T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/453
KARAR NO: 2018/839
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 07/09/2016
KARAR TARİHİ: 28/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine hitaben verdiği dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 01/11/2013 tarihli, 01/11/2013-30/11/2015 tarihleri arasın kapsayacak şekilde 2 yıllık Elektrik Tedarik Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre davacı tedarik şirketinin davalıya elektrik satışı yapacağını, davalının da kullanım miktarına göre davacı şirket tarafından keşide edilecek faturaları ödeyeceğini, sözleşme feshedilmediği için 7.1.maddesine göre kendiliğinden 1'er yıllık süreler halinde yenilendiğini, davalı tarafından süresinde geçerli bir fesih bildirimi yapılmamış olduğundan sözleşmenin devam ettiğini, davacı şirket tarafından hukuka uygun olarak fatura keşide edilip gönderilmesine rağmen vade tarihinde fatura karşılığı borcun davalı tarafından ifa edilmediğini, bunun üzerine sözleşmenin sona erme hallerinin .düzenlendiği 7.2.maddesine göre sözleşmesi feshedilerek 7.1.maddeye göre ceza faturaları keşide edildiğini, sözleşmede kararlaştırılan bu hükümlere göre davalının sözleşmesi feshedilerek 25/05/2016 vade tarihli 2.896,01 TL bedelli cezai şart faturası keşide edildiğini, davalıya 25/05/2016 vade tarihli ve 1.269,39 TL bedelli elektrik satışından kaynaklanan piyasa maliyetlerine ilişkin fatura düzenlenerek gönderildiğini, ancak davalı şirketin bu bedeli ödemediğini, ancak davacı şirket tarafından düzenlenmiş olan faturanın hukuka uygun ve sözleşme hükümlerine göre keşide edildiğini, faturaların davalı tarafından ödenmemesi üzerine ... 13.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın likit olmasından dolayı %20.den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı cevap dilekçesinde özetle; işletmeciliğini yapmakta olduğu işyerini ...'e devrettiğini, devrettiği kişinin de kendi annesinin üzerine devrini yaptığını, bilahare mal sahibinin dükkanı sattıktan sonra işyerini boşalttığını, bu işlemler yapıldığı sırada elektrik sayacağının kendisinin adına kayıtlı bulunduğunu, dükkanın kapatılmasından dolayı elektrik sayacının kapanışını yapmak üzere davacı kuruma iletişim aracılığı ile müracaat edildiğini, bilahare işyerinin kapanışından dolayı yapmış oldukları elektrik sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin bildirimini yapmak üzere ... 5.Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarname gönderilme tarihi itibarı ile hukuki sorumluluklarının sona erdiğini, davacının bu bildirimi hiçe sayarak kendilerinden sonra yaşanan olumsuzluklardan kendilerini sorumlu tutarak icra takibine girişmiş ise de bu girişimi haksız ve hukuka aykırı olduğundan itiraz edildiğini, sonuç olarak davacı tarafın aleyhlerine icra takibini başlatmasını gerektirecek hiçbir hukuki delil ve belge olmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
... 8.Asliye Hukuk Mahkemesinin ... tarihli görevsizlik kararı üzerine mahkememize gönderilen dosya mahkememizin yukarıda yazılı esasına kayıt edilmiştir.
Davacı vekili tarafından davalı ile imzalanmış olan abonelik sözleşmesi, bu sözleşmenin ekleri ve fatura dökümleri sunulmuştur.
Dosya elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi olunmuş, düzenlenen 12/12/2018 tarihli raporda; taraflar arasında tanzim edilerek imza altın alınan 01/09/2013 tarihli elektrik satış sözleşmesinin 7.2 maddesi uyarınca ceza faturası keşide edilmesi, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğin 7.maddesinin 3.bendinde perakende satış sözleşmesinde ilgili mevzuata aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, aynı yönetmeliğin zamanında ödenmeyen borçlar başlıklı 15.maddesinde, (1)zamanında ödenmeyen borçların tahsiline ilişkin hususlar; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında düzenleneceği, (2) tüketicinin elektrik enerjisi tüketimine ilişkin ödemelerini son ödeme tarihine kadar yapmaması durumunda tedarikçi tarafından tüketiciye yazılı olarak en az beş iş günü süreyi içeren ikinci bildirimde bulunulacağı, tüketicinin borcunun perakende satış sözleşmesi kapsamında olması halinde, söz konusu bildirimde ödeme yükümlülüğünün belirtilen sürede yerine getirilmemesi halinde elektrik enerjisinin kesileceği, ikinci bildirim ile ilgili olarak tedarikçi tarafından gerekli görülmesi halinde yazılı bildirime ek olarak ayrıca diğer haberleşme kanalları da kullanılarak bildirimde bulunulabileceği, (3)tüketicinin perakende satış sözleşmesi kapsamında öngörülen ödemeleri, ikinci bildirimde belirtiler süre içerisinde de yapmaması halinde, görevli tedarik şirketinin bildirimi üzerine, bildirim tarihinden itibaren en geç beş işgünü içerisinde ... veya dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle elektriğinin kesileceği, kesme bildiriminde, kesme tarihine, saatine, mühür bilgilerine, endeks değerlerine ve kesmeyi yapan çalışana ait sicil numarasını veya şirket tarafından belirlenen koda yer verilmesinin zorunlu olduğu, (4)düzenlenen tarifelerle enerji ve/veya kapasite satın alan tüketicilerce zamanında ödenmeyen borçlara, görevli tedarik şirketi tarafından bu yönetmelikte belirlenen oranı aşmamak üzere günlük olarak gecikme zammı uygulanacağı, 24/01/2015 tarih 29246 sayılı resmi gazetede yayımlanan abonelik sözleşmeleri yönetmeliğinin 13.maddesine göre belirli süreli abonelik sözleşmelerine sözleşmenin belirlenen süre kadar uzayacağına ilişkin hükümler konulamayacağı, 12.maddesine göre abonelik sözleşmelerinde faturanın zamanında ödenmemesi durumunda uygulanacak gecikme zammı oranı, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51.maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranını aşamaz, hükümlerini getirdiği, dosyaya sunulan faturalarda geciken ödemeler için gecikme bedeli kesildiği görüldüğü, gecikme bedeli kesildikten sonra ayrıca ceza faturası keşide edilip edilemeyeceğinin taktirinin mahkemeye ait olacağı, yönetmelik gereğince geç ödemeler için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51.maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranını aşmayacak şekilde gecikme zammı uygulanabileceği görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Davacı vekili 29/03/2013 tarihli dilekçesinde; davacı şirket tarafından takibe konu edilen faturaların 626838 sıra numaralı faturaya sözleşmenin ceza koşulunun konu edildiğini, anılan ceza bedelinin sözleşmenin 7.2. maddesine göre kesildiğini, anılan maddede özetle; sözleşmenin maddelerinde herhangi birinin ihlal edilmiş olması ya da herhangi bir faturanın son ödeme tarihinde 5 iş günü içinde ödenmemiş olması halinde 7.1.de tanımlanmış olan cezai şartı ödemek ile yükümlü olduğunun yazıldığı, davalı abonenin her bir faturasını son ödeme tarihinden en az 6 gün, ortalama 20 gün geç ödediğini, bunun üzerine davacı tarafından ... üzerinden 01/04/2016 tarihi itibarı ile portföyden çıkarılarak sözleşmesinin fesih edildiğini, davalının davacı şirkete dava konusu sözleşme ile ilgili olarak ... 5.Noterliğinin ... tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ettiğini, anılan ihtarname ile sözleşmenin m.7.1 gereği sözleşmenin bitim tarihi olan 30/11/2015 tarihi itibarı ile sözleşmeyi yenilemeyeceğini beyan ettiğini, ancak davalı abone tarafından ticari uygulama protokolünün 6 nolu maddesine göre belirlenen teminatı sağlamadığını, sözleşmenin 6.4 ve 7.1 nolu maddelerinde ise fesih bildiriminin geçerliliğinin, teminatın yatırılması şartına bağlandığını, bu suretle davalı abone ile davacı şirket arasındaki sözleşmenin sözleşme bitiş tarihi olan 30/11/2015 tarihinden itibaren 1 yıl süre ile uzadığını, taraflar arasında yapılmış olan sözleşmenin 7.2 maddesinde aynen "tedarikçinin aboneyi portföyden çıkarması halinde işbu sözleşmeyi sözleşmeden doğan her türlü sair hakları saklı kalmak üzere, fatura alacaklarıyla birlikte işbu sözleşmenin 7.1.de anılan cezai şartı ödemesini talep edecektir." hükmü düzenlendiğini, bu suretle davacı şirket tarafından teminat eksikliği giderilmediğinden sözleşmenin devam ettirildiğini ve bir süre sonrada davalı abone portföyden çıkarılarak ceza koşulu talep edildiğini, 06/10/2015 tarihli, 13/10/2015 son ödeme tarihli, 1.844,91 TL bedelli tüketim faturası ile 11/01/2016 tarihli, 18/01/2016 son ödeme tarihli, 1.051,10 TL bedelli tüketim faturalarının toplamı ile ceza koşulunun hesaplandığını, anılan faturaların davalı abonenin son iki aylık tüketimine ilişkin faturalar olduğunu, ceza koşulunun sözleşmenin 7.1 maddesinde tanımlanmış olan hükme uygun olarak tanımlandığını, dava konusu takibe ceza koşuluna ilişkin fatura ile birlikte piyasa maliyetleri faturası da konu edildiğini, davaya konu piyasa maliyetleri faturasının temelinde YEK alacak, sıfır bakiye düzeltme, fark fonu bulunduğunu, sözleşmenin 5 nolu maddesinde ise "...her türlü yeni fatura kalemi, ... uzlaştırmasında açıklanan MWh başına birim sıfır bakiye bedeli, PSH bedeli, PİU ve sair harçlar abone tarafından ödenecektir." şeklinde hüküm bulunduğunu, buna göre davacı şirket tarafından talep edilen fatura bedelinin hukuka uygun olduğunu beyan etmiştir.
Dava İİK.'nın 67. Maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Anılan maddede "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 md.) "hükümüne amirdir.
... 13.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip sayılı dosyasının taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu icra takibi olduğu, borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK.' da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.
Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.
Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve eposta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir.
İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir.
Yukarıda, TBK'nın 20-25. maddelerinde genel işlem koşulu denetimine ilişkin ilkelere yer verilmiş olup, bu ilkeler doğrultusunda taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulması ve sözleşme hükmünün bu nitelikte olduğunun tespiti halinde, bu hükmün yazılmamış sayılması gerekmektedir.
