T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2016/837 Esas
KARAR NO:2021/22
DAVA:Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:15/08/2016
BİRLEŞEN .... ATM.'NİN ... E. SAYILI DOSYASI
DAVA:Alacak (Cari Hesap Veya Ticari Kredi Sözl. Kaynaklı)
DAVA TARİHİ:18/09/2017
KARAR TARİHİ:14/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: (Asıl Dava Yönünden)
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı yüklenicinin müvekkili ile arasında akdedilen 06/07/2015 tarihli sözleşmeyle dava dışı anayüklenici ... A.Ş tarafından eksik bırakılan ... ... projesi havuz tadilat işlerini sözleşme koşullarında KDV. dahil 112.923,78 TL bedel karşılığında en geç 25/07/2015 tarihinde tamamlamayı kabul ve taahhüt ettiğini, sözleşmede dava dışı ana yüklenici tarafından tamamlanan işlerden çıkacak kusur ve ayıpların değiştirilmesi ve teslim sonrası hizmetlerin de bedele dâhil olduğunun taraflarca kararlaştırıldığını, bunun haricinde yüzme havuzu imalatında kullanılacak seramik ve fayansların sözleşme bedeli dışında iş sahibi müvekkili tarafından ayrıca tedarik edildiğini, davalı yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği edimi gereği gibi ifa etmediğini ve yapılan kontrollerde yüzme havuzunun muhtelif yerlerinde mütemadiyen su sızıntısı ve çatlaklara rastlanması sebebiyle kusurlu bulunarak imalatın teslim alınmadığını, davalı yüklenicinin kusurları gidermeye yönelik çalışmalar yapmış ise de edimi gereği gibi ifa edemediğini, bunun üzerine davalı yükleniciye yüzme havuzundaki su sızıntılarının giderilmesi için 3 günlük mühlet verildiğini, aksi takdirde işin 3. Kişilere tamamlattırılacağının bildirildiği, eksiklik giderilmediğinden yine .... Noterliği’nin 15/01/2016 tarihli ihtarnamesinin gönderildiğini, müvekkili tarafından uğranılan zararın giderilmesi için davalı yükleniciye .... Noterliği’nin 11/05/2016 tarihli ... sayılı ihtarname keşide edildiğini ve uğranılan 52.126,00-TL zararın tazmininin istendiğini, gönderilen ihtarnameye davalı yüklenici tarafından Bornova 2. Noterliği’nin 13/05/2016 tarihli ihtarname ile cevap vererek zararın karşılanmayacağının bildirildiğini, izah olunan nedenlerle davanın kabulü ile fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 24.906,00-TL tazminatın avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalı arasında ...’da bulunan ... Optimus Projesinde daha önce yapımını ... A.Ş. tarafından üstlenilmiş ve eksik bırakılan yüzme havuzu işinde eksikliklerin giderilmesi yalıtımın sağlanmasına ilişkin olarak eser sözleşmesi akdedildiğini, 06/07/2015 tarihli sözleşmede müvekkili tarafından yapılacak işler ‘Denge Tankı’ ve ‘Yüzme Havuzu’ şeklinde ikiye ayrıldığını, müvekkilinin kararlaştırılan her iki işi de bitirdiğini ancak işlerin bitirilmesine rağmen denge tankına ilişkin olarak hakediş yapılarak davalıdan ödeme alındığını fakat yüzme havuzuna ilişkin işlerin tamamı yapılmasına karşın sızıntı ortadan kalkmadığını, bunun üzerine müvekkil ile davalı şirket yetkilisi arasında görüşme yapıldığını ve havuzdaki sızıntının giderilmesinin tamiratla mümkün olmadığı konusunda fikir birliğine varılarak havuzun yıkılarak tekrar yapılması konusunda anlaşmaya varıldığını, müvekkilin havuzun yıkımı ve yeniden yapılması konusunda şantiyeye bir ekip gönderdiğini ancak bu işin başka bir yükleniciye verildiğini ve havuzun yıkım işine başlanmış olduğunun görüldüğünü, müvekkilinin yüzme havuzunda meydana gelen sızıntıları gideremediği için yapmış olduğu işlemlerin tamamından dolayı bir fatura kesmediğini ve sadece sözleşmede belirtilen ‘Beton yüzeylerde tamir harcı uygulaması’ işi için fatura kestiğini, bu işin ayıplı olmayıp halen yıkılıp yeniden yapılan havuzda da davacı tarafından aynen kullanılmaya devam edildiğini, bu durumun tamamının yapılacak bilirkişi incelemesi ile de ortaya çıkabileceğini, denge tankı ve yüzme havuzu işlerinin yapımı aşamasında ilgili garajın şantiyesinde çökme işlerine ilişkin olarak da sözleşme dışı olarak müvekkil şirket tarafından bir takım