T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARARIDIR
ESAS NO: 2016/1021
KARAR NO: 2018/653
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/10/2016
KARAR TARİHİ: 15/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 23/12/2010 tarihinde Destek Hizmet Sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşme ile davalının işyerlerindeki destek hizmetlerinin yerine getirilmesi işini üstlendiğini, davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan tüm yükümlülüklerini tam olarak süresinde ve kusursuz olarak yerine getirdiğini, davacının 5763 Sayılı Kanunla getirilen 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yukarıda belirtilen 81/I-1.bendindeki düzenleme gereği davacının gerekli koşulları sağlamak suretiyle %5 teşvikten yararlandığını, ancak yararlandığı bu %5 teşvik tutarı olan toplam 38.661,70 TL.nin davalı tarafından hak edişlerinden haksız ve hukuka aykırı olarak düşüldüğünü, 15/05/2008 tarih ve 5763 Sayılı Kanunun 24.maddesi ile 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81/I-1.bendine ilave edilen ve 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren düzenleme ile özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanmasının öngörüldüğünü, anılan düzenlemenin işverenlerin ödemekle yükümlü oldukları prim oranlarında hiçbir değişiklik yapmadığını, primlerini düzenli ödeyen işverenlere teşvik olarak getirildiğini, primlerin yasal miktarlar üzerinden tam ve eksiksiz ödenmiş olmasının bu maddeden yararlanmanın ön koşulu olduğunu, bu maddeden yararlanabilmek için işverenin aylık prim ve hizmet belgesini yasal süresi içinde kuruma vermesi ve sigorta primlerinin tamamını ve bu arada hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı da süresinde ödemiş olmasının şart olduğunu, davacının özel sektör işverini olarak yasanın aradığı koşulları sağladığını ve anılan teşvik hükümlerinden yararlandığını, davacı şirketin çalıştırmış olduğu işçileriyle ilgili olarak ancak belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak hazineden almış olduğu %5 teşvik miktarının yasadan kaynaklanan bir hak olup, 23/12/2010 tarihli Destek Hizmet Sözleşmesinin konusuna dahil olmadığını, bu nedenle davalı tarafından hakedişlerinden kesinti yapılmasının hukuken mümkün olmadığını, gerek öğretideki bilimsel görüşler gerekse Yargıtay'ın yerleşik kararlarının da bu doğrultuda olduğunu, davacı tarafından benzer şekilde açılan davalarda lehlerine hüküm tesis edilmiş olduğunu, sözleşmenin davalı tarafından feshini takiben 38.661,70 TL tutarlı 16/11/2011 tarihli fatura düzenlenerek davalı şirkete gönderildiğini ancak davalı şirketin ...Noterliğinin 22/12/2011 tarihli... yevmiye sayılı ihtarnamesi ekinde faturayı iade ettiğini, ödeme taleplerini bir kez daha reddettiklerini, faturaya istinaden İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattıklarını, borçlunun takibe, borca, faize ve diğer ferilere itiraz ettiğini, takibin durduğunu, davalı şirketin hak edişleri %5 teşvik miktarı ve bu miktar üzerinden ödenmesi gereken kar payı oranında olmak üzere toplam 38.661,70 TL eksik ödediğinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmadığını, taraflar arasındaki uyuşmazlığın bu miktarın hak edişlere dahil edilmesi gerekip gerekmediği noktasında olduğunu, ihtilafın 5763 Sayılı Kanunla getirilen %5 teşvikin davacı şirkete mi davalı şirkete mi ait olduğu noktasında olduğunu, bu nedenlerle davalı şirketle olan diğer hukuki ilişkiler ile sözleşmeden kaynaklanan diğer hakları ve fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak üzere öncelikle ve ivedilikle HMK.389 hükmü gereğince ihtiyati tedbir/ihtiyati haciz kararı verilmesini, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı şirketin %20.den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşme ile davacı şirket personelinin davalı şirketin belirlediği işyerlerinde destek hizmetleri işini gördüğünü, taraflar arasında 21/04/2011 tarihinde ek protokol de imzalandığını, taraflar arasındaki sözleşmenin davacı şirketin sözleşmenin 3.1.10.maddesinde sayılı yükümlülüğe riayet etmediği ve davalı şirkete kaşeli ve imzalı gönderdiği 2011 Ağustos ayı maaşları ve Temmuz ayı ... primleri, ... bildirge damga vergileri, KDV vergilerini ödeyemeyeceğini bildirdiği yazıya istinaden davalı şirketçe 26/08/2011 tarihli ihtarname ile feshedildiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı ticari ilişki devam ettiği sürece sözleşmenin mali hükümler başlıklı 4.maddesine göre davacı şirketin birçok fatura düzenlediğini ve bu fatura tutarlarının tam ve eksiksiz olarak davalı şirketçe ödendiğini, sözlşemenin imza tarihinden itibaren her bir işyeri için hazırladığı faturaları ilgili yasayı (teşvik indirimini) da dikkate alarak bizzat davacının kendisinin düzenlediğini, davalı şirketçe yapılan hiçbir eksik ödeme bulunmadığını, davalı yanın hak ediş dediği hizmet bedellerini taraflar arasındaki sözleşmeye göre belirlediğini, yine taraflar arasındaki sözleşmeye göre faturalarını tanzim ettiğini ve talep ettiği bedelinde yine sözleşmeye göre davalı şirketçe eksiksiz ödendiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin imza tarihi 23/12/2010 olup davacının talebine dayanak yaptığı yasanın yürürlüğe girdiği tarihin ise 01/10/2008 tarihi olduğunu, yani yasa yürürlüğe girdikten tam 2 sene 2 ay sonra taraflar arasındaki sözleşmenin imzalandığını, taraflar sözleşmeyi imzalarken söz konusu yasanın yürürlükte ve tarafların iradesi ve bilgisi dahilinde olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşme 01/12/2010 tarihinde davalı şirket tarafından imzalanan Destek Hizmet Bedeli Teklif Tablosuna göre, davacı şirkete ödenecek hizmet bedellerinin ay sonu yapılacak ücret bordrosu üzerinde kayıtlı eleman sayısı esas alınarak hesaplandığını ve ana sözleşmenin 4.maddesine göre tarafların mutabık kaldıkları hesaplama yöntemine göre aylık olarak belirlenen hizmet bedellerinin davacı şirketçe tanzim edilip davalı şirkete gönderilen faturalar karşılığında davacı şirkete ödendiğini, davacının davasına dayanak teşkil ettiğini söylediği yasada yer alan teşvik indirimini personel ücretlerine yansıttığını ve bu yasadan faydalanmak suretiyle belirlediği nihai alacak tutarını faturalayarak davalı şirkete gönderdiğini, 01/12/2010 tarihinde imzalanan Destek Hizmet Bedeli Teklif Tablosunda da bu hususun açıkça yazıldığını ve davacı tarafından imzalandığını, buna göre; "....Destek Hizmet Sözleşmesi yürürlükte bulunduğu süre boyunca ... tavan ve taban ücretleri, ... pirim oranları, teşvik uygulamaları, asgari ücret, ücret ve ekleri üzerinden alınan vergiler değişiklik tarihinden itibaren geçerli olmak üzere şirketimiz tarafından aynen personel ücretlerine yansıtılacaktır...." dendiğini, taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen hizmet bedelini hesaplayarak davalıya fatura eden davalının içeriğini kabul ettiği bu fatura bedellerine ilişkin ödemeleri ihtirazı kayıtsız kabul eden davacının, bu faturaları yasal defterlerine işleyerek bu doğrultuda resmi kurumlara da bildirimde bulunduğunu, davacı şirketin sözleşmenin imzalandığı sırada yürürlükte bulunan bir yasadan faydalanarak düzenlediği faturalarını davalı şirkete ibraz ettiğini, fatura bedellerini de herhangi bir itiraz ileri sürmeksizin tahsil ettiğini, sözleşme imzalandığı sırada yürürlükte olan bir yasanın maddesini dikkate alarak fatura düzenleyen, bu fatura bedellerini itiraz ileri sürmeksizin tahsil eden davacı şirketin geçmişe yönelik olarak fatura düzenlemesi ve alacak talebinde bulunmasının davacının bizzat kendi uygulamasına, sözleşme hükümlerine ve hukuka aykırı olup hakkın kötüye kullanılması olduğunu, davacının hukuki imkan ve olanağı varken konu etmediği bir talebi geriye dönük olarak fatura düzenleyerek taraflar arasındaki sözleşmeye açıkça aykırı bir biçimde alacak talebinde bulunmasının hukuki anlamda çelişkili davranış yasağına aykırılık oluşturduğunu, zira basiretli bir tacirin yasaları bilmesi, alacağını eksiksiz ve tam belirlemesi, faturalarını da bu hususları gözeterek tanzim etmesi gerektiğini, davaya konu edilen indirimden yararlanan ve bu indirimi dikkate alarak fatura düzenleyen ve bu indirimi kestiği faturalarda davalıya yansıtmayan davacı şirketin sözleşmenin ifası süresince gösterdiği bu uygulama ile davalı şirkette haklı bir güven oluşturduğunu, tacir olan davalı şirketinde sözleşmeden beklediği faydayı ve ekonomik pozisyonunu bu duruma göre belirlediğini, davacının emsal olarak gösterdiği İstanbul ...ATM.nin 12/02/2014 tarihli, ... esas ve ... karar sayılı dosyasının henüz kesinleşmediğini, dahada önemlisi bu karara konu olayda tartışılan ve taraflar arasında imzalanmış olan sözleşme ile işbu davaya konu sözleşmenin, sözleşme yapıları itibarı ile birbirinden tamamen ayrı olduklarını, hizmet bedelinin belirlenmesi durumunun farklılıklar içerdiğini, bu nedenle emsal olma özelliği bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddi ile davacı aleyhine %20.den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Taraf delilleri toplanmıştır.
