T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/234 Esas
KARAR NO: 2019/67
MAHKEMEMİZİN BU DOSYASI İLE BİRLEŞEN İSTANBUL 6 ASLİYE TİCARET
MAHKEMESİNİN 2004/915 ESAS SAYILI DOSYASI
ESAS NO: 2004/915 Esas
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 08/09/2005
KARAR TARİHİ : 04/02/2014
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 04/03/2016
KARAR TARİHİ: 30/01/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 17.04.1998 tarihli sözleşme ile 700.000.000 TL keşif bedelli "İstanbul Genelinde kara yolu ve Demir yolu altında yatay delgi metodu uygulanarak pis su-yağmur suyu hatları inşa edilmesi "işinin yapımını üstlendiğini, işin tamamlanmasına rağmen 309.122.736.344 TL alacaklarının 1999 yılı için 2000 yapılan Sayıştay denetleme raporuna göre ...için mükerrer ödeme yapıldığı iddiası ile ödenmediğini, bunun için çekilen 17.09.2002 tarihli ihtara da uyulmadığını belirterek 309.122.736.344 TL'nin dava tarihinden reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 25.03.1998 tarihli sözleşme ile üstlendiği işin 09.07.2001 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını, 19 nolu kesin hesabın...'nin 40. Maddesine uygun olarak gerçekleştirildiğini, kesin hesap ve kesin hak edişin davacı tarafından itirazı kayıtla imzalandığını, Sayıştay raporuna göre sözleşme ekine konulan analizler de mükerrer olarak konulan malzeme ve işçilik fiyatlarının düşürülmesi gerektiğinin açıklandığını bu nedenle davacının alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVA İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2006/735 ESAS-2005/297 KARAR SAYILI DOSYASINDA;
DAVA: Davacı ... Başkanlığı vekili dava dilekçesinde; davalının üstlendiği ve 09.07.2001 tarihinde geçici kabulü yapılan işte Sayıştay denetçisinin 18.09.2000 tarihli raporunda belirtildiği üzere sözleşme ekine konulan analizlerde mükerrer olarak malzeme ve işçilik fiyatları belirlendiği bu suretle davalıya 380.078.476.000 TL fazla ödeme yapıldığının anlaşıldığını, 19 nolu kesin hesapta bu miktarın mahsup edildiğini, ayrıca davalının 3 adet toplam tutarı 88.623.800.000 TL olan kesin teminat mektubunun da irat kaydedildiğini belirterek bakiye 55.539.479.749 TL fazla ödemenin 14.01.2004 ihtar tarihinden reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekilinin cevap dilekçesinde; davalının yüklendiği işin zamanında ve eksiksiz olarak tamamladığını, geçici kabulünün yapıldığını, ihale aşamasında davacı idarenin hazırladığı keşif bedeli üzerinden ihaleye girilip buna göre tenzilat yaptıklarını, hatalı olarak hazırlanmış olan fiyatlarla ihale yapılmış olsa bile bunda müvekkillerinin kusurlarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER: İhale dosyası, 17.04.1998 tarihli sözleşme aylık hak ediş raporları, Sayıştay denetim raporu, ihtarnameler, yazışmalar, bilirkişi incelemesi ve dosya kapsamından ibarettir.
GEREKÇE: Dava taraflar arasında düzenlenen 17.04.1998 tarihli inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasıdır.
Sözleşme niteliği itibari ile eser sözleşmesi niteliğinde olup davacı karşı davalı ...yüklenici, davalı karşı davacı ... Başkanlığı iş sahibidir. 700.000.000.000 TL keşif bedeli pis su , yağmur suyu hatları inşası işi 25.03.1998 tarihinde davalı karşı davacı tarafından ihaleye çıkarılmış %36.61 tenzilatla davacı karşı davalı ...uhdesinde kalmıştır. Daha sonra 17.04.1998 tarihinde sözleşme imzalanmış iş yeri 08.05.1998 tarihinde yükleniciye teslim edilmiş, geçici kabulü 15.09.2000 tarihi itibar kaydı ile 9.07.2001 de eksiksiz olarak idarece yapılmıştır. Düzenlenen sözleşmenin eki oan keşif özetinde imalat kalemlerini oluşturan çeşitli çaplardaki beton boruların yol altından enine çakılmasının birim fiyatları da belirlenmiş ve yıllara göre düzenlenmiştir. Sayıştay denetçilerince 18.09.2000 tarihli raporda yükleniciye 380.078.476.000TL fazla ödeme yapıldığı belirtilmiş yine 26.10.2001 tarihli raporda da bu kez 593.960.376 TL fazla ödeme yapıldığı açıklanmıştır.
