T.C. İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARARIDIR
ESAS NO: 2016/260 Esas
KARAR NO: 2018/239
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/05/2013
KARAR TARİHİ: 27/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının davacının eski acentesi olduğu, davalının tahsil ettiği primleri davacıya intikal ettirmediğini, 123.931,99 TL borcu bulunduğunu, davalının borçlarının teminatı olarak, acentelik sözleşmesinin imzalanması sırasında, davacı lehine taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiğini, davalı borçlarını ödemeyince ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptıklarını, davalının takibe haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini, %20 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki acentelik sözleşmesinden kaynaklanan prim alacağı olduğunu, müvekkil acentenin şirketinin bulunduğu yer ile sözleşmenin akdedildiği yerin İzmir olduğundan, iş bu davanın İzmir Mahkemelerinde açılması gerektiğinin, İstanbul ...İcra Müdürlüğünde 2 ayrı takip açıldığını, yine davacı tarafın İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı itirazın iptali davası açtığını, bu iki davanın birleştirilmesini talep ettiğini beyanla yetki itirazı sebebiyle yetkisizlik kararı verilmesini, Yargıtayın Teminat İpoteklerinde alacak davası açılmadan itirazın iptali davası açılamayacağı görüşü nedeniyle davanın esasına girilmeden reddine, teminat ipoteği olma ve ipotek verenin teminat kadar sorumlu olması nedeniyle fahiş faiz isteminin reddine, hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, haksız ve hukuka aykırı olarak müvekkilinin mağduriyetine sebep olan davacı yan hakkında %40 'tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde 12/11/2013 tarihinde; davacının davalıdan olan 123.931,99 TL alacağı için yaptığı ilamsız icra takibine davalının itiraz etmesi sonucu davacının İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasıyla itirazın iptali davası açtığı, davanın halen derdest olduğu, anılan davanın tarafları ve konusunun işbu davanın tarafları ve konusu ile aynı olduğu gerekçesiyle davanın derdestlik nedeniyle reddine karar verilmiş, kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay ....Hukuk Dairesinin ... esas, ... karar sayılı, ... tarihli ilamı ile; "derdest olduğu savunulan İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dava dosyasından, davanın, davacının 123.931,99 TL prim alacağının tahsili için davalı aleyhine başlattığı ilamsız icra takibine davalının itirazı sonucu açılan itirazın iptali davası olduğu anlaşılmaktadır. İşbu dava ise davacının prim alacağının tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile davalı aleyhine başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, her iki davada da taraflar aynı olsa da takip dayanakları ve sonuçları farklıdır. Bu itibarla mahkemece derdestlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir." denilmek suretiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce yeniden yapılan yargılamada davacı vekili bozma ilamına uyulmasını, davalı vekili bozmaya direnilmesini talep etmiş, usul ve yasaya uygun bulunan yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, davalı vekili; 07/11/2017 tarihli celsede; İstanbul ...ATM.nin ... esas sayılı dosyası ile mevcut dava dosyasının konusunun aynı olduğunu, derdestlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İstanbul ...ATM.nin ... esas sayılı dosyası getirtilerek incelendiğinde; davacının ..., davalının ..., davanın 21/05/2012 tarihinde açılan itirazın iptali davası olduğu, aynı alacağa ilişkin olarak toplamda 125.561,78 TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı, 16/04/2013 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmaksızın doğrudan ilamsız takip yapılmayacağı ancak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız takip yapılabileceği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay ...Hukuk Dairesinin ... esas, ... karar sayılı, 31/03/2014 tarihli ilamı ile verilen red kararının onanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
İstanbul ...ATM.nin ... esas sayılı dosyası getirtilerek incelendiğinde, 16/05/2013 tarihinde açılan davada davacının ... Sigorta, davalının ... olduğu, davanın Kefil ... ya ait ipotekli taşınmazın İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte asıl borçlu ...'in itirazının iptaline ilişkin olduğu, bu dosya ile birleşen ...ATM.nin ... esas sayılı dosyasının ise yine aynı takipteki ipotek borçlusu kefil ... tarafından yapılan itirazın iptalinin istendiği, yapılan yargılama sonucunda 05/12/2017 tarihinde asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.
İstanbul ...ATM.nin ... esas sayılı dosyasında talimat yolu ile İzmir ...ATM.nin ... talimat sayılı dosyasında davalı defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda; davalının 2003-2008 yıllarına ait işletme defterlerini imha ettiğinden incelenmesi için ibraz edilemediği, 2009-2013 yıllarında işletme defteri tutulduğu, aktif ve pasif tablosu olmadığından bu defterlere göre borç-alacak ilişkisinin tespitinin mümkün olmadığı, davalıdan bulunan belgelerin incelenmesi neticesinde davalının davacıya borcu olmadığı gibi 31/12/2008 tarihi itibarı ile 36.695,46 TL alacaklı olduğu, ayrıca 01/01/2009 tarihi itibarı ile kapalı ekrana geçtikten sonra davacıya 63.438,93 TL daha ödeme yaptığı belirtilmiştir.
Yine İstanbul ...ATM.nin ... esas sayılı dosyasında talimat raporu ve davacı defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda sigorta hukukçusu ve mali müşavir bilirkişiler tarafından düzenlenen 06/09/2016 tarihli raporda; davacı taraf 2003-2011 ticari defterlerin yasal sürede açılış ve kapanış noter onaylarının mevcut olduğu, 2012-2013-2014 ticari defterlerinin tasdiklerinin süresi içinde yapıldığı, HMK.222 maddesi kapsamında lehe delil vasfına haiz oldukları, davacı ... şirketinin davalı acentesi ... 'dan taraflar arasında acentelik sözleşmesi uyarınca düzenlenen ... ve ... hesap numarası ile takip edilen ve poliçe bazında açık borç listesi kayıtları uyarınca alacaklı olduğu, davacı ile davalı arasında 12/06/2003 tarihli acentelik sözleşmesinin acentenin prim borçları zamanında ödememesi nedeniyle davalının acentelik yetkisinin kaldırılmış olduğu, dosya kapsamında detayları yer alan mali incelemeler için yapılan takibe konu acente borcunun davacı şirket ve kayıtlarında takip tarihinde 123.728,47 TL olarak kayıtlı olduğu belirtilmiştir.
Dava, davacının prim alacağının tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile davalı aleyhine başlattığı icra takibine vaki itirazın İİK.'nın 67. Maddesine dayalı iptali istemine ilişkindir.
Anılan maddede "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 mad.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibin de haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare: 02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. "hükümlerine amirdir.
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasının taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu icra takibi olduğu, borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
6100 sayılı HMK'nın "USUL EKONOMİSİ İLKESİ" başlıklı Madde 30- (1) Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür. Hükmüne amirdir. Dosya kapsamı ... ATM'nin dava dosyasında aynı borç ilişkisine ilişkin alınan bilirkişi raporları dikkate alındığında bilirkişi incelemesinin esasa etkili olmayacağı düzenlenen raporların hükme esas alınabileceği anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davalının davacının eski acentesi olduğu, davalının tahsil ettiği primleri davacıya intikal ettirmemesi üzerine davacının taraflar arasındaki acentelik ilişkisine istinaden teminat olarak gösterilen taşınmazın paraya çevrilmesi amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe giriştiği, davalının süresinde itirazı üzerine takibin durduğu davacının iş bu davayı açarak itirazın iptalini talep ettiği, yine aynı acentelik ilişkisinin teminatı olarak dava dışı ... tarafından da başka bir taşınmaz üzerinde ipotek verildiği, bu taşınmazın paraya çevrilmesine ilişkin yapılan takipte asıl borçlu ve kefilin itirazı üzerine İstanbul ... Atm'nin ... esas sayılı dosyası üzerinden yargılamanın yürütüldüğü, bahse konu dosyada davacı ve davalıya ait ticari kayıtlar üzerinde gerekli inceleme yapılarak rapor alındığı, mahkememizce yaptırılacak olan incelemenin de aynı kapsamda olduğu dikkate alındığında tekrardan inceleme yapılmasının esasa etkili olmayacağı, düzenlenen raporların hükme esas alınabileceğine kanaat getirilmiş, tarafların ticari kayıtları üzerinde yapılan inceleme üzerinde düzenlenen raporlarda davalıya ait 2003-2008 yıllarına ait ticari defterlerin imha edilmiş olması sebebiyle incelenemediği, 2009 -2013 yıllarına ait dönemde ise işletme defteri tutulduğu aktif ve pasif tablosu olmadığından alacak borç durumunun tespit edilmediği, kapalı ekrana geçildikten sonra davacıya 63.438,93 TL ödeme yapıldığının tespit edildiği, davacı defterleri üzerinde yapılan incelemede davalının yapmış olduğu ödemelerin kayıtlarda yer aldığı yine sonradan yapılan 63.438,93 TL'lik ödemenin de kayıtlarda yer aldığı, davalının ticari defterlere göre takip tarihi itibarı ile 123.728,47 TL davacıya borçlu olduğunun tespit edildiği, şu hale göre davacının takipte haklı olduğu, her ne kadar 58.931,99 TL asıl alacak ve 27.609,23 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 86.541,22 TL üzerinden takip başlatılmış ise de emsal nitelikteki Yargıtay ... Hukuk Dairesi 07/03/2012 Tarih 2... E., 2012/3623 K. Sayılı ilamı ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 05/10/2009 tarih ... E. ... K. sayılı ilamı dikkate alındığında ipoteğin üst sınır ipoteği olduğu, 78.750 TL üst sınır belirlendiği, ipotekten kaynaklı sorumluluğun bu üst sınırı aşamayacağı, ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ve yanlarca kararlaştırılan diğer ferilerin, tarafların ipotek tesir edilirken rızaları ile tespit edilen miktarı aşmasının mümkün olmadığı dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu inkar tazminatının şartlarının oluştuğu anlaşılmakla ipotekle güvence altına alınan miktar üzerinden %20 oranında icra inkara hükmolunarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE, takibin 58.931,99 TL asıl alacağın 05/07/2011 tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen faiz oranı üzerinden işleyecek, 78.750,00 TL' yi aşmamak kaydı ile faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-İcra İflas Kanun'unun 67/2. maddesi uyarınca asıl alacak miktarının (78.750,00 TL) %20.'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Alınması gerekli harçtan peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye kalan 4.334,16 TL' nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacının yapmış olduğu harç posta müzekkere masrafı toplam 1.527,70 TL'nin kabul oranına göre hesaplanan 1.390,16 TL' nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine fazlaya ilişkin kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
5-Davacı yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'ne göre tespit olunan 9.012,50 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
6-Davalı yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT sine göre tespit olunan 2.180,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde temyiz yasa yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...
¸