T.C. İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARARIDIR
ESAS NO: 2016/301
KARAR NO: 2018/79
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/03/2016
KARAR TARİHİ: 23/01/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 07/08/2014 tarihinde "... Sözleşmesi" başlıklı sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında davalının temelde ifa etmesi gereken 3 temel hizmet bulunduğunu, ancak davalı tarafın delil tespiti raporunda saptandığı gibi hizmetlerin bazılarını hiç sağlamamışken bazılarını ise eksik olarak ifa ettiğini, kararlaştırılan işin ve sözleşmenin imzalanması ile 90 gün içinde teslim edilmesi gereken işin sürenin üzerinden uzun zaman geçmesine, davacı tarafından tüm ödemelerin yapılmasına ve bu süre içinde davalının mail ve ihtar yolu ile defalarca uyarılmasına karşın sözleşme konusu hizmetin halen ifa edilmediğini, davalının, davacının ticari faaliyetlerinde son derece önemli olan bu işi geciktirmesnin işin niteliği gereğince davacının maddi ve manevi olarak ciddi bir biçimde zarara uğramasına neden olduğunu, davalı aleyhine İstanbul ...ATM.nun ... D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti yapıldığını, düzenlenen ... tarihli raporda sözleşme kapsamında yapılması gereken 3 iş bakımından ayrı ayrı tespitlerde bulunulduğunu, aşamalardan biri olan ... E Ticaret Sitesinin eksik yapıldığını, ... Portalı ve Mobil Uygulamaların ise hiç yapılmadığını, keşide edilen ...Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtar doğrultusunda sözleşme fesih edildiğinden davacının ödemiş olduğu sözleşme bedelinin tahsili için İstanbul ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle öncelikle davacının dava sonunda haklı çıkması halinde ödemiş olduğu 105.000 TL + KDV bedelinin tahsilde zorluk çekmemesi için davalının üzerine kayıtlı bulunan taşınmazlara ve araçlara ihtiyati tedbir konulmasına, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20.den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin yasal şartlar oluşmadığından, tarafların sözleşmenin feshi, alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiği, vadesi gelmiş bir para borcunun varlığı yaklaşık olarak belirli olmadığından reddine karar verilmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin karşı tarafın onayını gerektiren hususlar dışında işlerini tamamladığını, hatta test amaçlı canlı kullanıma dahi geçtiğini, canlı kullanıma açılmış olan e-ticaret sitesi ve yönetim paneli bilgilerinin davacı şirket ile paylaşıldığını, davacı şirketin testleri sonucunda tespit etmiş olduğu sorunlar ve iyileştirme taleplerinin kendilerine mail üzerinden de aktarılmış olmasının aktif olarak e-ticaret sitesinin kullanıldığını gösterdiğini, davacı tarafça davalı şirketin yerine getirmediğini iddia ettiği yükümlülüklerin sözleşme konusu içerisinde yer almayan ve bu sebeple davalı şirketin ifa sorunluluğu dahi bulunmayan taleplerinden ibaret olduğunu, mobil uygulamalar ile ... portalinin tamamlanmış olup kullanıma açılabilecek durumda olduğunu, davalı şirketin ifa yükümlülüğü olmamasına karşın 3.şahıs firmadan hizmet alarak davacı tarafın sözleşme dışı taleplerinin ifası için 53.100 TL yükümlülük altına girdiğini, 31.000 TL.lik kısmının da ödendiğini, karşı tarafça gönderilen ...noterliğinin ihtarnamesinden sonra da tarafların e-mail yazışmaları ile mutabakatına göre davalı şirketin bu konudaki çalışmalarını sürdürdüğünü, davacı tarafın ilave işler nedeniyle ödeme yapmamak için bu şekilde bir yola başvurduğunu, sözleşmedeki işin tamamlanması için öngörülen 90 günlük süre içerisinde web sitesinin hazırlandığını, ancak davacının sözleşme dışı istekleri nedeniyle sürecin uzadığını, delil tespitine ilişkin bilirkişi raporu tek taraflı olup HMK.ya aykırı olması nedeniyle delil niteliğine haiz olmadığını, sözleşmede belirtildiği üzere sözleşmeye dayanan hizmetin davalı şirket tarafından tam anlamıyla sunulabilmesinin davacı şirketin, malzemeyi eksiksiz ve kusursuz şekilde teslim etmesine bağlı olduğundan bu edimini yerine getirmeyen davacı tarafından ileri sürülen taleplerin haksız ve maddi dayanaktan yoksun olduğunu, icra takibi ve dava tarihi itibarı ile feshedilmiş bir sözleşme olmadığını, davalı şirkete sözleşmenin feshine ilişkin bir bildirim ya da ihtarname ulaşmadığını, bu nedenlerle davanın reddine, takip tutarının %20.sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası getirtilerek incelendiğinde, talep edenin ..., karşı tarafın ..., talebin 09/11/2015 tarihinde açılan delil tespiti talebi olduğu, 11/11/2015 tarihinde tespit isteminin kabulü ile keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, düzenlenen 07/12/2015 tarihli raporda; ... E-ticaret sitesinin eksik yapıldığı, ... portalı ve mobil uygulamaların ise hiç yapılmadıkları belirtilmiştir.
Dosya bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 20/04/2017 tarihli raporda; internet sitesine ait görüntüler ve hazırlanan kaynak kodlar incelendiğinde, internet sitesinin %90 oranında tamamlandığı, kalan bölümlerin online satış için hazırlanan bölümlerden oluştuğu, davalı tarafça yapılabilecek tüm bölümlerin tamamlandığı, devam eden bölümlerin tamamlanması için davacıdan bilgi alınması gerektiği, taraflar arasında imzasız olarak elektronik ortamda tutulmuş görsellerle desteklenmiş toplantı notları incelendiğinde e-posta yazışmalarıyla örtüştüğü ve geliştirmelerin toplantı notlarına göre yönlendirildiği, sözleşme kapsamında yazılımın teslim süresinin 90 gün olduğu, takip eden 10 gün süresince yazılımın test işlemlerinin tamamlanacağı konularında anlaşma sağlandığı, hizmet sözleşmesinin 11.maddesinde"işbu sözleşmenin hükümlerinde ve sözleşme konusu olan her türlü hizmetin ifa şeklinde yapılacak her türlü değişiklik, taraflarca imzalanmış yazılı belgeler ile yapılabilir" denilerek ek değişiklik taleplerinin karşılıklı olarak yazılı imza altına alınması gerektiğinin bildirildiği, 07/08/2014 tarihli, 90 gün süreli sözleşmenin sürecinin tamamlanması sonrasında tarafların karşılıklı e-posta yazışmalarıyla internet sitesinin geliştirilmesi için karşılıklı görüşme içerisinde olduğu, ... tarihli ihtarname ile davalı tarafın uyarıldığı fakat ihtarname içerisinde sözleşmenin feshinin yapılmadığı, tarafların yazışmalarıyla davalı tarafın yazılım geliştirmeye devam ettiği ve davacı tarafın site tasarımı konusunda geri bildirimde, görüş, öneri, isteklerde bulunduğu, karşılıklı iyi niyet çerçevesinde süren e-posta görüşmelerinin ve gerçekleştirildiği iddia olunan toplantıların yazılı hale getirilmediği, anlaşmazlık sonrasında 01/02/2016 tarihli icra takibi başlatılmasıyla sözleşmenin fesih edildiği, davalı tarafın sözleşme kapsamında teslim ettiğini iddia ettiği yazılım projesinin geliştirilme safhalarında teslime dair her hangi bir tutanak tutmadığı, davalı işyerinde yapılan inceleme sırasında sunulan yazılım incelendiğinde davalı tarafından yapılacak işlemlerin tamamlanmış olduğu anlaşılmış olsa da bu tamamlamanın davacıya hizmet sözleşmesi kapsamında zamanında teslim sayılamayacağı, e-posta yazışmalarıyla yapılan geliştirmelerin asıl yazılımın devam sürecinde yapılan çalışmalar olup
olmadığının ya da ek yazılım geliştirme süreci ile alakalı çalışmalar olup olmadığının yazılı bir mutabakatta olmaması göz önüne alındığında kesin olarak tespit edilemeyeceği, her ne kadar davacı tarafça davalıya tüm bilgilerin verildiğine ilişkin yazılı bir belgeye rastlanmamışsa da, maillerden davalı tarafın dosyaya konu anlaşmazlık konusunda kusurlu olabileceği, ayrıca TTK.nun 23/c maddesi gereği söz konusu üründeki ayıbın davacı tarafından süresi içinde muayene edilip davalıya bu süre içinde bildirim yapıldığı konusunda yazılı bir belge olmamakla birlikte sözleşmeye konu bilgilerin ve ürünün teslim tarihlerinin yazılı belgeye dayanmaması nedeniyle somut olayda uygulanıp uygulanmayacağının takdirinin mahkemeye ait olduğu, sözleşmenin 8.1 maddesinde"... ...'un sözleşmede belirtilen taahhütlerini tam ve/veya gereği gibi ifa etmediği mahkeme kararı ile tespiti ve kararı doğrultusunda ..., sözleşmeyi derhal feshetme hakkına sahiptir. ..., bu taktirde ...'in ödemiş olduğu, tüm ücretleri ...'e derhal geri ödemekle yükümlü olduğu gibi, bu sebepler dolayısı ile meydana gelen manevi ve maddi zararlarını talep hakları mahfuz kalacaktır." hükmü getirildiği, İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ... D.iş dosyası ile yapılan tespitin davalı nezdinde yapılmamış olması ve sunulan bilirkişi raporununda davalıya tebliğ edilmemesi nedeniyle madde ruhuna uygun bir mahkeme kararından bahsetmenin hukuken mümkün olmadığı, sözleşme gereği işin süresinde bitirilmediği kanaatine varılırsa davacının davalı hakkında yapmış olduğu icra takibine yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, davacı şirket tarafından ...Noterliği aracılığıyla gönderilen ihtarnameye ait tebliğ şerhi bulunmadığı görülmekle beraber