Taraflar arasındaki ihtilaf Sayıştay raporunda belirtilen imalatlar için yükleniciye mükerrer ödeme yapılıp yapılmadığı konusundadır. Yüklenici tarafından ihale sırasında sözleşmeye ek kabul edilen keşif özeti de birim fiyat cetvelinde yazılı fiyatlardan %36.61 indirimle sözleşme düzenlendiği anlaşılmaktadır. Tarafların imzasını içeren sözleşme ve eki keşif özetinde 1997 yılı için ... analizleri ve birim fiyat tarifleri yapılmış ayrı ayrı belirtilmiştir. Ayrıca davalı idare ile yüklenici firma arasında bu birim fiyat analizleri kullanılarak aynı işin farklı çapları için ... analizleri yapılmış durum yüklenici firmaya bildirilmiştir. Yine sözleşme eki keşif özetinde bulunmayan ancak yapılması zorunlu olan ...poz nolu birim fiyatının oluşturulduğu bu fiyatın oluşturulması sırasında ... nin 20. Maddesine uygun hesaplama yapıldığı bilirkişi raporuna göre anlaşılmıştır. Sayıştay raporuna göre mükerrer ödeme yapıldığı belirlenen imalat kalemlerinin sözleşme sırasında sözleşmeye ekli olarak düzenlediğini anlaşılmaktadır. Alınan bilirkişiler raporlarında da yapılacak işe uygun yeni fiyat zabıtlarının (...) ihaleden önce yapılarak birim fiyatları belirlendiği işi bu fiyatlarla ihaleye çıkıldığı açıklanmıştır. Mahkememize uzman bilirkişilerden alınan 11.09.2006, 01.12.2005 tarihli raporlar ile yine 04.03.2005 tarihli raporlarda Sayıştay'ın raporunda belirtildiği şekilde düzenlenen yeni ...'nın rakamsal olarak doğru olduğu belirtilmiştir. Ancak eldeki davada sözleşmenin 11 maddesinde belirtildiği şekilde "teknik bir zaruret hasıl olduğu takdirde birinci keşifteki poz numaralarında belirtilen imalat yerine başka bir poz no su tatbik edilebilir veya poz nosu bulunmayan bir imalat fiyat zaptı yapılmak sureti ile uygulanabilir" hükmünden kaynaklanan bir ihtilaf bulunmamaktadır. Böylece bir ihtilafın bulunması halinde düzenlenerek ... 'nin.... nin bu durumlar için belirlediği 20. Madde hükümlere göre düzenlenmesi gerektiği açıktır. Olayda ise davacı hak edişlerinde uygulanan ve ihale aşamasında belirlenip sözleşmeye eklenen yeni fiyat zabıtlarında belirlenen fiyatlara göre fazla ödeme yapıldığı iddiası bulunmaktadır. İhale aşamasında belirlenen birim fiyatlarına göre müteahhindin teklif vereceği ortadır. Bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere bu fiyatların sonradan yüksek olduğunun anlaşılası nedeni ile davacı hak edişinden kesinti yapılması hakkaniyete aykırıdır. Zira yüklenicinin ihale tenzilatını birim fiyatlara göre belirlediğinin kabulü gerekir. Sözleşmenin imzalanmasından sonrada tarafların bu fiyatlarla bağlı kalması gerekmekte olup, idarece tek yanıl değiştirilmesi mümkün değildir. Sözleşmedeki birim fiyatlara göre bilirkişilerce yapılan hesaplamalarda davacı alacağı 395.639,30 YTL belirlenmiş buna göre taleple bağlı kalınarak yüklenicinin açtığı davanın kabulü, birleşen davanın reddine ilişkin mahkememize bu dosyanın devir edildiği İstanbul ...ATM nin ... esas... karar sayılı ilamının davalı karşı davacı tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Başkanlığının 31.03.2008 gün ve 2007/2608 esas 2008/2025 karar sayılı ilamı ile " taraflar arasındaki uyuşmazlık 25.03.1998 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibibidir. Yüklenicinin açtığı davada sözleşme eski birim fiyat zabıtlarının değiştirilmesi nedeniyle davalı yanca uygulanan kesintinin iadesi, iş sahibince açılan davada ise fazla ödemelerin istirdatı talep ve dava edilmiş, mahkemece sözleşmedeki birim fiyatların iş sahibince değiştirilemeyeceği ve kesintinin haksız olduğu gerekçesiyle asıl davanın kabulüne iş sahibinin açtığı davanın ise reddine karar verilmiş, karar davalı ve birleşen dosya davacısı Belediye vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşme imzalanmadan önce imalatlara uygulanacak birim fiyatlar belirlenmiş ve kural olarak da tespit olunan bu fiyatlar dikkate alınarak yüklenici alacağının hesap edilmesi gerekmekte ise de, dosyada mevcut ve mündericatına itiraz olunmayan sözleşmenin sözleşme ekleri başlıklı 2.maddesinin K bendinde keşif özeti cetvellerindeki fiyatlar ve miktarlar ödemede esas teşkil etmez. Yapılan işlerin bedellerinin ödemede fiilen yapılan imalata uygun birim fiyat tarifeleri ve eki birim fiyat listeleri esas alınır denildiğinden mahkemenin birim fiyatlarının değişmeyeceğine ilişkin karar gerekçesinde isabet yoktur. Bu nedenle mahkemece fiilen yapılan imalata uygun birim fiyatı tarifeleri ve eki birim fiyat listeleri esas alınarak kesinti ve fazla ödeme iddialarının değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişiler kurulu raporunda kesintinin doğruluğu ve fazla ödeme iddialarının yerinde olduğu bildirildiğinden mahkemece yüklenici tarafından açılan asıl davanın reddine karar verilmesi, iş sahibince açılan davada ise bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak davanın sonuçlandırılması gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile sonuca varılması" gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkememize bu dosyanın devir edildiği İstanbul ... ATM nin bozma sonrası ... esas numarası alan dosyada usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, bozma ilamı kapsamında birleşen dava yönünden ek rapor hazırlanması için dosya bozma öncesi rapor düzenleyen bilirkişi kuruluna tevdii edilmiştir.