izolasyon ve tadilat işlerinin de yapıldığını, bu işlere ilişkin 22.030,60 TL bedelli işçilik ve 3.009,00 TL bedelli malzeme faturasının düzenlendiği, söz konusu malzemelerin de eksiksiz olarak teslim edildiğini ve bu iş için kullanıldığını, müvekkiline verilen işin denge tankı, otoparkta meydana gelen ve müvekkil işlerinden kaynaklanmayan imalat hatası olan çatlakların giderilmesi ve havuzda oluşan sızıntıların giderilmesi işi olduğunu, müvekkilinin bu işlerini eksiksiz olarak davacıya teslim ettiğini, açıklanan sebeplerden dolayı mesnetsiz olarak müvekkili şirkete açılan davanın reddini, masrafların ve vekalet ücretlerinin karşı tarafa yüklenmesi talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında eser sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre müvekkilinin 'Denge Tankı' ve 'Yüzme Havuzu' işlerini yaptığını, denge tankı için hak ediş ve davalıdan ödeme alındığını, ancak yüzme havuzuna ilişkin sızıntı ortadan kalkmadığı için ödeme almadıklarını, davalı ile yüzme havuzunun yıkılarak yeniden yapılmasına karar verildiğini, ancak yıkım işini davalının başka yükleniciye verdiğini, müvekkilinin yüzme havuzundaki sızıntıları gidermediğinden yaptığı işlemlerden dolayı fatura kesmemiş olduğunu sadece sözleşmede belirtilen Beton yüzeylerde tamir harcı için fatura kestiğini, davalı tarafından .... Noterliği'nin 11/05/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname keşide edilerek havuzun yeniden yapılması ve zararın karşılanmasının istendiğini, müvekkiline yüklenmek istenen zararın dava dışı ... Çelik İnş. A.Ş. tarafından imal edilmiş havuzdan kaynaklandığını, davalının İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/837 E. sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine dava açtığını, Bornova 2. Noterliği'nin 13/05/2016 tarih ve 11883 yevmiye nolu ihtarnamesi ile talep edilen bedelin ödenmeyeceğinin davalıya ihtar edildiğini, İstanbul 31. İcra Müdürlüğü'nün 2016/23341 E. sayılı dosyasına gönderilerek takibe devam edildiğini ve yine davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, işbu alacak davasının açıldığını, davalı ile akdedilen başka bir sözleşme gereği müvekkili tarafından bir takım izolasyon ve tadilat işleri yapıldığı, yapılan bu işlere karşılık 31/12/2015 tarihli 22.030,60 TL işçilik bedeli ve 31/12/2015 tarihli 3.009,00 TL malzeme faturasının kesildiğini ancak davalının bu fatura bedellerini de ödemediğini, bu ödemelerin denge tankı yapım işine isabet eden bedeller olduğunu, müvekkili şirket ile davalı arasında iki istisna sözleşmesi olduğunu, davalı şirketçe ilk istisna akdinden kaynaklı olarak bir kısım ödeme alındığını beyanla, yapılan işlerden dolayı 48.410,67 TL alacaklarının takip tarihinden itibaren işleyecek reoskont faizi ile davalıdan tahsiline, işbu dosyanın İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/837 E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacıya karşı uğradığı zararların tahsili için İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/837 E. sayılı dosyası ile dava açtıklarını, davacının sözleşme gereği üstlendiği eseri taahhüt ettiği şekilde yerine getirmediğini, davacının kendisinden önceki taşeronu suçlamasının sözleşmeye uygun düşmeyen ve kanuni sorumluluğunu bertaraf etmeyen bir savunma olduğunu, izolasyon probleminin kendisinden önceki taşerondan kaynaklanmadığını, sözleşme gereği davacının tamamlanacak işlerden çıkacak kusur ve ayıplardan da sorumlu olduğunu, teslime hazır hale getirilmemiş bir eser olduğundan alacak isteminin hukuka aykırı olduğunu beyanla işbu davanın İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/837 E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
ÇEKİŞMELİ VAKIALAR HAKKINDA TOPLANAN DELİLLER :
(1)Taraflara usulüne uygun olarak tebligatlar yapılmış olup; davacı vekili tarafından sunulan 26/08/2016 tarihli delil listesi ekinde dava konusu sözleşme suretleri ve ihtarname, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası Mahkememiz dosyası arasına alınmıştır.
(2)Tarafların iddia ve savunmaları, dosyada toplanan deliller nazara alınarak rapor tanzim edilmesi için dosyanın ... Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiği, inşaat mühendisi bilirkişi ... ve mali müşavir ...'a tevdii edilen dosyada tanzim olunan 06/07/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı ... ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş.'nin 2015 yılı inceleme dönemlerinde e-defter tuttuğunu ve Temmuz - Ekim - Kasım - Aralık 2015 dönemlerine ait tutulan yevmiye defteri ve defter-i kebirin e-defter beratlarının incelenmesi sonucu oluşturma tarihlerinin yasal süresi içinde yapıldığı görüldüğünü, ... ... .. A.Ş. adına 2015 yılında düzenlenen faturalara ait yevmiye kayıtlarının incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucu 14/11/2015 - 31/12/2015 tarihleri arasında 3 adet ve KDV. dahil 67.915,14-TL tutarında fatura düzenlenmiş olmakla davacı yevmiye defterindeki mahsup fişler incelendiğinde 14/11/2015 tarihli faturanın 36.335,20-TL tutarın kabulü yapılmış inşaat işleri tamamlama giderleri hesabının borcuna, 6.540,34-TL tutarındaki KDV'nin 191.01.001 KDV %18 hesabının borcuna ve karşılığında 42.875,54.-TL toplam tutarının .... Ltd. Şti.'nin alacağına işlendiğini, 31/12/2015 tarihli ... nolu faturanın 2.550,00 TL tutarın teslim sonrası gider ve zarar hesabı borcuna, 3.009,00 TL tutarın .... Ltd. Şti.'nin alacağına işlendiği, 31/12/2015 tarihli ... nolu faturanın 18.670,00 TL tutarın teslim sonrası gider ve zarar hesabı borcuna, 3.660,60 TL tutarın .... Ltd. Şti.'nin alacağına işlendiğinin görüldüğünü, davacı yan ile davalı arasındaki ticari ilişkiye istinaden davacının resmi defter ve kayıtları baz alındığında ve davacıya ait 2015 dönemine ait mahsup fişlere göre oluşturulan muavin defteri incelendiğinde 31/07/2015 tarihinde Temmuz Ayı Damga Vergisi Tahakkuku açıklamasıyla sözleşme damga vergisinin 907,22-TL tutarında borç kaydı yapılarak işlendiğini, 31/10/2015 tarihinde Ekim 2015 Damga Vergisi Tahakkuk kaydı açıklamasıyla sözleşme damga vergisinin 176,99-TL tutarında borç kaydı yapılarak işlendiğini, 14/11/2015 tarihinde nakit teminat kesintisi açıklamasıyla 2.180,11-TL tutarında borç kaydı yapılarak işlendiğini, 26/11/2015 tarihinde ... nolu ft.ya mh. ödeme açıklamasıyla yapılan ödemenin 39.611,22-TL tutarında borç kaydı yapılarak işlendiğini, 31/12/2015 tarihinde Nakit teminat kesintisi açıklamasıyla 1.120,20-TL tutarında borç kaydı yapılarak işlendiğini, karşılığında davalı tarafça düzenlenen 3 adet fatura tutan olan toplam 67.915,14-TL'nin alacak kaydedildiğini, 23.919,40-TL alacak bakiyesi verdiğini yani davalının davacıdan 23.919,40-TL alacaklı olduğu görüldüğünü, davacı şirkete ait 11/2015 ve 12/2015 dönemlerine ait bilanço esasına göre defter tutan mükelleflerin mal ve hizmet alışlarına ilişkin bildirim (FormBA)'in incelenmesi sonucu 11/2015 dönemi BA Bildirimi ile .... Ltd. Şti. 1 Ad Belge, 36.335,00.-TL tutarlı 12/2015 dönemi BA Bildirimi ile .... Şti. 2 Ad Belge, 21,220,00.