T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/847
KARAR NO: 2019/1013
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 03/10/2017
KARAR TARİHİ: 16/12/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında ... Yapım Sözleşmesi imzalanmış olup 09/09/2016 tarihi itibarı ile sigorta açılışı yapılarak işe başlandığını, davacı şirketin sözleşme gereği üstlendiği edime uygun olarak inşai faaliyete başladığını ve A blok, B blok ve havuz bloğunun ...larının imalatları devam etmekte iken davalı tarafından hafriyat işlemleri tamamlanıp yer teslimi yapılamadığından C blok inşaatına başlanılamadığını ve sözleşmenin ifası için davacı taraf tüm edimlerini eksiksiz olarak yerine getirmiş olmasına karşın yine davalının sözleşme gereği yapılacak işe ilişkin olarak sağlaması gerekli beton ve demir sağlanamadığından inşaatın durma aşamasına geldiğini, mevcut sözleşme kapsamında davacı şirketin sayıları 35'e ulaşan işçi çalıştırdığını, işlerin durma noktasına gelmesi üzerine davacı şirket tarafından davalıya ...Noterliğinin 02/11/2016 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin gönderildiğini, davalı tarafından ihtara cevap verilmediğini, malzeme temini sağlanmadığını ve hak ediş ödemesi de yapılmadığını, bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile 284.804,62 TL cari hesap alacağının tahsili için icra takibi yapıldığını ve davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davacı şirket tarafından hak edişlere ilişkin olarak davalıya kesilen 05/12/2016 tarihli ... nolu 281.189,73 TL'lik ve 07/10/2016 tarihli ... nolu 231.243,89 TL'lik faturaların davalı şirkete tebliğ edildiğini ve davalı şirket kayıtlarına işlendiğini, hatta bu faturaların taraflara ait BA-BS formları ile ilgili vergi dairelerine de bildirildiğini, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında alacaklı firmanın ... Mahallesi, ...pafta, 12 ada, 6 parselde bulunan inşaatın kalıp işçiliğini, beton dökümünü, beton sulamasını, iç ve dış duvarların örülmesini, tuğlaların katlara taşınmasını, kadastral kazıkların çakılmasını, çatı kaplama işçiliğini, çatı kaplaması işçiliğini, zemin ve çatı izolasyon işçiliğini yapmayı taahhüt ettiğini, sözleşmenin ücret ve ödeme şartları başlıklı maddesinde ise; sözleşmede belirtilen tüm iş ve işçiliklerin bedelinin metrekare birim fiyatının 70 TL+KDV olduğu, yükleniciye, iş bitiminde yapılan ölçümleme sonunda çıkan bedelin %50'lik kısmının daire olarak verileceği, bu dairelerin 12 ada, 6 parselde yapılacak inşaatta bulunan B Blok 15 nolu daire ile C Blok 16 nolu daire ile barter olarak verileceği, dairelerin bedelinin 372.500'er TL olarak belirlendiği, bu bedelin sabit ve değişmez olduğu, toplam barter bedelinin 745.000 TL olduğu, geriye kalan %50 ödemenin ise her ayın son günü yapılacak hak edişten sonra yarısı nakit, diğer yarısı ise 3 ay vadeli çekler ile yapılacağının belirtildiğini, davalı firmanın taraflar arasındaki sözleşme doğrultusunda alacaklı firmanın yaptığı iş karşılığı ödemesi gereken para borcunu nakit ve vadeli çekler ile ödediğini, dolayısı ile alacaklıya herhangi bir para borcu bulunmadığını, davalı şirketin ortakları arasında meydana gelen ihtilaf nedeniyle şirketin işlerinin geçici olarak etkilendiğini, bu durumun davacıya da izah edildiğini, şirketin işlerinin çok yakın zamanda tekrar yoluna gireceği ve sözleşme kapsamındaki işlerin tamamlanacağının beyan edildiğini, ancak davacı tarafından sözleşmenin feshi yoluna gidilerek dava konusu takibin yapıldığını, şirkete ilişkin ortaklıktan çıkma davası devam etmekte olup bununla birlikte şirkete kayyum atanmasına ilişkin dava da bulunduğunu, bu davaların belirli bir aşamaya gelmiş olup yakın zamanda şirketin işlerindeki belirsizliğin sona ereceğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava; itirazın iptali davasıdır.
İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takip dosyası getirtilerek incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine 284.804,62 TL asıl alacak üzerinden takip başlatıldığı, borçlunun süresi içinde yaptığı itiraz ile takibin durduğu, işbu davanın yasal süresi içinde açıldığı anlaşılmıştır.
İlgili vergi dairelerinden faturalara ilişkin BA-BS formaları getirtilmiştir.
Dosya mali müşavir bilirkişiye tevdi olunmuş, düzenlenen 19/03/2017 tarihli raporda; davacı şirketin 2016 yılına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, sahibi lehine kesin delil vasfına haiz olduğu, dosyaya sunulan belgeler ile davacı ticari defterleri ile ilgili sınırlı olarak yapılan incelemede, davacının davalıdan 07/06/2017 takip tarihi itibarı ile 200.604,62 TL tutarınca alacağının bulunduğu, 38.000 TL tutarındaki çeklerin ödendiğinin ilgili bankalardan gelecek olan yazı ile ispatı halinde 162.604,62 TL tutarında alacağının bulunduğunun söylenebileceği, bu durumda davalının 38.500 TL ödemesinin çekle ödeme yapıldığının ispatı halinde takip tarihinden sonra olduğu görüldüğünden bu ödemelerin icra müdürlüğünce infaz aşamasında değerlendirilmesi gerektiğinin söylenebileceği, dosyaya davalı şirket vekilinin cevap dilekçesi ekinde sunulan ... ve... isim ve imzası ile 27/12/2016 tarihini içeren cari hesap ekstresinde, davacının davalıdan 73.487,82 TL tutarınca alacağı konusunda mutabakat metninin imzalandığı görülmesine rağmen, bu cari hesapta davalının cari hesabına alacak olarak kayıt edilen 256.216,80 TL tutarındaki barter bedeli açıklamalı kayıt ile ilgili dosya kapsamında davacıya barter ile verilen 2 daire ile ilgili teslim belgesinin bulunmadığı görüldüğünden mahkemece bu belgeye itibar edilmesi durumunda davacının davalıdan takip tarihi itibarı ile 73.487,82 TL tutarınca alacağının bulunduğunun ve 11.000 TL nakit ve 38.000 TL ödemesinin çekle ödeme yapıldığının ispatı halinde düşülmesinden sonra davacının 24.487,82 TL tutarında alacağının bulunduğunun ve davalının 38.500 TL ödemesinin çekle ödeme yapıldığının ispatı halinde takip tarihinden sonra olduğu görüldüğünden, bu ödemelerin icra müdürlüğünce infaz aşamasında değerlendirilmesi gerektiğinin söylenebileceği belirtilmiştir.
Bilirkişi raporları taraf vekillerine tebliğ olunmuş, rapora karşı itiraz ve beyan dilekçeleri dosyaya ibraz edilmiştir.
Davalının ödeme iddiasında bulunduğu çeklere ilişkin olarak ilgili bankalardan çek tahsilatlarına ilişkin bilgi ve belgeler ile çek görüntüleri getirtilmiştir.
Dosya rapor sunan mali müşavir bilirkişiye tevdi edilerek tarafların itirazları ve dosyaya sunulan bilgi ve belgeler doğrultusunda ek rapor tanzimi istenmiş, düzenlenen 04/01/2019 tarihli ek raporda; davacının ticari defterleri incelendiğinde davacının davalıya hitaben düzenlediği 231.243,89 TL ve 281.189,73 TL tutarındaki faturaların hem resmi hesap ekstresinde hem de kule vinç hesabı olarak beyan edilen tarafların kaşe ve imzasını içeren ekstrede bulunduğu, davacının resmi defterlerine göre davalı şirketin cari hesabına alacak olarak kaydettiği 66.600 TL tutarındaki senet ile ödemesinin kule vinç ödemesi olarak beyan edilen cari hesapta kayıtlı olmadığı, davalı şirketin cari hesabına alacak olarak kaydettiği 46.629 TL ve 45.000 TL tutarın kule vinç hesabı olarak beyan edilen belgede de kayıtlı olduğu, davalının cari hesabına alacak olarak kaydettiği 100.000 TL ve 25.000 TL tutarın kule vinç hesabı olarak beyan edilen belgede de kayıtlı olduğu, kule vinç hesabı olduğu beyan edilen ve davalının cari hesabına alacak olarak kaydettiği nakit elden alınan ibareli 20.000 TL tutarın (bu kayıt ile ilgili yazılı belge bulunmadığı) barter bedeli açıklamalı 256.216,80 TL tutarın ve nakit elden alınan ibareli 17.600 TL tutarın (bu belge ile ilgili yazılı delil bulunduğu) ve kule vinç bedeli açıklamalı davalının hesabına borç olarak kaydedilen 71.500 TL tutarın kule vinç hesabı olarak beyan edilen ekstrede kayıtlı olduğu görülmesine rağmen, davacının resmi defterlerinde bu kayıtların bulunmadığı, davalı tarafından dosyaya sunulan ...Bankasına ait toplam 25.000 TL tutarındaki çeklerin ödendiği bilgisinin ilgili bankalardan geldiği görüldüğünden bu tutarın cari hesaptan düşülmesi gerektiği, kule vinç hesabı olarak beyan edilen cari hesapta görünen barter bedeli açıklamalı (davalının cari hesabına alacak olarak kaydedilen) 256.216,80 TL tutar ile ilgili yazılı belge sunulmadığından bu tutarın hesaba dahil edilmemesi gerektiği, davalı tarafından ibraz edilen ... çek nolu, 03/08/2017 ibraz tarihli ve 21.000 TL tutarındaki çekin ...firması tarafından... firmasına verildiği ve çekin arka yüzünün fotokopisinin banka tarafında ibraz edilmediği görülüp çekin kime ödendiği bilgisi bulunmadığından bu ödemenin davalı tarafından davacıya yapıldığının ispatı halinde değerlendirilebileceği, davalı tarafından ibraz edilen ...çek nolu, 07/04/2017 ibraz tarihli 20.000 TL tutarlı çekte bulunan en son cironun ...'na ait olduğu görüldüğünden bu ödemenin cari hesapta dikkate alınamayacağı, davalı tarafından dosyaya sunulan ...Bankasına ait toplam 28.500 TL tutarlı çeklerin ödemelerinin takipten sonra yapıldığı görüldüğünden bu durumun icra müdürlüğünce infaz aşamasında değerlendirilmesi gerektiği, kule vinç hesabına davalının borcu olarak kaydedilen 71.500 TL bedel ile ilgili yazılı belge sunulması halinde bu belgenin inşaat ve/veya makine mühendisi tarafından değerlendirilmesinden sonra davacının bu bedeli isteyebileceğinin söylenebileceği, yapılan değerlendirme ve tespitlere göre davacının davalıdan takip tarihi itibarı ile 253.204,62 TL tutarınca alacağının bulunduğu belirtilmiştir.
Bilirkişi ek raporu taraf vekillerine tebliğ olunmuş, davalı vekili sunduğu rapora karşı beyan ve itiraz dilekçesinde; öncelikle taraflarınca ödemesi gerçekleştirilen ... Bankasının 10/03/2017 tarihli ... sayılı, 100.000 TL bedelli çekine ilişkin çekin ibraz edilmiş olduğu ...A.Ş'ye ve...Bankasının 03/08/2017 tarihli ... sayılı, 21.000 TL bedelli çekine ilişkin olarak da ... Bankası ... Şubesine müzekkere yazılmasını, bankalardan yazı cevabı geldiğinde bilirkişi raporlarında fahiş hatalar yapılması ve raporların kendi aralarında dahi çelişki olması nedeniyle dosyanın yeni bir bilirkişiye tevdiine, aksi halde ek rapor alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından talep edilen bankalara müzekkere yazılmış, yazı cevapları dosya içerisine alınmıştır.