davacı tarafından tebliğ şerhinin sunulması halinde, tebliğ tarihine 15 gün eklenmesi suretiyle belirlenen tarihte davalı şirketin temerrüde düşeceği, söz konusu tarih itibarı ile asıl alacağa ticari avans faizi işletilebileceği, tebliğ şerhinin sunulmaması halinde ise takip tarihi ile temerrüde düşüleceğinden takip tarihi itibarı ile ticari avans faizi işletilebileceği, icra inkar ve kötü niyet tazminatı hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ olunmuş, sunulan itiraz dilekçeleri kapsamında dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilerek ek rapor tanzimi istenmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 22/09/2017 tarihli ek raporda; sözleşmenin 6.3 ve 6.4 maddelerindeki "uygulamaların tesliminden sonraki döneme ait ilave uygulama geliştirme, revizyon, mevcut uygulamanın bakım ve destek hizmetini kapsamamaktadır. 6.4 ...'in ihtiyaç duyması halinde 6.3'te tanımlanan ve/veya farklı ihtiyaçları ayrıca projelendirir." şeklindeki sözleşme hükümleri dikkate alındığında iddia edilen ek çalışmalar için yeni bir sözleşme imzalanması gerekirken şifai anlaşma yoluna gidildiği, taraflar arasındaki e-posta yazışmaları incelendiğinde, karşılıklı taleplerle değişiklikler yapılmış olduğu anlaşılsa da bu değişikliklerin imzalanan sözleşme kapsamında eksikler olup olmadığı, ek geliştirmeler olup olmadığı hakkında kesin olarak tespit yapılamayacağı, taraflar arasında imzalanmış sözleşmede açıkça belirtilmesine rağmen geliştirmelerin yeni sözleşme yapılmadan hazırlanmış olmasının 07/08/2014 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında eksiklikler olduğu kanaatini uyandırdığı, ancak sözleşme serbestisi ilkesi gereğince taraflar arasında yazılı olmayan sözleşmelerin geçersiz olduğunun söylenemeyeceği, davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığı, TTK.23/c maddesine göre malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, TBK.nun 223.maddesinin 2.fıkrası uyulanır hükmü getirildiği, TBK.223(Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu geerktiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa hemen satıcıya bildirilmedir, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır) hükmüne uygun olarak hemen ihbarda bulunması gerekmesine rağmen süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, ayrıca TTK.nun 25/3 maddesi gereği söz konusu üründeki ayıbın davacı tarafından süresi içinde muayene edilip davalıya bu süre içinde bildirim yapıldığı konusunda yazılı bir belge olmamakla birlikte sözleşmeye konu bilgilerin ve ürünün teslim tarihlerinin yazılı belgeye dayanmaması nedeniyle somut olayda uygulanıp
uygulanamayacağının takdirinin mahkemeye ait olduğu, teknik bilirkişi incelemesi sırasında sunulan yazılımın davalı tarafların yapılacak işlemlerin tamamlanmış olduğu anlaşılmış olduğu tespitine göre bunun aksine işin süresi içinde tamamlanabilmesi için tüm belgelerin davalıya sunulduğunun ispat yükünün davacı üzerinde olup, dosyaya bu yönde bir delil sunulmamış olması nedeniyle artık süresinde tamamlanmamış bir teslimden bahsetmenin mümkün olmadığı, yine yapılan incelemedeki maillerden ek yazılım olduğu hususu mevcut sözleşmeye göre anlaşıldığından artık tacirler arasında yazılı bir sözleşme bulunmaması nedeniyle sözleşmenin geçersizliğinden bahsetmenin hukuken mümkün olmadığı, sonuç olarak e-posta iletişimlerinin kesildiği 13/10/2015 tarihinden sonra herhangi bir ayıp ihbarının sunulmadığı anlaşıldığından, davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı, ancak davacının sözleşmeden doğan ediminin %90.ının tamamlaması nedeniyle sözleşme bedelinin %90.ını hak etmiş olduğu, tamamlanmış iş oranının ek yazılım talepleri değilde asıl sözleşmeye ilişkin olduğu kanaatine varılırsa; davacının davalıdan alacaklı olduğu miktarın 12.390 TL olduğu, yapılan çalışmaların ek çalışmalar olarak nitelendirilmesi durumunda, teknik inceleme neticesinde web sitesinde yapıldığı iddia edilen ek çalışmaların tamamının 26-32 gün içerisinde tamamlanabilecek işlemler olduğu tespitine göre davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.