-TL tutarlı, davacı tarafından anılan dönemlere ait fatura bilgilerinin ilgili dönemlerinde kanuni süresi içinde bağlı bulunduğu Vergi Dairesine bildirildiği görüldüğünü, Davalı şirket tarafından ibraz edilen 2015 ve 2016 yılları resmi defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde davalı şirket tarafından sunulan 2015 ve 2016 yıllarına ait defterlerinin kanuni süresi içinde açılış - kapanış tasdiklerinin yapıldığını, ... ... .. A.Ş. adına 2015 yılında düzenlenen fatura incelenmesi ve değerlendirilmesi sonrası 14/11/2015 - 31/12/2015 tarihleri arasında 3 adet ve KDV. dahil 67,915,14-TL tutarında fatura düzenlendiğini, uygulama gelirleri hesabının alacağına 6.540,34-TL tutarındaki KDV.'nin %18 satış hesabının alacağına ve karşılığında 42.875,54-TL toplam tutarın da ... ... A.Ş. hesabının borcuna işlendiği görüldüğünü, 31/12/2015 tarihli A-... no'lu fatura incelendiğinde 3.009,00-TL toplam tutarın da borcuna işlendiği görüldüğünü, 31/12/2015 tarihli ... no'lu fatura incelendiğinde 22.030,60-TL toplam tutarın borcuna işlendiği görüldüğünü, ... ... .. A.Ş. adına 2016 yılında düzenlenen faturaların incelenmesi sonucu 30/04/2016 tarihli 1 adet ve KDV. dahil 23.194,08 TL bedelli fatura düzenlendiğini ve davacıyla davalı arasındaki ticari ilişkiye istinaden davalının defter ve kayıtları baz alındığında 31/07/2015 tarihinde Sözleşme Damga Vergisi Tahakkuku açıklamasıyla sözleşme damga vergisinin 907,22-TL tutarında alacak kaydı yapılarak işlendiğini, 14/11/2015 tarihinde 1 no'lu hak ediş teminat kesintisi açıklamasıyla 2.180,11-TL tutarında alacak kaydı yapılarak işlendiğini, 26/11/2015 tarihinde ... Hs. EFT'niz açıklamasıyla yapılan ödemenin 39.611,22-TL tutarında alacak kaydı yapılarak işlendiğini ve karşılığında davacı tarafa düzenlenen 3 adet fatura tutarı olan toplam 67.915,14-TL'nin borç kaydedildiğini, 25.216,59-TL borç bakiyesi verdiği yani davacının davalıya 25.216,59-TL borçlu olduğu görüldüğünü belirtmişlerdir. Taraflar arasındaki 31/12/2015 tarihli bakiye farkının 25.216,59-TL tutarında davacının 31/12/2015 tarihi itibariyle borçlu olduğunu, 23.919,40.-TL tutarında davalının 31/12/2015 tarihi itibariyle alacaklı olduğu 1.297,19.-TL taraflar arasındaki 31/12/2015 tarihli bakiye farkının bulunduğunu, 31/10/2015 tarihli Ekim 2015 176,99-TL tutarındaki borç kaydı ile 31/12/2015 tarihli 1.120,20-TL tutarındaki borç kaydının davalı defterlerine hiç işlenmediğini, farkın sebebinin ise damga vergisi tahakkuk kaydı ile ... nolu faturanın teminat kesintisinin işlenmemesinden kaynaklandığını, taraflar arasındaki 30/04/2016 tarihli bakiye farkının 2016 yılına ait fatura ve kayıt olmadığından 2016 yılına ait defter ve belgeler davacı şirket tarafından sunulmadığından davacı tarafından 31/12/2015 borç bakiyesinin 23.919,40-TL olduğunu, 25.216,59-TL tutarında davacının 31/12/2015 tarihi itibariyle borçlu olduğu 23.194,08.-TL tutarındaki davalının davacıya 30/04/2016 tarihinde düzenlediği fatura tutarı 48.410,67-TL tutarında davacının 30/04/2016 tarihi itibariyle borçlu olduğunu, 23.919,40-TL tutarında davalının 31/12/2015 tarihi itibariyle alacaklı olduğu 24.491,27-TL taraflar arasındaki bakiye farkın 1.297,19-TL taraflar arasındaki 31/12/2015 tarihli bakiye farkın 23.194.08.