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmış buna göre sözleşmenin yürürlükte olduğu 18/04/2014 - 08/04/2015 tarihleri arasında, toplam 5.250 ton atığın davalıya teslim edilmesi gerektiği, davalılarca sadece 4.591,28 ton atık teslim edildiği noktasında anlaşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar davalılar sözleşmeye konu atığın teslim edilmemesinin dava dışı jokey kulübünden kaynaklandığı, sözleşmenin 7.1 maddesinde, "taraflardan birisinin ya da diğerinin kontrolü dışında kalan durumlar ve söz konusu durumlara maruz kalan tarafın sözleşme yükümlülüğünü yerine getirme imkanının ortadan kalkması sonucunu doğuracak haller mücbir sebep kabul edilecektir." ve sözleşmenin 7.2 maddesinde, "sözleşmeden doğan herhangi bir yükümlülüğü mücbir sebep sonucu ifa edemeyen taraf sözleşmeyi ihlal etmiş sayılmayacak ve sözleşme uyarınca temerrüde düşmüş sayılmayacaktır." hükümleri gereği eksik teslimden kaynaklı sorumluluklarının bulunmadığını savunmuşlar ise de sözleşmenin 7.1. Maddesi gereği sözleşmede savaş, ayaklanma, ekonomik buhran, toplumsal kargaşa, deprem, yangın, patlama, fırtına, sel gibi afetlerin mücbir sebepler olarak sayıldığı dolayısıyla davalıların mücbir sebebe yönelik savunmalarının sözleşmede yer alan mücbir sebep kapsamında değerlendirilmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Birleşen dava yönünden çözümlenmesi gereken konu taraflar arasındaki sözleşmenin 4.1.maddesi gereğince satıcı (davalılar) günlük en az 15 ton atığı davacı alıcıya +,-, %10 olacak şekilde teslim edebileceği öngörülmüş olmasına rağmen eksik mal tesliminde +,- %10 mahsubun tüm mal üzerinden mi yoksa eksik teslim edilen mal üzerinden mi hesaplanması gerektiği noktasında toplanmaktadır. Sözleşmenin süresi bir yıl olarak kararlaştırılmış ve sözleşme süresince teslimde davacı tarafça herhangi bir eksik/fazla mal teslimi yönünden ihtarda bulunulmamıştır. Dosyada mevcut sevk irsaliyeleri dikkate alındığında +,- %10 un üzerinde teslimatların yapıldığı bunların fazla kısımlarının sonraki tarihli teslimler yönünden mahsubunun ne şekilde olacağının açıkça kararlaştırılmadığı dikkate alındığında teslimattaki +,- %10 oranının davalılar aleyhine yorumlanamayacağı teslime konu tüm mal miktarı üzerinden hesaplama yapılması gerektiği kanaatine ulaşılmış, davacının eksik kalan miktar üzerinden cezai şart hesaplamasının yerinde olmadığı hesaplamanın sözleşmeye konu tüm miktar üzerinden (sözleşmenin 4.1. Hükmü gereği) +,- %10 hesaplanarak eksik teslimattan mahsubu ile bakiye kalan kısım üzerinden cezai şartın hesaplanması gerektiği sonucuna ulaşılarak bilirkişilerce sözleşmeye konu atık teslim miktarı üzerinden %10 eksik teslimat mahsup yapılarak teslim edilmeyen mal sebebiyle cezai şart miktarı tespit olunmuş bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilerek icra inkar tazminatının şartlarının oluştuğuna kanaat getirilerek davacı yararına asıl alacak miktarının %20 si oranında icra inkar tazminatına hükmolunarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davanın taraflarca takip edilmediği ve 3 aylık sürenin dolduğu anlaşılmakla 150/5 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına,
2-Birleşen davanın KISMEN KABULÜ ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalılar tarafından yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE, takibin 7.488,32 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-İcra İflas Kanun'unun 67/2. maddesi uyarınca asıl alacak miktarının (7.488,32 TL) %20.'si oranında icra inkar tazminatının birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına ödenmesine,
4-Asıl davada;
-Peşin alınan harçtan alınması gerekli 35,90 TL harcın mahsubu ile kalan 236,30 TL harcın kararın kesinleşmesine müetakip istek halinde sahibi davacılara iadesine,
-Yapılan yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına, aratan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
-Yürürlükteki avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya ödenmesine,
5-Birleşen davada;
-Peşin alınan harçtan alınması gerekli harcın mahsubu ile fazladan yatırılan 125,69 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
-Davacının yapmış olduğu harç posta müzekkere masrafı toplam 2.183,02 TL'nin kabul oranına göre hesaplanan 438,11 TL'nin davalılardan alınarak davacıya ödenmesine fazlaya ilişkin kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
-Davalıların yapmış olduğu yargılama gideri bulunmadığından hüküm kurulmasına yer olmadığına,
-Davacı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'sine göre tespit olunan 2.180 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,
Dair davalı birleşen davacı vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafların yokluğunda, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve temyiz harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...
¸