Dava eser sözleşmesi kapsamında kararlaştırılan edimin sözleşme uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle sözleşmenin feshi ile yapılan ödemenin istirdaden iadesi amacıyla yapılan takibe vaki itirazın İİK.'nın 67. Maddesi kapsamında iptali istemine ilişkindir.
Anılan maddede "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. "hükümlerine amirdir.
İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ... takip sayılı dosyasının taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu icra takibi olduğu, borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, taraflar arasında imzalanan sözleşme, alınan bilirkişi kök ve ek raporları ile birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 07/08/2014 tarihinde "... Sözleşmesi" başlıklı sözleşme imzalandığı, sözleşme kapsamında yazılımın teslim süresinin 90 gün olduğu, takip eden 10 gün süresince yazılımın test işlemlerinin tamamlanacağı konularında taraflar arasında anlaşma sağlandığı, her ne kadar davacı davalının İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası üzerinden yapılan tespit keşfi ve sunulan raporlar da dikkate alındığında edimini yerine getirmediğinden bahisle yapmış olduğu ödemenin iadesi istemiyle yaptığı takibe davalının itirazının iptalini talep etmiş ise de dosyaya sunulan bilirkişi raporları ve sözleşme hükümleri dikkate alındığında davalıya yüklenen edimin sözleşmede tam olarak belirlenmediği sözleşme hükümlerine göre uygulamaların tesliminden sonraki döneme ait ilave uygulama geliştirme, revizyon, mevcut uygulamanın bakım ve destek hizmetini kapsamadığı, ihtiyaç duyması halinde tanımlanan ve/veya farklı ihtiyaçları ayrıca projelendirileceğinin kararlaştırıldığı, ancak tarafların ek çalışmalar için yeni bir sözleşme imzalanması gerekirken şifai anlaşma yoluyla çalışmaya devam ettikleri, taraflar arasındaki e-posta yazışmaları incelendiğinde, karşılıklı taleplerle değişiklikler yapılmış olduğu anlaşılsa da bu değişikliklerin imzalanan sözleşme kapsamında eksikler olup olmadığı, ek geliştirmeler olup olmadığı hakkında kesin olarak tespitin yapılamadığı, taraflar arasında imzalanmış sözleşmede açıkça belirtilmesine rağmen geliştirmelerin yeni sözleşme yapılmadan hazırlanmış olmasının 07/08/2014 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında eksiklikler olduğunun kabulünün gerektiği, bu kabule göre davalının bilirkişi raporuna göre sözleşmeden doğan ediminin %90.ının tamamlaması nedeniyle sözleşme bedelinin %90.ını hak etmiş olduğu, davacının eksik kalan kısım yönünden davalıdan alacaklı olduğu miktarın 12.390 TL olduğu anlaşılmakla
İtirazın bu miktar üzerinden kısmen iptaline, takibin belirlenen asıl alacağın takip tarihinden itibaren (takip öncesi usulünce yapılmış temerrüt ihtarı bulunmadığından) işleyecek değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin ve yasal şartları oluşmadığı anlaşılan (alacağın likit olmadığı yargılamayı gerektirdiği anlaşıldığından) inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM: Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE, takibin 12.390,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Yasal şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Alınması gerekli 846,37 TL harcın mahsubu ile fazla yatırılan 807,25 TL harcın kararın kesinleşmesini müteakip istek halinde sahibi davacıya iadesine,
3-Davacının yapmış olduğu harç posta müzekkere masrafı toplam 2.797,87 TL'nin kabul oranına göre hesaplanan 253,18 TL' nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine fazlaya ilişkin kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
4-Davalının yapmış olduğu harç posta müzekkere masrafı toplam 50 TL'nin kabul oranına göre hesaplanan 45,50 TL' nin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine fazlaya ilişkin kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
5-Davacı yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'ne göre tespit olunan 2.180 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
6-Davalı yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT göre tespit olunan 12.712,19 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve temyiz harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...
¸