-TL tutarında davalının davacıya 30/04/2016 tarihinde düzenlediği fatura tutarının 24.491,27-TL taraflar arasındaki 30/04/2016 tarihli bakiye farkın bulunduğunu, davacıyla davalı yüklenici arasındaki 06/07/2015 tarihli ''eksik bırakılan yüzme havuzu tadilatı işlerinin tamamlanması'' konusunda sözleşme yaptıkları, davalı yüklenici tarafından kusurlu yapıldığı iddia olunan havuz işine ait davacı tarafından dosyaya sunulan ve dava dışı 3. kişilere yaptırdığını iddia ettiği imalatlara ilişkin olarak düzenlenen sözleşmeler, iş ve malzeme faturaları yerine uygulanmak suretiyle işin yapıldığı 2016 yılı itibariyle yerel serbest piyasa rayicine göre havuzun kusurlu işlemlerinin giderim bedelinin 138.915,58.-TL olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.
(3)Bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup, tarafların beyan ve itirazlarının değerlendirilmesi dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdii edilerek 07/10/2019 tarihinde tanzim olunan bilirkişi ek raporunda özetle; 2017/837 E. sayılı dosyada davalı yüklenici tarafından kusurlu yapıldığı iddia olunan havuz işine ait davacı tarafından dosyaya sunulan ve dava dışı 3. kişilere yaptırdığını iddia ettiği imalatlara ilişkin olarak düzenlenen sözleşmeler, iş ve malzeme faturaları yerine uygulanmak süratiyle işin yapıldığı 2016 yılı itibariyle yerel serbest piyasa rayicine göre havuzun kusurlu işlerinin giderim bedelinin 138.915,58-TL olduğunu, ... E. sayılı birleşen dosyada taraflar arasında düzenlenen 06/07/2015 tarihli sözleşme kapsamında iş kalemi ve Beton yüzeylerde tamir harcı uygulaması işinde yapılan havuzda aynen kullanılmış olduğundan iş bedelinin 23.194,08 TL olduğu, yine dosya kapsamında davacının talep ettiği 2 adet iş kaleminin otopark işine ait olduğu ve sözleşme kapsamında iş olmadığı, sözleşme dışı fazladan iş olduğu davacı tarafından sunulan (22.030,60 TL ve 3.009,00 TL) toplam 25.039,60 TL bedelli faturaların işin yapım yılı 2015 tarihinde yerel serbest piyasa rayiçlerine uygun olduğu, davacı yüklenici tarafından sözleşme kapsamında ve sözleşme dışı fazladan yapılan işlerin bedelinin 23.194,08 TL VE 25.039,60 TL= 48.233,68.-TL olduğunu, 2017/837 E. sayılı dosyanın davacısı ... .. A.Ş.'nin takas mahsup istemi göz önüne alınarak yapılan hesaplamada (138.915,58.-TL - 48.233,68.-TL) ... .. A.Ş.'nin 90.681,90-TL alacaklı olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Asıl dava, eser sözleşmesi kapsamında yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği edimi gereği gibi ifa edilip edilmediği ve alacağın tahsili talebine ilişkin olup, birleşen davanın ise alacak talebine ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Yapılan yargılama, asıl dava ve birleşen davada tarafların iddiaları ve beyanları, ibraz edilen deliller, tanzim olunan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında akdedilen 06/07/2015 tarihli sözleşmesi incelendiğinde sözleşmenin konusunun; işverenin iş yerinde daha önce işin yapımını üstlenmiş olan ana yüklenici ... A.Ş tarafından eksik bırakılan yüzme havuzu tadilatı işlerinin yüklenici tarafından tamamlanması işi olduğu, yüklenicinin daha önce işin yapımını üstlenen ... A.Ş 'nin taşeron sıfatıyla tamamladığı işlerde çıkabilecek kusur, ayıp, eksikliğin bakım, onarım, değiştirme ve yenilenmesi hususlarında da işverenin talimatlarına uygun olarak hareket edeceği düzenlenmiş, sözleşmenin 3. Maddesinde işin miktarı, sözleşme birim fiyatı, hakediş yapılması ve ödeme kısmı düzenlenmiş KDV dahil işin 112.923,78 TL olarak belirtilmiştir. Asıl dava yönünden davacı, işin yapımını üstlenen davalı yüklenicinin havuz işinin yapımında oluşan ayıpların giderilmediğinden zarara uğranıldığından bahisle eldeki davayı açmıştır. Davalı tarafa gönderilen .... Noterliği'nin 15/06/2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek yüzme havuzu işindeki su kaçaklarının tamir ve tadil edilmesi için 3 günlük sürede işe başlanılması gerektiğini aksi halde işin üçüncü şahıslara yaptırılacağını ve ödenecek tüm bedellerin sözleşme hükümleriyle cezalarıyla birlikte teminattan kesileceğini ihtar etmiş, yine .... Noterliği'nin 11/05/2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işin üçüncü kişilere yaptırılmak zorunda kalındığını, havuz seramik kırımı, havuz içi tesisat boruları yenilendiği, seramik alımı, izolasyon vs nedeniyle 165.049,00 TL harcama yapıldığını, harcama tutarının a)da kayıtlı sözleşme bedelinden düşürüldüğünde 52.126,00 TL kalan zararın ödenmesi talepli ihtarname gönderilmiştir. Asıl dosya davacısının davada iddia ettiği talepler ve dosya kapsamına göre alınan bilirkişi raporunda havuzun dava dışı yüklenicilere yaptırıldığı yerinde yapılan inceleme ile tespit edilmiş ve işin yapıldığı 2016 yılı itibariyle serbest piyasa koşullarına göre bedelin 138.915,58 TL olduğu belirtilmiştir. Taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerine göre yapılacak iş daha önce dava dışı firma tarafından eksik bırakılan havuz tadilat işlemlerinin tamamlanmasına yöneliktir. Davalı yüklenicinin hangi işleri yapacağı yine sözleşmenin 3. Maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Davalı ile yapılan sözleşme havuzun yeniden yapılmasına yönelik değildir. TBK 475. Maddesinde iş sahibinin seçimlik haklarının neler olabileceği düzenlenmiştir. Buna göre eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
" 1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz. "
Somut olayda davacı, dava dışı ... A.Ş tarafından ayıplı olan eserin tadilatı için davalı ile sözleşme yapmış olup, yeniden onarımı mümkün olmadığından davalıdan sonra başka yüklenici üçüncü kişiye yaptırmış olduğu yeniden yapım işinden doğan zararlarını davalı taraftan talep edemez. Bu madde hükümlerine dayanarak seçimlik hakkını kullanması mümkün olmayan davacının zararlardan dolayı tazmin isteme talebini de ancak bu ayıbın sorumlusu dava dışı .... A.Ş'den talep edebilecektir, kaldı ki ayıplı iş nedeniyle davalı tarafa ödeme yapılmadığı, davalı tarafından bedel talebi de bulunmadığı dosya kapsamında sabittir. Belirtilen bu nedenlerden dolayı davacı taraf bilirkişi rapor ile hesaplanarak belirtilmiş olan havuzun yeniden yapımından doğan zararları davalı taraftan talep edilemeyeceği anlaşıldığından asıl davanın reddine karar verilmiş, ayrıca bilirkişi raporlarına istinaden ıslah dilekçesi sunularak ıslah harcı da yatırılmamış olduğundan başlangıçta açılan dava değerine göre yargılama gideri ve vekalet ücreti hesaplaması yapılmıştır.