Dosya mali müşavir ve sosyal güvenlik hukuku alanında uzman bilirkişiye tevdi edilerek tarafları arasındaki uyuşmazlık konusunun tespiti, özellikle sözleşme kapsamında düzenlenen hak ediş ödemelerinden kaynaklı kesinti olup olmadığı, kesinti var ise miktarı ve neden kaynaklı olduğu, ... mevzuatı ve diğer mevzuat hükümleri de irdelenmek suretiyle bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş, düzenlenen 06/02/2018 tarihli raporda; 5510 Sayılı Yasanın 81.maddesi gereğince primlerini düzenli olarak ödeyen işverenlerin teşviki amacıyla yine yasada belirtilen bazı koşulların yerine getirilmesine bağlı olarak işverenlere destek sağlanmasının amaçlandığı ve işverene bir nevi teşvik olarak işverence ödemekte yükümlü oldukları prim tutarından %5 hazine indiriminin, hazinece karşılandığı ve işverene verilen bir hak olduğu ve prim miktarından indirim yapılmış anlamına gelmeyeceği, davacının da işçi çalıştırıp, işveren sıfatına haiz olması nedeniyle yasadaki koşulları yerine getirmesi sonucunda teşvikten yararlanmış olduğu, taraflar arasında miktar bakımından herhangi bir uyuşmazlığın bulunmaması nedeniyle %5 teşvik priminin yasadan kaynaklanan bir hak olduğu ve 23/12/2010 tarihli Destek Hizmet Sözleşmesinin konusuna dahil olmayacağı ve aynı zamanda maliyet unsuru olmadığından hukuken davalı tarafından kesinti konusu yapmaması gerektiği, davacının davasını ispat bakımından defter ve belgelerini incelemeye sunmadığı, hangi aylardan hangi ... işçi bordrolarına ait olduğu, icra takibine konu yaptığı 51.884 TL alacağın nerden kaynaklandığı ve nasıl hesaplandığının bu nedenle tespit edilemediği, ... Kadıköy Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından 18/05/2017 tarihli yazı ekinde gönderilen belgeler arasında ... A.Ş.nin işveren olarak belgeleri olmadığı, davacının davalıdan 5510 Sayılı Kanunun 81.maddesi gereğince işverence ödenmesi gereken prim tutarına yapılan %5 indirim miktarı alacağı olup olmadığı, davalının böyle bir kesinti yapıp yapmadığının tespit edilemediği belirtilmiştir.
Dava İİK.'nın 67. Maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Anılan maddede "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 md.) "hükümüne amirdir.
İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip sayılı dosyasının taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu icra takibi olduğu, borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Tarafların iddia ve savunmaları, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde, taraflar arasında 23/12/2010 tarihinde Destek Hizmet Sözleşmesi imzalandığı, davacı tarafça 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81.maddesine 5763 Sayılı Yasanın 24.maddesiyle eklenen " "ı bendi hükmü gereğince hazine tarafından karşılanması gereken 5 puanlık sigorta primine ilişkin indirim bedelinin ve bu miktar üzerinden ödenmesi gereken kar payı oranının davalı tarafından hakedişlerinden kesinti yapıldığı iddiasıyla yapılan kesintinin davalıdan tahsili için İstanbul...İcra Müdürlüğünün...esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, davacının süresi içinde itirazın iptali davası açtığı, alınan bilirkişi raporu ile davacının davasını ispat bakımından defter ve belgelerini incelemeye sunmadığı, hangi aylardan hangi ... işçi bordrolarına ait olduğu, icra takibine konu yaptığı 51.884 TL alacağın nerden kaynaklandığı ve nasıl hesaplandığının bu nedenle tespit edilemediği, ... Kadıköy Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından 18/05/2017 tarihli yazı ekinde gönderilen belgeler arasında ... A.Ş.nin işveren olarak belgeleri olmadığı, davacının davalıdan 5510 Sayılı Kanunun 81.maddesi gereğince işverence ödenmesi gereken prim tutarına yapılan %5 indirim miktarı alacağı olup olmadığı, davalının böyle bir kesinti yapıp yapmadığının tespit edilemediği anlaşılmakla sübut bulmayan davanın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Peşin alınan harçtan alınması gerekli harcın mahsubu ile fazladan yatırıldığı anlaşılan 558,93 TL'nin talep halinde yatırana iadesine,
3-Davacının yapmış olduğu masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
4-Davalının yapmış olduğu 58,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
5-Davalı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden reddolunan miktar üzerinden AAÜT'sine göre tespit olunan 6.057,24 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
Dair davalı vekilinin yüzüne karşı davacı tarafın yokluğunda, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve temyiz harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...
¸