Düzenlenen 24.02.2010 tarihli 1.bilirkişi kurulu ek raporunda sonuç olarak davacı şirketin tenzilatında keşif özetinde yer alan YFZ birim fiyatlarının yüksek olmasının etkisi olduğu kanaatine varılmış, sözleşmenin akdedilmesinden sonra taraflardan birinin resen sözleşmenin koşullarını değiştirme yetkisi bulunmadığı hususu gözönüne alınarak Sayıştay Başkanlığının 18.09.2000 tarihli kararında; sözleşmenin eki olan keşif özetindeki birim fiyat ve bu fiyatların esasını teşkil eden Yeni Fiyat Analizlerini tarafların tek yanlı olarak değiştirmesinin mümkün olmadığının belirtilmesi kapsamında Yargıtay bozma ilamında sözü edilen sözleşme eki başlığı altındaki 2.maddenin K bendinde "keşif özeti cetvellerindeki fiyatlar ve miktarlar ödemede esas teşkil etmez. Yapılan işlerin bedellerini ödemede fiilen yapılan imalat, uygun birim fiyat tarifeleri ve eki birim fiyat listeleri esas alınır" ibaresinin açık olduğu Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.11.1998 tarih ve 24316 no ile aldığı kararda "İhale öncesi düzenlenerek keşfe dahil edilen özel birim fiyatın sözleşme hükümleri doğrultusunda uygulanabileceği" yönünde olduğu, bu sebeple bozma öncesi düzenlenen 04.03.2005 tarihli kök raporu yineleyerek taraflarca onaylanmış birim fiyat tarifeleri ve eki birim fiyat listeleri esas alınarak davacının eksik ödemeler nedeniyle 395.639.309.884 (eski TL) alacağının olduğu kanaatinde bulunduklarını belirtmişlerdir.
Mahkememizce uyulan Yargıtay bozma kararında asıl dava yönünden varılan sonucun açıklandığı ve mahkememizce bu karara uyulduğu, bu nedenle bu konuda kazanılmış hak oluştuğu, Yargıtay bozma kararında iş sahibince açılan davada ise raporda belirtilen nedenlerle ek rapor alınmasına karar verildiği, alınan ek raporda ise iş sahibi tarafından açılan dava yönünden raporda yeterli görüş bulunmadığı anlaşıldığından bu yönden bilirkişi kurulundan yeniden ek rapor alınmasına karar verilmiş, düzenlenen 1.bilirkişi kurulu 2.ek raporunda sonuç olarak, bozma sonrası düzenledikleri 1.ek rapordaki tespitlerini tekrar ettiklerini, itirazların raporlarında değişiklik yaratacak nitelikte bulunmadığını, taraflarca onaylanmış birim fiyat tarifelerini ve eki birim fiyat listeleri esas alınarak davacının eksik ödemeler nedeniyle belirttikleri miktarda alacağın olduğunu belirtmişlerdir.
Mahkememizce bozma öncesi oluşturulan 1.bilirkişi kurulundan bozma sonrası alınan her iki ek raporda da uyulan bozma kararı doğrultusunda kanaat verici düzey ve yeterlilikte rapor düzenlenmediği, bozma öncesi düzenlenen kök rapordaki görüşlerde ısrar edildiği, bu sebeple bozma ilamında sabit kabul edilen hususlar dikkate alınarak birleşen dava yönünden bozma ilamında belirtilen şekilde rapor düzenlenmesi için dosya yeniden oluşturulan inşaat Mühendisi, Mimar ve Borçlar Hukukçusundan oluşan 2.bilirkişi kuruluna tevdii edilmiştir. Düzenlenen 2.bilirkişi kurulu kök raporunda özetle; dava konusu işin istanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığınca 1997 birim fiyatları ile 700.000.000.000 (Eski TL+KDV bedel) 25.03.1998 tarihinde ihaleye çıkartılan ve ihale neticesinde davacı karşı davalı ...A.Ş uhdesinde kalan İstanbul Genelinde Karayolu ve Demiryolu Altından Yatay Delgi Metodu Uygulanarak Pissu, Yağmur Suyu Hatları İnşaa Edilmesi işi olduğunu, dava konusu iş tamamlanarak 09.07.2001 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını, yapım aşamasında toplam 18 adet ara hakedişten sonra 19.ncu hakediş olarak kesin hakediş tanzim edildiğinin görüldüğünü, Sayıştay Başkanlığınca hakedişler üzeride yapılan incelemeler neticesinde YFZ 1-YFZ 2 ve YFZ 3 analizlerinin tanziminde kullanılan malzeme ve işçilik bedellerinde mükerrerlik olduğu gerekçesiyle söz konusu analizlerden mükerrer olan birim fiyatlar çıkartılarak yükleniciye toplam 309.122.736.344 eski TL fazla ödeme yapıldığı ve bu bedelin 7 gün içersinde geri ödenmesi için gereği hususunda ...Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Alt Yapı Koordinasyon Müdürlüğünün 01.10.2012 tarihli yazısının Hesap İşleri Daire Başkanlığının gönderdiğini, davacı karşı davalı yüklenicinin 19 nolu kesin hakedişi ihtirazi kayıtla imzaladığının anlaşıldığını, davaya konu Yeni Fiyat zabıtlarının raporda ayrıntılı olarak incelenip rapora derc edildiğini, yeni fiyat analizlerinin birim fiyatları belli olmayan işleri için tanzim edilen ve işin içeriğine göre yapılması gereken iş için kullanılacak birim makine ekipman, malzeme, işçilik, nakliyeler, yine o yılki birim fiyatlar esas alınarak tespit edilen fiyat tutanağı olduğunu, Sayıştay Başkanlığının mükerrer birim fiyatlarla tespit edildiği iddiasının heyetlerince incelendiğini, bu amaçla raporda yeni fiyat analizini oluşturan maddelerin tek tek irdelendiğini, buna göre belirlenen YFZ 1, YFZ 2 ve YFZ 3 de yapılan hesaplamaların aynı yöntemle tanzim edildiğinden, mükerrer birim fiyatlarla oluşturulduğunun anlaşıldığını, dosyasında bulunan hakedişlerden yeniden düzenlenen YFZ lere göre 16, 18 nolu ara hakedişler ile 19 nolu kesin hakedişten kesinti yapıldığının anlaşıldığını, 16 ve 18 nolu hakedişlerin içerisinde "Çarşaf" tabir edilen imalat sayfası olmadığından fazla imalat miktarının hesaplanamadığını, bu nedenle tarafsız bir kurum olan Sayıştay Başkanlığının ortaya çıkartığı 309.122.736.344 TL nin davacı karşı davalı yükleniciye fazladan ödendiğinin anlaşıldığını, bilirkişi heyetlerince de tespit edilen hata nedeniyle davacı yükleniciye fazla ödemenin yapıldığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Mahkememizce düzenlenen 2.bilirkişi kurulu raporuna taraf itiraz ve beyanlarının karşılanması ve bozma ilamında belirtilen hususların dikkate alınması yönünden ek rapor düzenlenmesi için dosya yeniden bilirkişi kuruluna tevdii edilmiş, düzenlenen 13.11.2013 tarihli ek raporda sonuç olarak, Sayıştay Başkanlığınca hakedişler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde YFZ 1-YFZ2-YFZ 3 analizlerinin tanziminde kullanılan malzeme ve işçilik bedellerinde mükerrerlik olduğu bilirkişi kurulunca tespit edilip, kök rapor da belirtildiğini, davaya konu işlerle ilgili toplam 18 ara hakediş olmakla, kesin hakedişle birlikte toplam 19 hakediş düzenlendiği, 19 nolu hakedişin yüklenici tarafından ihtirazi kayıtla imzalanarak akabinde huzurdaki davanın açıldığını, resmi kurumlardaki ödemeleri kamu adına denetlemekle görevli Sayıştayca tespit edilen ve bilirkişi kurulunca kök raporda da belirlendiği üzere Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. Maddesinde düzenleme esasları belirlenen YFZ 1, YFZ2 ve YFZ 3 lerde, bazı birim fiyatların mükerrer olarak alınması neticesinde analizleri yapılan iş bedellerinin fiyatları yükseltilmiş ve neticesinde yükleniciye haksız kazanç sağlanmış olduğunu, yapılan yeni fiyat zabıtlarından mükerrer olan birim fiyatlar çıkartılarak yükleniciye toplam 309.122.736.344 eski TL fazla ödeme yapıldığı ve yapılan bu ödemelerin Kesin Hesapta yükleniciden kesildiğinin kök raporda belirlendiğini, ek raporu da kök rapordaki inceleme ve hesaplarına dayalı görüş ve kanaatlerinin devam ettiğini belirtmişlerdir.
Mahkememize toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı, uyulmasına karar verilen Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 31.03.2008 gün ve 2007/2608 E 2008/2025 K sayılı bozma ilamında sabit kabul edilen hususlar kapsamında düzenlenen 2.bilirkişi kurulu rapor ve ek raporları hükme esas alınmış, bozma doğrultusunda mahkememizin bu dosyasında yüklenici davacının açtığı asıl davanın reddine, mahkememizin bu dosyasında birleşen İstanbul...ATM nin... esas 2005/297 K sayılı dosyasında davalı birleşen dosya davacısı iş sahibi olan İstanbul Büyükkşehir Belediye Başkanlığının açtığı ve Sayıştay Başkanlığınca düzenlenen raporda mükerrer hesaplamalar nedeniyle hatalı yapılan YFZ 1, YFZ 2 ve YFZ 3 analiz raporlarından kaynaklı 309.122.736.344 eski TL (309.122,73 TL) hakedişten doğan fazla ödenen bedelin davalı birleşen dosya davacısına iade edilmesi gerektiği, ancak birleşen davadaki talebin 55.539,48 TL olarak belirlenmesi nedeniyle taleple bağlı kalmak kaydıyla bu bedelin birleşen davada belirtilen ihtar tarihinden itibaren davalıdan reeskont faizi ile birlikte tahsilinin gerektiği anlaşılmakla birleşen dosyadaki davanın kabulüne karar verilmiştir.
YARGITAY İLAMI:
Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 2014/3054 Esas, 2014/6449 Karar ve 10/11/2014 tarihli kararı ile; mahkememizce daha önce verilen asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair kararın davalı birleşen dosyada davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 31.03.2008 tarih, 2007/2608 Esas ve 2008/2025 Karar sayılı ilâmıyla asıl davanın reddine, iş sahibince açılan birleşen davada ise bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak davanın sonuçlandırılması gerektiğine işaret edildiği ve mahkememizce yapılan yargılamanın 10.09.2009 tarihli oturumunda bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği, Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkememizin, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorunda olduğu, mahkememizin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğduğu, bozma ilâmına uyan mahkememiz tarafından bozma doğrultusunda bilirkişi heyetinden ek rapor almış ise de; alınan ek raporun bozmaya uygun olarak düzenlenmediği, mahkememizce de bu husus kabul ve takdir edilerek yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak rapor alınmış ise de; bu bilirkişi heyeti raporu da bozma ilâmına uygun olarak düzenlenmeyip, sadece Sayıştay raporuna atıf yapmakla yetinildiği, bu haliyle hükmüne uyulan bozma ilâmına uygun, uyuşmazlığın çözümüne yeter inceleme ve değerlendirme yapıldığından söz edilemeyeceği, bu nedenle 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak seçilecek konusunda uzman bilirkişiler kurulu heyetinden HMK'nın 281/3. maddesi gereğince bozma ilamına uygun düzenlenecek, mahkememizin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna göre bozma doğrultusunda usulü kazanılmış hak ilkelerine de uygun şekilde hüküm kurulması gerektiği, anılan nedenle davacı birleşen dosya davalısı vekilinin bu yöndeki temyiz itirazlarının kabulü ile mahkememiz kararının bozulmasına karar verildiği, yine 2015/1824 Esas-2016/222 Karar ve 18/01/2016 tarihli karar ile karar düzeltme isteminin reddine karar verildiği görülmüştür.