Birleşen dava yönünden; yapılan yargılama, birleşen davada tarafların iddiaları ve beyanları, ibraz edilen deliller, yerinde inceleme yapılarak tanzim olunan bilirkişi raporları değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamındaki beton yüzeylerde beton harcı uygulaması işinde yapılan işin yeni yapılan havuzda aynen kullanıldığı anlaşılmış, kesilen bu faturanın her iki tarafın ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan birleşen davada sözleşme kapsamında sözleşmenin konusunun denge tankı ve havuz yapımı işi olup davacının kabulünde olan denge tankı işinin eksiksiz tamamlandığı ve hakedişlerin yapıldığı ödemenin alındığıdır. Uyuşmazlığın konusu denge tankı işinden kaynaklanan bir alacak olmayıp, sözleşmedeki havuz yapım işi ve birleşen davadaki sözleşme dışı yapılan otopark tadilat işine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Birleşen davadaki yüklenici taraf kesmiş olduğu 2 adet faturanın otoparktaki tadilat yapım işine ait olduğu ve 16/07/2016 tarihli sözleşme kapsamında düzenlenen bir iş olmadığı ve sözleşme dışı fazladan görülen iş olduğu buna istinaden 22.030,60 TL bedelli fatura ve 3.009,00 TL bedelli olmak üzere toplam 25.039,60 TL bedelli faturaların işin yapım yılı 2015 tarihinde yerel serbest piyasa rayiçlerine uygun olduğu ve tarafların ticari kayıtlarında kaydedildiği anlaşılmaktadır. Davacı yüklenicinin iş sahibine otopark sızıntılarının giderilmesine yönelik işi yapmış olduğu ve yine sözleşmedeki faturası kesilen 23.194,08 TL beton harcının da dava dışı üçüncü kişi tarafından yeniden havuz yapılması işinde de kullanıldığı anlaşılmakla davacının davalıdan toplam 48.233,68 TL alacağı olduğuna kanaatine varılmış olmakla, davacının dava dilekçesinde talebinin 48.410,67 TL olduğu dikkate alınarak birleşen dava yönünden davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 48.233,68-TL'nin alacağın takibe konulmuş olduğu 13/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde karar tesis edilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
(1)Asıl dava yönünden; davacının davasının REDDİNE,
(2)Birleşen ... Esas sayılı dava yönünden davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile; 48.233,68-TL'nin 13/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin taleplerin reddine,
(3)Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 425,34 TL harçtan mahsubu ile bakiye 366,30 TL harcın karar kesinleşitiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
(4)Davacı tarafından yapılan yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına,
(5)Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, AAÜT uyarınca 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
(6)BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN; Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 3.306,93 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 826,74 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.480,19 TL harcın davalı taraftan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
(7)Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 826,24 TL peşin harcın davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,
(8) Davacı tarafından yatırılan 31,40 TL başvuru harcı, 62,50 TL tebligat, posta ve müzekkere masraflarından oluşan toplam 93,90 TL yargılama masrafından davanın kabul reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 93,55 TL yargılama masrafının davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, Bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına,
(9) Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen miktar itibariyle AAÜT uyarınca 7.070,38 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
(10) Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca 176,99 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
(11)Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansının HMK.’nın 333. ve HMK yönetmeliğinin 47/1 maddeleri uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa ödenmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, 5235 sayılı Kanun'un 33-(1), 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341-(1) ve devamı maddeleri uyarınca, gerekçeli kararın usulen taraflardan her birine tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre dahilinde, Mahkememize dilekçe ile başvurmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 14/01/2021
Katip ...
✍e-imzalıdır.
Hakim ...
✍e-imzalıdır.