Davacı tarafın iddiaları, davalı tarafın savunmaları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; taraflar arasında 01/11/2013 tarihli, 01/11/2013 - 30/11/2015 tarihleri arasın kapsayacak şekilde 2 yıllık Elektrik Tedarik Sözleşmesi imzalandığı, davacı tarafça davalı tarafından süresinde geçerli bir fesih bildirimi yapılmamış olduğundan sözleşmenin devam ettiğinden bahisle düzenlenen faturaların ödenmemesi üzerine alacaklarının tahsili için ... 13.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takip başlattığı, davalının süresi içinde itirazı üzerine takibin durduğu, yine davacının süresi içerisinde iş bu davayı açarak davalının itirazının iptalini talep ettiği, davacı tarafından davalı adına düzenlenen faturaların ödenmediği bunun üzerine sözleşmenin sona erme hallerinin düzenlendiği 7. maddesine göre sözleşmesi feshedilerek 25/05/2016 vade tarihli 2.896,01 TL bedelli cezai şart faturası ve 25/05/2016 vade tarihli ve 1.269,39 TL bedelli elektrik satışından kaynaklanan piyasa maliyetlerine ilişkin fatura düzenlenerek gönderildiği belirtilmiş ise de taraflar arasındaki sözleşme hükümleri incelendiğinde, sözleşmenin matbu olarak sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlandığı, takibe konu ceza faturasına dayanak 7.1 maddesinde sözleşmenin sona ermesi hallerini düzenlediği, buna göre"sözleşmenin protokolde belirtilen tarihte sona ereceği, sözleşmenin süresi içerisinde abone tarafından feshedilemeyeceği, sözleşmeden kaynaklı fesih hakları saklı kalmak kaydıyla herhangi bir taraf sözleşmenin dolmasından 3 ay önceden sözleşmenin yenilenmeyeceğini protokol madde 6 daki teminatı tamamlayarak noter kanalıyla bildirmediği ve yazılı olarak yeni bir protokol ile uzlaşma halinde protoldeki indirim uygulanarak sözleşmedeki diğer şartlar aynı kalmak şartıyla devam edeceğinin, aksi takdirde sözleşmenin mevcut şartlarda bir yıl daha uzamış kabul edileceğinin öngörülmesine rağmen tedarikçiye tek taraflı olarak teminatsız değişik bildirim yolları ile fesih hakkının tanındığı," kelepçeleme sözleşme hükmü niteliğindeki bu hükmün davalı ile müzakere edilerek imzalandığına dair herhangi bir delilin dosyaya sunulmadığı, yukarıda izahı yapılan TBK hükümleri gereği genel işlem koşulu niteliğinde olduğu ve sözleşmenin davalı yönünden devamını zorunlu kılan, davacı yönünden ise teminatsız fesih imkanı tanıyan bu hükmün davalıyı sözleşmeyle devama zorlayan hükmünün yazılmamış sayılması gerektiği, bir an için geçerli olduğu kabul olunsa bile teminat miktarının sözleşmede açıkça düzenlenmediği, davalı noter kanalıyla bildirimi sonrası davacının davalıya ödemesi gereken miktara ilişkin herhangi bir ihtarda bulunmadığı, sessiz kalarak sözleşmenin feshine ilişkin lehine olan cezai şart ve diğer şartların oluşmasını beklediği, bakiye tüketim faturası sunulamayan davalı kullanımına ilişkin fesih ile birlikte güvence bedeli talebinin dayanağının olmadığı, uygulamada tedarik şirketlerinin bu yollarla güvence bedellerinden fesih sonrası haksız kesintilere gittikleri, dikkate alındığında bu durumun dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığı, sözleşmenin davalının fesih bildirimi ile sona erdiğinin kabulünün gerektiği, yine sunulan bilirkişi raporu dikkate alındığında davacının piyasa maliyetleri adı altında sonradan düzenlemiş olduğu faturaların dayanağının bulunmadığı, düzenli fatura tahakkuk ettiren davacının sonradan maliyet faturası kesmesinin dayanağının bulunmadığı davalının genel işlem şartı niteliğindeki sözleşme hükmüne ve dayanağı bulunmayan piyasa maliyetlerine dayalı faturaya dayanarak davacı tarafça yapılan takibe davalının itirazının yerinde olduğu anlaşılmakla davacının sübut bulmayan davasının reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Peşin alınan harçtan alınması gerekli harcın mahsubu ile fazladan yatırıldığı anlaşılan 33,94 TL'nin talep halinde yatırana iadesine,
3-Davacının yapmış olduğu masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
4-Davalının yapmış olduğu masraf bulunmadığından bu hususta hüküm kurulmasına yer olmadığına, artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
5-Davalı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden reddolunan miktar üzerinden AAÜT'sine göre tespit olunan 2.180 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
Taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve temyiz harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı 28/06/2018
Katip ...
¸
Hakim ...
¸