Mahkememizce Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Uyulan bozma ilamı doğrultusunda dosyanın Kamu İhale Konusunda Uzman ..., İnşaat Mühednisi... ve Mimar ...'a tevdi edilerek ve dosya kapsamında daha önce verilen Yargıtay bozma ilamlarında davacı tarafından açılan davanın reddine ilişkin hükümlerin davalı lehine kazanılmış hak oluşturduğu hususu da gözönünde tutulmak sureti ile davacının açmış olduğu davaya yönelik ve buna yönelik talepler (davaya ilişkin talepler) incelenmeksizin davalı tarafından açılan karşı davada açılan dava sebebi ile davalı tarafından dosyaya sunulan birim fiyat tarifeleri ve sözleşme ekleri başlıklı ikinci maddesinin k bendinde yer alan "keşif özeti cetvellerindeki fiyatlar ve miktarlar ödemede esas teşkil etmez, yapılan işlerin bedellerinin ödeme fiilen yapılan imalata uygun birim fiyat tarifeleri ve eki birim fiyat listeleri esas alınır" hükmü de gözönünde tutulmak suretiyle, davacı tarafından yapılan fiilen imalatlar değerlendirilerek yine davalı kurum tarafından belirlenen birim fiyat tarifeleri esas alınmak ve ek birim fiyat listeleri esas alınmak sureti ile, davacı tarafça davalı ... Başkanlığı'na verilen hizmet bedelinin tespiti ile bu bağlamda davalı ... Belediyesi tarafından davacı şirkete fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ne miktarda fazla ödeme yapılıdığı hususlarında inceleme yapılmasına ve rapor aldırılmasına karar verilmiş, bilirkişi heyeti tarafından sunulan raporda; davanın taraflar arasında düzenlenen 17.04.1998 tarihli inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası olduğu, sözleşmenin niteliği itibari ile eser sözleşmesi niteliğinde olup davacı karşı davalı ...yüklenici, davalı karşı davacı ... Başkanlığı iş sahibi olduğu, esas davadanın tarihi 30/12/2002, bileşen davada dava tarihinin 08/09/2005 olduğu, 700.000.000.000 TL keşif bedeli pis su, yağmur suyu hatları inşası işi 25.03.1998 tarihinde davalı karşı davacı tarafından ihaleye çıkarılmış %36.61 tenzilatla davacı karşı davalı ...uhdesinde kaldığı, daha sonra 17.04.1998 tarihinde sözleşme imzalanmış iş yeri 08.05.1998 tarihinde yükleniciye teslim edilip, geçici kabulü 15.09.2000 tarihi itibar kaydı ile 9.07.2001 de eksiksiz olarak idarece yapıldığı, düzenlenen sözleşmenin eki olan keşif özetinde imalat kalemlerini oluşturan çeşitli çaplardaki beton boruiarın yol altından enine çakılmasının birim fiyatları da belirlenmiş ve yıllara göre düzenlendiği, Sayıştay denetçilerince 18.09.2000 tarihli raporda 1999 hesaplarının incelenmesi sonucunda mevzuata uygun bulunmayan işler için hazırlanan sorgu kağıdında “YFZ.1,2,4,5,6 no’lu pozların yükleniciye 380.078.476.000TL fazla ödeme yapıldığının belirtildiği, yine Sayıştay denetçilerince 26.10.2001 tarihli raporda da bu kez 2000 yılı hesabının incelenmesi sonucunda; mevzuata uygun bulunmayan işler için düzenlenen sorgu kağıdı madde: 10’da 593.960.376 TL fazla ödeme yapıldığının açıklandığı, davaya ilişkin ilk Mahkeme kararının, hükme esas alman bilirkişiler kurulu raporunda kesintinin doğruluğu ve fazla ödeme iddialarının yerinde olduğu bildirildiğinden mahkemece yüklenici tarafından açılan asıl davanın reddine karar verildiği, iş sahibince açılan davada ise bilirkişi kumlundan ek rapor alınarak davanın sonuçlandırılması gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile sonuca varılması" gerekçesiyle bozulduğu, dosyanın devir edildiği İstanbul ...ATM.nin bozma sonrası ... Esas sayılı dosyası ile usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamına uyulmasına karar verildiği, bozma ilamı kapsamında birleşen dava yönünden ek rapor hazırlanması için dosyanın bozma öncesi rapor düzenleyen bilirkişi kuruluna tevdi edildiği, mahkemece bozma öncesi oluşturulan bilirkişi kurulundan bozma sonrası alınan her iki ek raporda da uyulan bozma kararı doğrultusunda kanaat verici düzey ve yeterlilikte rapor düzenlenmediği, bozma öncesi düzenlenen kök rapordaki görüşlerde ısrar edildiği, bu sebeple bozma ilamında sabit kabul edilen hususlar dikkate alınarak birleşen dava yönünden bozma ilamında belirtilen şekilde rapor düzenlenmesi için dosyanın yeniden oluşturulan inşaat mühendisi, mimar ve borçlar hukukçusundan oluşturulan 2.bilikişi kuruluna tevdi edildiği, mahkemece toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı, uulmasına karar verilen Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 31/03/2008 tarih v e2007/2608 Esas 2008/2025 Karar sayılı bozma ilamında sabit kabul edilen hususlar kapsamında düzenlenen 2.bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarının hükme esas alındığı, bozma doğrultusunda mahkemece bu dosyada yüklenici davacının açtığı asıl davanın reddine, birleşen İst.6.ATM.nin 2004/915 Esas sayılı dosyasındadavalı birleşen dosya davacısı iş sahibi olan İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının açtığı ve Sayıştay Başkanlığınca düzenlenen raporda mükerrer hesaplamalar nedeniyle hatalı yapılan YFZ 1, YFZ 2 ve YFZ 3 analiz raporlarından kaynaklı 309.122.736.344 TL hakedişten doğan fazla ödenen bedelin davalı birleşen dosya davacısına iade edilmesi gerektiği, ancak birleşen davadaki talebin 55.539,48 TL olarak belirlenmesi nedeniyle taleple bağlı kalmak kaydı ile bu bedelin birleşen dosyada belirtilen ihtar tarihinden itibaren davalıdan reeskont faiz ile birlikte tahsilinin gerektiği anlaşıldığından birleşen dosyadaki davanın bu şekilde kabulüne karar verildiği, bu kararında Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 2014/3054 Esas 2014/6449 Karar ve 10/11/2014 tarihli kararı ile bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yeni bilirkişi heyetinden rapor aldırılmasına karar verildiği, tüm dosya kapsamı incelendiğinde hem Yargıtayca ilk bozulan karara esas teşkil eden bilirkişi raporlarında da, Yargıtay kararlarında da Sayıştay denetçilerince tespit edilen mükerrer kalemlerin olduğu şeklindeki açıklamaların teyit edildiğinin görüldüğü, sözleşme ekine konmuş olan analizlere mükerrer olarak konmuş olan malzeme ve işçilik fiyatlarının düşürülmesi gerektiği ise 27/09/2000 tarih R-6289 sayılı yazıyla müteahhit firmaya bildirildiği, bu sebeple 18.06.2001 tarih R-4803 sayılı yazıyla yapılan düzeltmelerle 15.09.2000 tarihli 19 nolu kesin hesabın yapıldığı ve 15 gün içerisinde kesin hesap ve hakedişin imzalanması gerektiği müteahhit firmaya bildirildiği, müteahhit firmanın kesin hesap ve hak edişi itirazi kayıtla imzaladığının anlaşıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin imzalanmadan önce imalatlara uygulanacak birim fiyatlarının belirlendiği ve kural olarak da tespit olunan bu fiyatlar dikkate alınarak yüklenici alacağğının hesap edildiği anlaşılsa da dosyada mevcut sözleşmenin sözleşme ekleri başlıklı 2.maddenin K bendinde “keşif özeti cetvellerindeki fiyatlar ve miktarlar ödemede esas teşkil etmeyeceği, yapılan işlerin bedellerinin ödemede fiilen yapılan imalata uygun birim fiyat tarifeleri ve eki birim fiyat listeleri esas alınacağı” maddesi gereği; Sayıştay denetçilerince 18.09.2000 tarihli raporda 1999 hesaplarının incelenmesi sonucunda mevzuata uygun bulunmayan işler için hazırlanan sorgu kağıdında “YFZ. 1,2,4,5,6 no'lu pozların yükleniciye 380.078.476.000TL fazla ödeme yapıldığı, Sayıştay denetçilerince 26.10.2001 tarihli raporda da bu kez 2000 yılı hesabının incelenmesi sonucunda; mevzuata uygun bulunmayan işler için düzenlenen sorgu kağıdı madde: 10’da 593.960.376 TL fazla ödeme yapıldığı, tespitlerin yerinde olduğu, davalı ... Belediyesi tarafından davacı şirkete bu meblağ mertebesinde fazla ödeme yapıldığı sonuç ve kanaatine varıldığı yönünde rapor ibraz edilmiştir.
Aldırılan bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, taraf vekillerince bilirkişi raporuna itiraz üzerine bilirkişi heyetinden özleşme imzalanmadan önceki keşif özetindeki birim fiyatların dosyaya sunulması ve Yargıtay bozma ilamında belirtilen birim fiyat tarifeleri ve eki birim fiyat listelerinin ayrı ayrı dosyaya sunulması için her iki tarafa da inceleme gününe kadar süre verilmesine, taraflarca inceleme gününde söz konusu belgeler sunulduğunda son bilirkişi heyetinden Yargıtay bozma ilamları dikkate alınarak hesaplamada Sayıştay raporu esas alınmaksızın fiilen yapılan imalata ilişkin birim fiyat tarifeleri ve eki birim fiyat listeleri hesaplama yapılarak ve yine davacı tarafça düzenlenen hakedişlerle bu hesaplama uyarınca yapılacak hesaplamada mükerrerlik varsa bunun ne şekilde tespit edildiğinin denetime elverişli olacak şekilde belirtilmek sureti ile inceleme yapılmasının istenilmesine, bilirkişi heyeti tarafından doğrudan doğruya mahkememizin ara kararı doğrultusunda inceleme yapılması hususlarında bilirkişi heyetinden ek rapor aldırılmasına karar verilmiş, sunulan ek raporda; sözleşmenin niteliği itibariyle eser sözleşmesi niteliğinde olup, davacı ...yüklenici ve karşı davalı ... Başkanlığının iş sahibi olduğu, esas davada tarihinin 30/12/2000, birleşen davada dava tarihi 08/09/2005 olduğu, 700.000.000.000 TL keşif bedeli pis su, yağmur suyu hatları inşası işi 25/03/1998 tarihinde davalı karşı davacı tarafından ihaleye çıkarıldığı, %36,61 tenzilatla davacı karşı davalı ...uhdesinde kaldığı, daha sonra 17/04/1998 tarihinde sözleşme imzalandığı, işyerinin 08/05/1998 tarihinde yükleniciye teslim edildiği, geçici kabulün 15/09/2000 tarihi itibari ile kaydının 09/07/2001 tarihinde eksiksiz olarak idarece yapıldığı, düzenlenen sözleşmenin eki olan keşif özetinde imalat kalemlerini oluşturan çeşitli çaplardaki beton boruların yol altından enine çakılmasının birim fiyatları da belirlenmiş ve yıllara göre düzenlendiği, tüm dosya kapsamı ve ekleri ile birleşen dosya yönünden yapılan ayrıntılı inceleme neticesinde sayıştay denetçilerince 18/09/2000 tarihli raporda 1999 hesaplarının incelenmesi sonucunda mevzuataa uygun bulunmayan işler için hazırlanan sorgu kağıdında "YFZ 1,2,4,5,6 nolu pozların yükleniciye 380.078.476.000 TL fazla ödeme yapıldığı" Sayıştay denetçilerince 26/10/2001 tarihli raporda da bu kez 2000 yılı hesabının incelenmesi sonucunda mevzuata uygun bulunmayan işler için düzenlenen sorgu kağıdında madde 10'da 593.960.376 TL fazla ödeme yapıldığı, Sayıştay denetçilerince 18/09/2000 tarihli raporda 1999 hesaplarının incelenmesi sonucunda mevzuata uygun bulunmayan işler için hazırlanan sorgu kağıdında "YFZ 1,2,4,5,6 nolu pozların yükleniciye 380.078.476.000 TL fazla ödeme yapıldığı belirtilmiş, Sayıştay denetçilerince 26/10/2001 tarihli raporda da bu kez 2000 yılı hesabının incelenmesi neticesinde mevzuata uygun bulunmayan işler için düzenlenen sorgu kağıdı madde 10'da 593.960.376 TL fazla ödeme yapıldığı yönündeki tespitlerin yerinde olarak davalı ... Belediyesi tarafından davacı şirkete fazla ödeme yapıldığı, Sayıştay denetimine konu olan ve işbu dava konusu kesintilerin dayandığı yatay delgi poz analizlerinin detaylı olarak incelenmesinde, sözleşme gereği keşifteki mevcut yatay delgi pozlarından kıyaslama ile yararlanarak poz oluşturma zorunluluğundan dolayı sözleşme sonrasında hazırlanan YFZ -4, YFZ -5, YFZ -6 yatay delgi pozlarında hata yapıldığını söylemek doğru olmadığı, ihaleye çıkmak için gerekli olan yatay delgi işine karşılık gelen birim fiyat ve tariflerinin, analizlerin hazırlandığı 1997 yılında bulunmadığına ve yatay delgi işi için özel fiyat araştırması yapılması ile yeni fiyat zabıtlarının oluşturulması bir zorunluluk olduğu, 1997 yatay delgi işinin Türkiye'de yaygın olarak yapılmadığı ve zamanın mevcut yatay delgi ekip ve ekipman bedellerinin, mevut birim fiyat kalemleri ve kalemleri oluşturan malzeme e işçilik rayiçleri ile kıyaslanamayacak kadar piyasa fiyatlarının çok yüksek olduğu, piyasadaki yüksek fiyatların yatay delgi poz analizine yansıtılmaya çalışıldığı, ekipman içeriğinde bulunan mazot gibi malzeme ve formen-operatör gibi işçilik kalemleri makine pozlarına paralel olarak değil, aksine poz analizinde kullanılan esas makine olan düşeyde çalışan fore kazı makinesinin yatay delgi çalışma zorluğunu tamamlamak ve yatayda gerçekleştirilen boru başı kesme ve boru başlarını kaynakla birleştirme, yatay delgi için açılan tünelde makine bakım ve onarımı yapılması gibi zor ve uğraştırıcı ameliyelere karşı getirilen çalışmaları ifade etmek üzere poz analizinde yer aldığı, Sayıştay incelemesinde söz edildiği gibi malzeme ve işçilik kalemlerinin tekrar ettiğini değil, yatay delgi işçiliğinin tamamlayıcı faaliyetleri gereği poz analizinde yer aldığı, bu uzulun daha sonraki yıllarda oluşturulan ve listelere giren yatay delgi pozu analizlerinde de açıkca görüldüğü, Sayıştay incelemesine göre, yatay delgi pozlarındaki malzeme ve işçilik kalemlerini tekerrür ettiğinden hareketle fazla ödeme hesaplanmasının yerinde olduğu, ancak yatay delgi pozlarında gözüken malzeme ve işçilik gibi kalemlerin tekrarı pozun doğası gereği olduğu, tekrarlandığı düşünülen malzeme ve işçilik kalemleri, ihale konusu yatay dolgu işinde düşede yapılan delgi işi yatay delgi işine adapte edilirken ortaya çıkan "boru başı kesme ve boru başlarını kaynakla birleştirme, yatay delgi için açılan tünelde makine bakım ve onarımı yapılması" gibi tünel işlerindeki zor ve uğraştırıcı ameliyelerin bedellerini karşılamak, delgi işinde düşeydeki kolaylığı karşı yataydaki zorlukları fiyatta dengelemek için poz analizine konulduğu, ayrıca piyasadaki yüksek yatay delgi bedellerine ulaşmak için yatay delgi poz analizindeki çıkan fiyatın %75 ile arttırılmasının yerinde olduğu, ancak poz analizinde daha açık ifadeler yerine makine kalemleri yanında malzeme ve işçilik bedelleri parantez içindeki ifadelerle makine pozları ile ilişkilendirildiğinden yanlış değerlendirilmelere sebep oduğu ve usul hatası yapıldığı, dolayısıyla bilirkişi heyetince yatay delgi poz analizinde hata yapılmadığına kanaat getirildiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Yapılan yargılama, davacının iddiaları, davalının beyanları, ibraz edilen deliller, Yargıtay bozma ilamı, mahkememizce Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda aldırılan bilirkişi kök ve ek raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Asıl davada dava; davacının yüklenici olarak yer aldığı İstanbul genelinde karayolu ve demiryolu altında yatay delgi metodu uygulanarak pis su-yağmur suyu hatları inşa edilmesi işinde yapmış olduğu imalatlara karşılık hakediş bedeli olan 309.122,00 TL'nin daha önce yapılan hakedişlerde mükerrer ödeme yapıldığı iddiası ile ödenmemesi sebebi ile açılmış bulunan alacak davası olduğu, dava açıldıktan sonra mahkememizce yapılan yargılamalar sonrası kararın temyizi üzerine Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 2007/2608 Esas, 2008/2025 Karar ve 31/03/2008 tarihli kararı ile asıl davanın reddi gerektiği, iş sahibince açılan davada ise bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak davanın sonuçlandırılmasının gerektiğinden bahisle bozulmuş olup, dosya mahkememize devredilmeden önceki mahkemesi olan İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından bozma ilamına uyulmuş, dolayısıyla asıl davanın reddi hususunda asıl dava dosyası davalısı...Büyükşehir Belediye Başkanlığı lehine kazanılmış müktesep hak oluşmuştur. Bu kapsamda asıl davanın reddi gerekmiştir.