Dosya yeniden rapor sunun bilirkişiye tevdi edilerek bankalardan gelen yazı cevapları ve davalı vekilinin itirazları kapsamında yeniden değerlendirme yapılarak ek rapor tanzimi istenmiş, düzenlenen 08/07/2019 tarihli raporda; davacının davalıdan 07/06/2017 takip tarihi itibarı ile 221.204,62 TL tutarınca alacağının bulunduğu, bu alacağa davacının talebi ile bağlı olarak yasal faiz işletilmesi gerektiği, her ne kadar davalı tarafından takipten sonra olmak üzere 28.500 TL ödeme yapılmış ise de, bu ödeme ile borcun tamamı tasfiye olmadığından bu ödemenin icra müdürlüğünce infaz aşamasında değerlendirilmesi gerektiği, davalının hesabına borç olarak kaydedilen kule vinç açıklamalı ve davalının hesabına alacak olarak kaydedilen barter bedeli 256.216,80 TL tutarlar için takdirin ve yorumun mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; hüküm kurmaya elverişli kabul edilen bilirkişi raporundaki tespitler dikkat alındığında, taraflar arasında ticari iş ilişkisinin mevcut olduğu, davacı tarafından cari hesap ekstresinden kaynaklanan alacağının tahsil edilememesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı, davalı şirkete inceleme günü tebliğ edilmesine rağmen ticari defter ve kayıtlarını bilirkişi incelemesine sunmadığı, bilirkişi marifetiyle incelenen davacı taraf defter ve kayıtlarına göre, davalı yandan takip tarihi itibariyle 221.204,62 TL alacaklı olduğu buna karşılık davalının hesabına alacak olarak kaydedilen 256.216,80-TL tutarındaki barter bedeli ile ilgili olarak sözleşmenin "Ücret ve Ödeme Şartları" başlıklı 3.maddesinde yükleniciye verileceği belirtilen 12 ada 6 parselde yapılacak inşaatta bulunan B Blk 15 no'lu ve C Blk 16 no'lu dairelerin davacıya devir ve teslimine ilişkin somut delil sunulmamış olduğu, davalı tarafından takipten sonra yapılan 28.500 TL ödemenin icra müdürlüğünce infazda dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından, davacının davasının kısmen kabulü ile, davalının itirazının 221.204,62 TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden takip talebindeki kayıtlarla devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiş, yine İİK'nun 67/2. Maddesi uyarınca takip konusu faturaların belirlenebilir ve likit olması sebebiyle davalı aleyhine hükmedilen alacak bedelinin %20'si oranında olmak üzere 44.240,92 TL icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ ile,
1)Davalının İstanbul ... İcra Müd. ... E. Sayılı dosyasına yaptığı itirazın 221.204,62-TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden takip talebindeki kayıtlarla kaldığı yerden devamına, davalı tarafından takipten sonra yapılan ödemenin (28.500,00-TL) infazda dikkate alınmasına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2)İcra İflas Kanun'unun 67/2. maddesi uyarınca asıl alacak miktarının %20.'si oranında hesaplanan 44.240,92-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3)Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 15.110,48 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 3.439,74 TL harcın mahsubu ile bakiye 11.670,74 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4)Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesaplanan 19.222,28 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
5)Davacı tarafından yapılan; 3.475,74 TL harç, 750,00 TL bilirkişi ücretleri, 516,50 TL müzekkere, posta, tebligat masraflarından oluşan toplam 4.742,24 TL yargılama masrafından davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 3.683,24 TL'sinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına,
6)Davalı tarafından yapılan 15,80 TL yargılama giderinin davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 3,52 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
7)Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesaplanan 7.346,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
8)Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansının HMK.’nın 333. ve HMK. yönetmeliğinin 47/1. maddeleri uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa ödenmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 Hafta süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır