T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/498
KARAR NO: 2020/64
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Söz. Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/06/2018
KARAR TARİHİ: 23/01/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
(I) TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili kurum ile davalı arasında Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi ve Abonelik Sözleşmesi imzalanmış olup taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince elektrik kullanımının başladığını, sözleşme tarihinden sonra davalı hakkında düzenlenen ... döneminden itibaren 2015/10 dönemine kadar davalı hakkında fatura düzenlendiğini, davalının müvekkili tarafından düzenlenen faturaları ödemediği gibi hakkında İstanbul ... İcra Müd. ... E. Sayılı dosyasıyla başlatılan takibe haksız ve kötü niyetli olarak itirazı sonucu takibin durdurulduğunu, haksız itirazın iptali ile asıl alacağa uygulanan &16,80 yıllık 6183 sayılı yasa gereği değişen oranlar üzerinden gecikme zammı ile işbu zamma gecikme faizi işletilerek %18 KDV ile birlikte takibin devamını, borçlunun %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına çarptırılmasını, mahkeme masraflarıyla vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ödeme emrinin müvekkiline tebliğinin akabinde 16/06/2016 tarihinde icra takibine - müdürlüğün yetkisine - takibe konu borca ve borcun tüm ferilerine yasal süresinde itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, İİK 67. Md. Uyarınca itirazın iptali davası açılabilmesi için 1 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu, müvekkilinin bir dönem Avcılar İstanbul'da kasap olarak faaliyet gösteren bir dükkanının bulunduğu ancak daha sonrasında vergi dairesi ve elektrik / su gibi kurumlara abonelik iptalleri için başvuruda bulunduğunu, davanın kötü niyetli olarak açılması nedeniyle davacının %20'den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
(II) ÇEKİŞMELİ VAKIALAR HAKKINDA TOPLANAN DELİLLER :
(1)Taraflara usulüne uygun olarak tebligatlar yapılmış olup; İstanbul ... İcra Müd. ... E. Sayılı dosyası Mahkememiz dosyası, Keşan Vergi Dairesinin 22/03/2019 tarihli müzekkere cevabı (şube işyeri açılış / kapanış belgeleri ile sicil dökümü), ... A.Ş.'nin müzekkere cevabı ekinde (abone detay - fatura suretleri - icra borç bilgisi - kimlik - Kwh endeks kaydı - sözleşmenin bir sureti - vergi levhası / kira sözleşme sureti) arasına alınmıştır.
(2)Tarafların iddia ve savunmaları, dosyada toplanan deliller nazara alınarak, elektrik elektronik mühendisi ...'a tevdii edilen dosyada tanzim olunan 11/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 27/04/2016 tarihli takibin 9.924,89-TL (asıl alacak) 656,10-TL (yasal faiz) 118,10-TL (faiz KDV'si) olmak üzere takibin toplam 10.699,09-TL üzerinden sözleşmenin trafı davalı ... adına devam etmesi gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.
(III) DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava; itirazın iptali davasıdır.
6100 Sayılı HMK 266-(1) maddesince elektrik mühendisi bilirkişi tarafından yapılan tespit nazarında; ... tesisat numarasıyla davacı abonesi olan davalının sözleşmeye aykırı davranarak takip konusu edilen yedi adet normal fatura kapsamındaki borcunu ödemediği, bu bedele karşılık gelen elektrik enerjisini kullandığı ve tüketimin icra takip dosyasındaki asıl alacak miktarıyla uyumlu olduğu açıkça ifade edilmiştir. Bunun yanında Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 24. maddesi bağlamında ödenmeyen faturalar bulunmasına rağmen elektrik kesintisi yapmayan davacı firmanın zararın artmasında müterafik kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Raporda konuyla ilgili yapılan tespit doğru görülmüştür. Ancak hesaplama yöntemi itibariyle bilirkişi her ne kadar yasal faiz miktarınca indirim uygulanabileceğini ifade etmiş ise de bu görüşe iştirak edilmemiştir. Zira sözleşme dahilinde açıkça temerrüt halinde uygulanacak faiz oranı kararlaştırılmamıştır. Bu haliyle zaten atıfta bulunulan 6183 Sayılı Yasa hükmü dahilindeki faiz oranı değil sözleşmenin uygulandığı yer itibariyle ya avans ya da yasal faiz oranlaması yapılması gereklidir. Müterafik kusur indirimi ise her halukarda asıl alacak miktarından yapılmayıp hesaplanan netice faiz bedeli üzerinden uygulanmalıdır. "...Nitekim, mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda da , bu doğrultuda hesaplama yapılmış olup, 3.963,05 TL asıl alacağa , takip tarihi olan 06/12/2011 tarihine kadar işlemiş yasal faizin 5.227,19 TL olduğu, yasal faiz üzerinden % 50 müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği, bu durumda davacı kurumun davalıdan isteyebileceği gerçek alacak miktarının 3.963,05 TL asıl alacak, 2.622,08 TL işlemiş faiz olduğu belirtilmiş olup, rapor hüküm kurmaya ve denetime elverişlidir..." (bknz. Yargıtay 3. H.D 2017/16557 E. 2019/2166 K. sayılı ilamı)
Bu kapsamda bilirkişi tarafından hesaplanan faiz tutarı (ve buna bağlı olarak faizin KDV'si) üzerinden hakimliğimizce re'sen % 50 müterafik kusur indirimi yapılmış, netice miktar üzerinden itirazın kısmen kabulü kısmen reddine karar verilmiştir.
Alacak likit ve belirlenebilir görülmeyip alacağın varlığı incelemeyi gerektirdiğinden icra inkar tazminatı isteminin ise reddine karar verilerek neticeden aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
(IV) HÜKÜM SONUCU :
(1)Davanın KISMEN KABULÜ ile;
Davalının İstanbul ... İcra Müd. ... E. Sayılı dosyasına vaki itirazın kısmen iptaliyle takibin 9.924,89-TL asıl alacak, 328,00-TL takip öncesi işlemiş faiz 59,04-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 10.311,93-TL üzerinden asıl alacak bedeli olan 9.924,89-TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle takibin kaldığı yerden devamına,
(2)Alacak likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine,
(3)Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 704,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 194,28 TL harçtan mahsubu ile bakiye 510,12TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
(4)Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesaplanan 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
(5)Davacı tarafından yapılan; 35,90 TL başvuru harcı, 194,28TL peşin harç, 5,20 TL vekalet pulu, 750,00 TL bilirkişi ücretleri, 152,00 TL müzekkere, posta, tebligat masraflarından oluşan toplam 1.137,38 TL yargılama masrafından davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 1.030,99 TL yargılama masrafının davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına,
(6)Dosya kapsamında faiz alacağı üzerinden müterafik kusur indirimi yapılmakla davalı leyhine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
(7)Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansının HMK.’nın 333. ve HMK. yönetmeliğinin 47/1. maddeleri uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa ödenmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, 5235 sayılı Kanun'un 33-(1), 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341-(1) ve devamı maddeleri uyarınca, gerekçeli kararın usulen taraflardan her birine tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre dahilinde, Mahkememize dilekçe ile başvurmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Katip ...
✍e-imzalıdır.
Hakim ...
✍e-imzalıdır.
"5070 Sayılı Kanun hükümlerince bu belge elektronik imza ile imzalanmıştır. "