Birleşen dava yönünden; birleşen davada iş sahibi tarafından 09/07/2001 tarihinde geçici kabulü yapılan davaya konu işte Sayıştay Denetçisi tarafından yapılan incelemelerde davacıya 380.078,00 TL fazla ödeme yapıldığının belirtildiği, bu doğrultuda 19 nolu kesin hesap hakedişinde bu miktarın mahsup edildiği, ayrıca 88.623,00 TL'lik kesin teminat mektubunun irat kaydedildiği belirtilerek 55.530,00 TL'lik bakiye fazla ödemenin tahsili talep edilmiştir. Son düzenlenen bilirkişi raporu dışındaki mahkemece gerek bozmalar öncesi, gerekse bozma sonrası aldırılan tüm bilirkişi raporlarının Sayıştaş Denetçisinin raporu esas alınmak sureti ile düzenlendiği, oysa Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 2007/2608 Esas, 2008/2025 Karar ve 31/03/2008 tarihli ve 2014/3054 Esas, 2014/6449 Karar ve 10/11/2014 tarihli ilamlarında belirtildiği üzere "yapılan işlerin bedellerinin ödemede fiilen yapılan imalata uygun birim fiyat tarifeleri ve eki birim fiyat tarifeleri esas alınır" hükmü uyarınca kesinti ve fazla mal ödeme iddialarının değerlendirilmesi gerektiği, denetime elverişli görünen son bilirkişi raporuna göre davacı tarafından verilen imalatın karayolu ve demiryolu altında yatay delgi metodu uygulanarak pis su ve yağmur suyu hatları inşa edilmesi işinin üstlenildiği, birim fiyat ve tarifelerinin hazırlandığı 1997 yıllarında yatay delgi işinin henüz Türkiye'de uygulanmadığı ve yaygın olarak yapılmadığı, bu nedenle hazırlanan pozlarda dikey delgi birim fiyatlarının kullanıldığı, yatay delgi işlemlerinde dikey delgi dışında ayrıca boru başı kesme, boru başlarını kaynakla birleştirme, yatay delgi için açılan tünelde makine bakım ve onarımının yapılması gibi işlemlerin ekstra yapılması gerektiği, bu gibi işlemlerinde aynı zamanda ilave malzeme ve işçilik kalemlerini oluşturduğu, bu nedenle düşey yani dikine delgi işlemlerinden ayrık olarak yatayda yapılan delgi işlemindeki fiyatların dikey delgi fiyatlarına göre daha yüksek olduğu, YFZ4 YFZ5 ve YFZ6 yatay delgi pozlarında kullanılan birim fiyatlarda bu nedenle herhangi bir hata yapılmasının mümkün olmadığı, her iki taraf tarafından bu kapsamda düzenlenen hakedişlere de esasen birleşen dosya davacısı İst.Büyükşehir Belediyesi tarafından da süresi içerisinde bir itirazda bulunulmadığı, dolayısıyla yapılan hakedişlerde fazla ödeme yapılmamış olduğu, bu nedenle birleşen İstanbul 6.Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında da davacının davasının subut bulmadığından reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ve ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davada; davacının davasının SUBUT BULMADIĞINDAN REDDİNE,
2-Birleşen İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/915 Esas 2005/297 Karar sayılı dosyasında açılan davanın SUBUT BULMADIĞINDAN REDDİNE,
3-Asıl Davada, Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar tarifesi gereği alınması gereken 44,40 TL maktu karar ve ilam harcının, peşin alınan 4.173,00 TL'den mahsubu ile bakiye 4.128,60 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 24.497,36 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Birleşen Davada, Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar tarifesi gereği alınması gereken 44,40 TL maktu karar ve ilam harcının, peşin alınan 749,00 TL'den mahsubu ile bakiye 704,60 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde birleşen dosya davacısına iadesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 6.459,34 TL ücreti vekaletin birleşen dosya davacısından alınarak davalıya verilmesine,
8-Birleşen dosya davacısı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 Hafta süre içerisinde YARGITAY'a TEMYİZ YOLU açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır
"5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."