T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/81
KARAR NO:2020/586
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:26/01/2018
KARAR TARİHİ:19/10/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının davacıda ... numaralı elektrik abone kaydı olup davalının kullandığı elektrik enerjisi bedelini ödememesi sonucu davacı şirkete borçlu olduğunun davalıya tahakkuk edilen elektrik faturası ile sabit olduğunu, işbu faturaların tahsilini gerçekleştirmek için ....İcra Dairesinin... esas sayılı dosyası açılmış olup davalının takibe, faize itirazı üzerine takibin durduğunu, itiraz dilekçesi taraflarına tebliğ edilmemiş olup icra dosyasının incelenmesi sırasında tespit edildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde 15/ 4 e göre “Düzenlenen tarifelerle enerji ve/veya kapasite satın alan tüketicilerce zamanında ödenmeyen borçlara, görevli tedarik şirketi tarafından bu Yönetmelikte belirlenen oranı aşmamak üzere, gecikme zammı uygulanır. Gecikme zammı günlük olarak uygulanır.” dendiği, davacı alacağını tahsil edemediği için davalıya ait borç miktarına gecikme faizi uygulandığını, bu nedenlerle davalının itirazının iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalıya dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ olunmuş, süresi içinde davaya cevap vermemiş, davalı vekili 03/05/2019 tarihli dilekçesi ile, davacının öncelikle senet alacağından dolayı ...İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine yönelik icra takibi başlattığını, itirazları neticesinde imzanın davalıya ait olmadığından bahisle ...İcra Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile lehlerine hüküm kurulduğunu ve davacı tarafça hükmün istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesinin 2018/1218 esas sayılı dosyası ile onama kararı verildiğini ve davacının temyizi üzerine dosyanın Yargıtay'a gittiğini ve henüz derdest olduğunu, tarafları ve konusu aynı olan davada yargılama devam ettiğinden açılmış bulunan icra takibinin derdest olup davanın usulden reddi gerektiğini, aynı alacak için ....İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile de icra takibi yapıldığını ve davalı tarafından borca itiraz edildiğini, akabinde işbu davanın açıldığını, tarafları, konusu ve miktarı aynı alacak için birden fazla icra takibi yapılmış olup itirazın iptali davası yargılama aşamasında olmakla derdestlik itirazında bulunduklarını ve davanın usulden reddini talep ettiklerini, davacı tarafın alacaklı olduğunu iddia ettiği miktarın açık yargılama ve inceleme gerektirdiğini, bu nedenlerle davanın derdestlik nedeniyle usulden reddine, aksi taktirde keşif yapılarak bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava İİK.'nın 67. Maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Anılan maddede "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. "hükümlerine amirdir.
.... İcra Müdürlüğünün... takip sayılı dosyasının taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu icra takibi olduğu, borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı vekili tarafından Alçak Gerilim Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Perakende Satış Sözleşmesi, Kira Sözleşmesi, Vergi Levhası ve ilgili diğer evrakla dosyaya ibraz edilmiştir.
Dosya elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi olunmuş, düzenlenen 30/03/2020 tarihli raporda; dosya kapsamında yer alan sözleşme örneğinden, davalı tarafça vekil tayin edilen dava dışı ... ile ... arasında faturalara konu ... tesisat numarası için 17.09.2012 tarihinde imzalanmış Elektrik Enerjisi Satışına ilişkin abonelik sözleşmesi bulunduğu, takibe konu asıl alacak bedelinin davalı tarafça ticari faaliyet yürütülen ... Mh. ... No:... ... adresinde bulunan iş yerinde elektrik tüketimlerine tekabül eden 16 adet toplam 44.750,53 TL. tutarındaki elektrik faturaları toplamı olduğu, dosya kapsamına sunulan kira sözleşme örneğinden; ... Mh. ... No:.. .... adresindeki iş yerinin 15.07.2012 tarihinden itibaren davalı ... adına 1 yıl süre ile kiralandığı, sözleşme madde 5 - f hükmünde fatura veya ödeme bildirimlerinde belirtilen son ödeme tarihine kadar borç ödenmediği takdirde gecikme zammı talep edilebileceği kararlaştırılmış olsa da; sözleşme madde 5 - d "...fatura bedeli bildirimi takip eden beş iş günü (dahil) içerisinde ödenmediği takdirde müşterinin elektriği kesilir" hükmü ve mevzuata aykırı olarak takibe konu ödenmeyen ilk (22.10.2012 son ödeme tarihli) fatura akabinde elektriğin kesilmesi gerekirken davacı tarafça elektrik kesme işlemi yapılmadığı, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2016/21176 E. , 2018/9070 K. Emsal İlamı gereği, takibe konu ödenmeyen ilk (22.10.2012 son ödeme tarihlî) fatura akabinde elektriğin kesilmesi gerekeceğinden bu fatura bakımından davacı şirketin kesme yükümlülüğü dolayısıyla müterafik kusurunun bulunmayacağı bu fatura için takip tarihine kadar davacı şirketin gecikme faiz talebine uyulacağı, ancak yukarıda diğer faturalar için 22.10.2012 son ödeme tarihli fatura akabinde yapılacak ikinci bildirim (toplamda fatura son ödeme tarihini takip eden 10 gün içerisinde) davalının elektriğinin kesilmesi gerekirken kesilmemesi davacı şirket bakımından müterafik kusur teşkil etmekte olup Emsal ilamlarda müterafik kusur indiriminin en fazla yasal faize kadar olacağı nazara alınarak, son ödeme tarihlerinden takip tarihine kadar yasal faiz uygulanması gerekeceği kanaatine varıldığı, açıklanan nedenlerle, 12.04.2016 Takip Tarihi İtibariyle; 45.750,53 TL. (asıl alacak), 11.293,37 TL. (6183 gecikme zammı + yasal faiz), 2.032,81 TL. (toplam faiz KDV si) olmak üzere toplam 59.076.71 TL. talep edilebileceği, davalı tarafça vekil tayin edilen dava dışı ... ile ... arasında faturalara konu 957 26 71 tesisat numarası için 17/09/2012 tarihinde imzalanmış Elektrik Enerjisi Satışına ilişkin abonelik sözleşmesi bulunduğu, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşme ve Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2000/6313 esas ve 2001/209 karar sayılı emsal Yargıtay ilamı doğrultusunda dava konusu faturalardan adına sözleşme olan davalı ...'in abonelik taraf sıfatı kapsamında sorumlu tutulabileceği, davalı tarafça aboneliğin borçsuz olarak |iptal edildiğine ilişkin belgelerin sunulmadığı, faturaların ödendiğine dair belge bulunmadığı, dosya kapsamına faturalar sunulmadığından fatura uygunluk denetimi yapılamamış olup takibe konu fatura örnekleri, İstanbul 21.İcra Müdürlüğü'nün 2016/2528 E. Sayılı dosyasının temin edilmesine müteakip değerlendirme yapılabileceği belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ olunmuş, davacı vekili rapora karşı beyan ve itiraz dilekçesi dosyaya sunulmuştur.
...İcra Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası UYAP sistemi üzerinden getirtilerek incelendiğinde; alacaklı ... A.Ş. tarafından borçlu ... aleyhine ....İcra Md.'nün ... E.sayılı dosyası üzerinden 15.04.2014 tanzim tarihli, 12.03.2014 vade tarihli 61.400,00-TL bedelli senet hakkında kambiyo senetlerine mahsus takip yoluyla başlatılan takibe ...'in imzaya ve borca itirazı üzerine yapılan incelemede senet üzerindeki imzanın borçluya ait olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği, kararın kesinleştiği anlaşılmış ise de; işbu dava konusu uyuşmazlığın ....İcra Md.'nün... E sayılı dosyasıyla başlatılan takipte ... abone nolu davalı elektrik abonesi ... hakkında 16 adet elektrik faturasından kaynaklanan takibe vaki itirazın iptali olduğu, kambiyo takibinin işbu dava dosyası yönünden derdestlik itirazına konu edilemeyeciği dikkate alınarak davalı tarafın derdestlik itirazının reddine karar verilmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davalı tarafça vekil tayin edilen dava dışı ... tarafından imzalanan abonelik sözleşmesi ile ... tesisat numaralı ... Mah. ... N.... ... adresindeki işyerinde kullanılan elektrik nedeniyle toplam bedeli 44.750,53 TL olan 16 adet fatura düzenlendiği, bahse konu işyerinin davalı adına 1 yıl süre ile kiralandığı, abonelik sözleşmesi gereği davalının tahakkuk ettirilen fatura bedellerini ödemesi gerektiği, sözleşmeye göre davacının süresinde ödenmeyen faturalar için 6183 sayılı Kanunun 51. Maddesini geçmeyecek oranda gecikme zammı talep edebileceği, davalı tarafından fatura bedellerinin ödendiğine dair dosyaya belge sunulmadığı, bu itibarla davacının ödenmeyen fatura bedellerini davalıdan talep edebileceği, ancak sözleşmenin 5-d maddesi ve Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği gereği elektriğin kesilmesi gerekirken bunun yapılmamasının davacının müterafık kusurunu teşkil etmesi nedeniyle Yargıtay yerleşik içtihatlarına göre davacının takibe konu ödenmeyen 22/10/2012 son ödeme tarihli fatura akabinde elektriğin kesilmesi gerekeceğinden bu fatura yönünden davacı şirketin elektriği kesme yükümlülüğü dolayısı ile müterafik kusurunun bulunmayacağı, dolayısı ile bu fatura için davacı şirketin gecikme faiz talebine uyulacağı, ancak diğer 15 adet fatura için davalının elektriğinin kesilmesi gerekirken kesilmemesi nedeniyle bu faturalar yönünden ancak takip tarihine kadar yasal faiz talep edebileceği anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının toplam 58.076,71 TL üzerinden kısmen iptaline, takibin bu miktar üzerinden takip talebindeki şartlarla devamına, alacak likit ve belirlenebilir olmadığından şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, ....İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı icra dosyasında yapılan icra takibine davalının itirazının 44.750,53-TL asıl alacak, 11.293,37-TL işlemiş faiz ve 2.032,81-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 58.076,71-TL üzerinden kısmen iptali ile takibin bu miktarlar üzerinden takip talebindeki şartlarla devamına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Alacak likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine,
3-Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 3.967,22 TL harçtan peşin alınan 1.172,34 TL'nin mahsubu ile 2.794,88 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, kabul edilen dava değeri üzerinden AAÜT uyarınca 8.349.97 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan; 1.213,44 TL harç, 700,00 TL bilirkişi ücreti, 180,00 TL posta, tebligat ve müzekkere masraflarından oluşan toplam 2.093,44 TL yargılama masrafınının kısmen kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.771,06 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
6-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından hüküm kurulmasına yer olmadığına,
7-Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansının HMK.’nın 333. ve HMK yönetmeliğinin 47/1 maddeleri uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa ödenmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren 2 Hafta süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.19/10/2020
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır