T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/307
KARAR NO:2024/90
DAVA:İtirazın İptali (Adli Ortaklık Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:03/07/2020
KARAR TARİHİ:31/01/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında kamu ve özel şirketlere ambulans temini ve satışı yapmak, ihalelere yeni kuracakları şirket ile katılmak üzere 22/08/2019 tarihli Ticari Ortaklık Taahhüt Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre tüm ambulans ihalelerine tarafların birlikte gireceği kararlaştırılmış ise de kısa vadede 04/10/2019 tarihli ihaleye davalı şirketin tek başına gireceğine davacı şirketin muvafakat ettiğini, sözleşmenin 3.3 maddesinde de davalının duyduğu nakdi ve gayri nakdi kredi desteğini 37.900.000 TL limitli sınırlı olmak üzere sağlamayı kabul ve taahhüt ettiğini, davacının sözleşmeye uygun olarak limit olmasına rağmen iyi niyet çerçevesinde limiti aşmak suretiyle davalıya nakdi ve gayrinakdi desteği verdiğini, karşılığında yine sözleşme hükümlerine göre 8.500.000 TL'lik ipotek aldığını ve ihalenin alınması halinde hak edişlerin kendisine temlik edileceğine ilişkin taahhüt aldığını, ihale davalı şirket üzerinde kalınca taraflar arasında 20/11/2019 tarihli alacak temlik sözleşmesi yapıldığını ve aynı gün davalı şirketin Sağlık Bakanlığı nezdindeki hak edişlerinin davacının hesabına ödenmesi için bakanlığa yazı verdiğini, ancak davalının bilahare bakanlığa yazı vererek sözleşmeye aykırı davrandığını ve hak edişleri kendisinin aldığını, bu durum için savcılığına yaptıkları suç duyurusu neticesinde soruşturmanın devam ettiğini, sözleşmenin 3.11 maddesinde davalının kendisinin ve grup şirketlerinin ihtiyaç duyduğu danışmanlık, reklam ve promosyon ürünlerini davacıdan almayı kabul ve taahhüt ettiğini, davacı tarafça sözleşme kapsamında davalı ve diğer grup şirketlerine hizmetler verilip ürünler satıldığını, davacının davalıya ödenen nakdi bedellerden, gayri nakdi bedellerin vergi ve masraflarından, davalı ve grup şirketlerine verilen hizmet ile satılan ürünlerden dolayı toplam 16.865.194,09 TL alacaklı olduğunu, sözleşmenin 3.5 maddesinde davacının, davalıya sağladığı nakdi ve gayri nakdi destekleri için kur farkı ya da faiz talep etmeyeceğini kabul ve taahhüt ettiğini, 3.10 maddesinde ise toplam 5 başlık altında sayılan sebeplerden birinin gerçekleşmesi halinde davalı şirketin ödemek zorunda olduğu bedelin hüküm altına alındığını, sözleşmenin 3.11 maddesinde sözleşmenin feshi veya temlik verilmemesi halinde fatura bedellerine fesih tarihinden itibaren aylık %5 temerrüt faizi uygulanacağını davalının kabul ve taahhüt ettiğini, ayırca sözleşmenin 4.2 maddesinde yapılacak tüm bildirimlerin 4.1 maddesinde sayılan kişilere yapılacağı ve bu adreslere yapılan bildirimlerin ihtar yerine geçeceği, ayrıca ihtar çekmeye gerek olmadığının hüküm altına alındığını, sözleşme kapsamında davalı şirketin yetkili olarak belirlediği mail adreslerine 07/01/2020 tarihinde mail atılarak sözleşmenin feshedildiğini ve alacakların 14/01/2020 tarihine kadar ödenmesinin ihtar edildiğini, davalının ödeme yapmayarak 14/01/2020 tarihinde temerrüde düştüğünü, davalının ....Noterliğinin 30/01/2020 tarih ... yevmiye sayılı ihtarı ile davacının kestiği 31/08/2019-22/11/2019 tarihleri arasındaki toplam 9 adet faturayı iade ettiğini bildirdiğini, tüm faturalar üzerinde "kontrol edilmiştir" ve "işlendi" şerhleri mevcut olup ayrıca davalının her bir fatura bedeli kadar ayrı ayrı 9 adet fatura kestiğini, faturaların tamamının 24/01/2020 tarihli olduğunu, faturaların davalıya iade edildiğini, bu arada Karz İpoteğinin paraya çevrilmesi için ... İcra Dairesinde yasal takibe geçilmişse de davalının itirazı üzerine ....İcra Hukuk Mahkemesi ... esas sayılı dosyası ile takibin durdurulmasına karar verildiğini, alacakların ödenmemesi üzerine asıl alacak, cezai şart ve işlemiş faiz olmak üzere toplam 19.556.917,87 TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, bu nedenlerle öncelikte teminatsız aksi halde %100 teminat karşılığında davalının Sağlık Bakanlığı nezdindeki doğmuş ve doğacak hak ve alacakları üzerine ihtiyati tedbir konulmasına, itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; takip talebinde ve ödeme emrinde borcun kaynağı ve sebebi olarak somut hiçbir bele ve bilgi gösterilmediğini, taraflar arasında 6102 Sayılı TTK 89 ve devamı maddelerine göre yapılmış olan geçerli herhangi bir yazılı cari hesap sözleşmesi olmadığını, emsal yüksek yargı kararlarında da belirtildiği üzere itirazın iptali davalarının konusu olan icra takibine sıkı sıkıya bağlı olduklarını, bu bağlılığın sadece meblağ yönünden değil takipte dayanak yapıp gösterilen borcun kaynağı ve sebepleri, belgeleriyle de olduğunu, davacının dava konusu takipte dayanmadığı ve göstermediği, sunmadığı herhangi bir borç kaynağını, sebebini, belgeyi başkaca alacak kalemlerini vs.bilgi açıklama, belgeyi takipten sonra açtığı itirazın iptali davasında kendi lehine ileri süremeyeceğini, sunamayacağını ve dayanak yapamayacağını, sunmuş olsa bile mahkemece bunların incelenip dikkate alınamayacağını, davacının icra takibinde dayanmadığı, sunmadığı 22/08/2019 tarihli sözleşmeyi sonradan itirazın iptali davası aşamasında kendi lehine ileri süremeyeceğini ve dayanamayacağını, davada yetkili mahkemenin ... mahkemeleri ve icra daireleri olduğunu, davacının bahsettiği 22/08/2019 tarihli Ticari Ortaklık Taahhüt Sözleşmesi başlıklı metnin zaten en baştan geçersiz, mutlak butlanla batıl ve yok hükmünde olup hukuka ve gerçeklere aykırı olduğunu, hukuken davalı şirketi bağlamadığını, davacının dava dilekçesinde dayandığı sözleşme, faturalar, mutabakat mektupları ve diğer tüm belgelerin davalı şirketin o sıralardaki aşırı mali ekonomik finansal sıkıntılarından zor durumundan acziyet ve deneyimsizliklerinden de aşırı yararlanmak suretiyle evvela davalı ve dahi personellerinin iradesi fesada uğratılarak hile ve desiselerle kandırılmasıyla kendi lehine zorla imzalattırdığı, edindiği ve sağladığını, kişilik haklarına, kamu düzenine aykırı olup baştan itibaren hükümsüz olduğunu, Ticari Ortaklık Taahhüt Sözleşmesi başlıklı metnin gerçekte 13/09/2019 tarihinde davacı tarafından tanzim ve davalıya imzalattırıldığı halde gerçeği yerine gerçek dışı şekilde 22/08/2019 diye geçmiş bir tarih attıklarını, davacının tüm bu yaptıklarının sonradan anlaşılabilmiş olup bunun üzerine tüm bu hususlarda tüm ihtarlar, itiraz, iptal ve iade ve diğer talep ve bildirimlerinin davacıya ve diğer ilgililerine karşı defalarca sözlü, noter ihtarnamesi, e-posta vs.şeklinde yazılı olarak bildirildiğini, karşılığında hiçbir mal ve hizmet satın ve teslim alınmadığı halde ve böyle bir sipariş alım talebide olmadığı halde kesilen faturaların davacının tüm bu hukuksuz işlemleri sonradan ortaya çıkınca davalı tarafından iade faturası kesilmek suretiyle iptal ve davacıya iade edildiğini, davalının bu faturaları gider olarak kullanılmaksızın mal/hizmet teslim edilmeden önce erken kesilmiş fatura olarak kayıtlarına dahil ettiğini, davacının, davalıdan temin ettiğini belirttiği esasen geçersiz ve hukuka uymayan mutabakatların ise o dönem itibarı ile bir an için geçerli olsa dahi bu durumda ancak bu faturaların o tarihlerde davalıya gönderildiğine ve davalının bu şekilde kayıtlarına alındığına dair bir teyit ve mutabakat mahiyetinde olabileceğini, yoksa faturalardaki mal ve hizmetlerin davacıdan alındığına dair bir mutabakat ve teyit olarak verilmiş olamayacağını, işbu faturalara dair davalı tarafça imzalanmış bir sevk irsaliyesi yada başkaca bir teslim belgesi olmadığını, bu nedenlerle davacının tedbir taleplerinin reddine, davanın öncelikle usul ve esastan reddine, %20'den az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilmiş olup, 22/08/2019 tarihli Ticari Ortaklık Taahhüt Sözleşmesi, ipotek belgesi, 20/11/2019 tarihli Alacağın Temliki Sözleşmesi, ihtarnameler, mail, mutabakat formları, davalı tarafından Sağlık Bakanlığına gönderiler yazılar, ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası, tapu kayıtları, ipotek işlemlerine ait akit tablosu, ipotek sözleşmesi, ... C.Başsavcılığının ... soruşturma sayılı dosyasının UYAP sureti, ....İcra Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının UYAP sureti, taraf şirketlerin BA-BS formları, ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasının UYAP sureti, ihale komisyon kararları, taraf delilleri dosya içerisine alınmıştır.
....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine 16.865.194,09 TL asıl alacak, 2.000.000 TL cezai şart, 691.723,78 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 19.556.917,87 TL üzerinden takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
Davacı taraf, dayanak icra takibinde herhangi bir sözleşmeye atıf yapmaksızın ve 16.865.194,09 TL cari hesap alacağının hangi alacak kalemlerinden oluştuğunu açık bir şekilde yazmamış ise de eldeki itirazın iptali davasının dava dilekçesinin 2. Sayfasında 3 numaralı paragrafta alacak kalemlerini "davalıya ödenen nakdi bedeller, gayrinakdi bedellerin vergi ve masrafları, davalıya ve grup şirketlere verilen hizmetleri ile satılan ürünler" olarak açıklamıştır.
Davalı ticari defter ve belgeleri üzerinde mali müşavir, işletme uzmanı ve nitelikle hesaplama uzmanı bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyeti tarafından inceleme yapılarak rapor tanzimi için ... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış, ... 10.ATM ... talimat sayısı ile alınan 27/05/2022 tarihli raporda; davalı defterlerinin açılış ve kapanış tasdikleri yasaya uygun olup kayıtların usulüne uygun tutulduğu, defter kayıtlarında davacı hakkında herhangi bir cari hesap kaydının ve bakiyesinin bulunmadığı, davalı firmada yapılan yerinde incelemede, davacının ihaleyi alan davalıya sözleşmenin konu ve 3.2 maddelerince ortaklık taahhüdü kapsamında nakdi ve gayri nakdi desteği verdiği, daha sonra icra kanalı dahil geri ödemelerin yapıldığı ticaret defter ve belgeleri, nakit destekle ilgili mutabakat formları, teminat mektupları, havale, EFT'lerden tespit edilmiş olmakla tarafların ihalenin kazanılmasından sonra bahsi geçen sözleşme maddeleri tahtında karşılıklı yükümlülüklerini yerine getirdikleri, davalının, davacının temlik sözleşmesini imzalatırken vermeyi taahhüt ettiği ... firmasına dair son 11.396.000 TL'lik bakiye teminat mektubunu vermediğini beyan ettiği, Sözleşmenin 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7. Maddeleri uyarınca davalı tarafından sözleşme hükümlerindeki yükümlülüklerine uyulduğu, 20.11.2019 tarihinde düzenlenen 48.000.000 TL meblağlı temlik sözleşmesinin davalı tarafından davacı tarafa teminat amaçlı olarak verildiği, önceki ipoteğin kaldırılıp söz konusu teminat amaçlı 8.500.000 TL 1.derece ipoteğin davalı tarafından davacı tarafa sözleşmede belirtilen sürede verilmesinin sağlandığı, teminat amaçlı verilen temlikname üzerine teminat amaçlı verilmiş olan ipotek(ler)in mükerrer teminat oluşturduğu, davacının temlikin ardından ipotek(ler)in fek etmediği ve söz konusu temliknamenin İdareye işletilmesi noktasında yapabileceği işleri yerine getirmediği ve böylelikle Sağlık Bakanlığının ödemeyi davalı tarafa yaptığı, davalı tarafın verilmesi öngörülen meblağdan daha fazla meblağlı olarak teminat amaçlı temlik sözleşmesine imzasının alındığını beyan etmiş olup, davalının imzası görünen dosyadaki 20.11.2019 tarihli temlik sözleşmesindeki meblağının sözleşmenin bahsi geçen maddelerinde verilmesi öngörülen teminat amaçlı temlik meblağından fazla olduğunun görüldüğü, Sözleşmede ortaklık taahhüdü kapsamında sağlanacağı belirtilip sağlanan nakdi ve gayri nakdi desteğin geri ödenme tarihi ve iade prosedürü belirlenmemiş olduğundan; davalı tarafın Ek:1de gösterilen kayıtlarının, davacı muhasebe kayıtları ile karşılaştırıldıktan ortaklık taahhüdü kapsamında karşılıklı iade tutarları belirlendikten sonra hesaplanmasının daha isabetli olacağı, temlik sözleşmesinin Sağlık Bakanlığınca uygulanamamasında, davalı firmanın sözleşmeye aykırılının bulunmadığı, davacı firmanın dosyaya sunduğu 20.11.2019 tarihli temlik sözleşmesinin noterden yapılmadığı, sadece davalı tarafın imzasının bulunduğu, taraflar arasındaki 22.08.2019 tarihli Ticari Ortaklık Taahhüt sözleşmesinde ve 20.11.2019 tarihli temlik sözleşmesinde temlikin noterden yapılacağına ve temlikin Sağlık Bakanlığına davalı firma tarafından işletileceğine dair bir yükümlülük bulunmadığı, bahsi geçen temlik sözleşmesinin 4. maddesinde temlikin Sağlık Bakanlığına verilmeyeceğinin düzenlendiği, davacı firmanın 22.11.2019 tarih ve 36295 sayılı faturası ile 14.778,75 TL kesin teminat mektup komisyon bedeli, 15.11.2019 tarih ve 36294 sayılı faturası ile 303,25 TL vadeli ithalat akreditifi tadilat komisyon bedeli, 11.11.2019 tarih ve 36292 sayılı faturası ile 6.287,37 TL vadeli ithalat akreditifi komisyon bedeli, 14.11.2019 tarih ve 36293 sayılı faturası ile 8.515,68 TL iki adet kesin teminat mektubu komisyon bedeli, 30.09.2019 tarih ve 36285 sayılı faturası ile 9.843,75 TL geçici teminat mektubu komisyon bedeli ve 08.11.2019 tarih 36291 sayılı faturası ile 58.485. TL kesin teminat mektubu komisyon bedeli olmak üzere toplam 98.213,80 TL fiili zararının bulunduğu, ancak bu miktarın kesinleştirilmesinin ise davacı firma ticari defter kayıtlarının, yerinde incelenmesi ile mümkün olabileceği, sözleşmenin 3.11 maddesi uyarınca davacı firmanın davalı firmaya toplamda 4.469.924-TL'lik danışmanlık, reklam ve promosyon ürünleri faturası tanzim ederek gönderdiği ve fesih tarihinden itibaren %5 aylık temerrüt faizi talep ettiği, davalı firma muhasebe kayıtlarında ve yürütmüş olduğu faaliyetler ile içinde bulunduğu sektör itibariyle, davacı firmadan danışmanlık, reklam ve promosyon aldığına ilişkin fatura dışında bir bilgiye rastlanmadığı, asıl faaliyet konusu reklamcılık olan davacı firmadan ne tarz bir danışmanlığı hangi sıklıkta ne şekilde temin ettiğinin davalının yasal defter kayıt fatura ve belgeleri üzerinden anlaşılamadığı, söz konusu 2019/... İKN ihalesinin, ... da 04.09.2019 tarihinde ilan edildiği dikkate alındığında, sözleşmenin de 04.09.2019 tarihinden önce imzalanmasının mümkün olmadığı, bu sebeple davacının kestiği 31.08.2019 tarihli 036281 nolu danışmanlık 1.510.400,00 TL KDV dahil bedelli faturanın da bu sözleşmeye istinaden düzenlenmesi mümkün olamayacağından aralarındaki başka bir ilişkiden mi kaynaklandığının ise tespit edilemediği, bunun davacı taraf ticari kayıtlarının incelenmesi ile açıklığa kavuşturulacağı, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart, dönme cezası olup takdir yetkisinin Mahkemeye ait olduğu, davacı firmanın, davalı firmaya EFT ile gönderdiği paralar ve davalının davacıya gönderdiği paraların izlendiği hesabın Tek Düzen Hesap Planı sistematiğinde ödünç alınan nakit paraların kaydedildiği bir muhasebe cari hesabı olmadığı ve söz konusu muhasebe hesabının bakiyesinin bahsi geçen sözleşmenin amacı ve ihdas gayesi sözleşme ve EFT dekontları dikkate alındığında davalı firmanın direkt olarak davacı firmaya borçludur sonucuna ulaşma imkânı olmadığı, icra takip tarihi 05.02.2020 itibarıyla hesabın 12.297.056,29 TL bakiyesi nedeniyle davalı firmanın ortaklık taahhüdü kapsamında işin kar zararı ve ortaklı hesabı netleşmeden aynı tutarda meblağ Davacı firmaya borçlu olduğu iddiasının davalı yasal defter kayıtlarından doğrulanamadığı, sözleşmenin ortaklık taahhüdü hükümleri kapsamında icra takip tarihi tarafların birbiri ile karşılıklı para hareketleri birbirinden mahsup edildiğinde hesaptaki kayıtlar üzerinde icra takip tarihi olan 05.02.2020 İtibari ile 12.297.056,29 TL bakiyesi göründüğü icra kanalı ile 11.421.233,12 TL ödenmiş olup 07.01.2022 tarihi itibari ile söz konusu hesap üzerinde 875.823,17 TL bakiye kaldığı, sözleşme 3.2. maddesinde davacı firmanın ortaklık taahhüt kapsamında davalıya 2019/... İKN için nakit ve gayri nakit desteği vereceğinin açıkça belirtildiği, davacının EFT havale dekontlarında da sözleşmeye atıf yapılmış olup, borç-ödünç para olarak gönderildiğinin şerh edilmediği, davacı firma tarafından bu EFT ile gönderilen paraları, davalı firmanın ödünç borç para olarak kayıtlarına işlemediği; söz konusu parasal ilişkilerin tamamen taraflar arası ortaklık ilişkisinden kaynaklandığı, dava konusu takip evrakında davacı firmanın bildirmiş olduğu ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin icra dosyasına da 11.421.233,12 TL yatırıldığı, davacının aynı alacak için iki ayrı takip yaptığı anlaşılmakta olup, dava konusu ilamsız icra takibinin diğer ipotek icra dosyasındaki meblağlar ölçüsünde iptali gerekip gerekmediği konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu, davacı kurumun bu gönderiler vesilesiyle sözleşmede belirtilen ortaklık taahhüdü dışında var ise hangi sebeple alacaklı olup olmadığı veya alacaklı ise ne kadar alacaklı olduğunun net tespiti için, bu paraların gönderilme alınma sebeplerinin kanıtlarıyla birlikte ortaya konulup ispat edilmesi gerektiği, zira para hareketlerinin, taraflar arasındaki net bir ticari mal ya da hizmet alışverişine, ödünç borç para alış verişine ilişkin olmadığı, bu hususlarda davacı kurum kayıtlarının ve belgelerinin da davalı kayıtlarıyla karşılaştırılmalı olarak birlikte yerinde incelenmesi gerektiği, davalının mevcut kayıtları ve dosyanın mevcut kapsamına göre, bu sözleşme ve EFT havalelerinden dolayı 22.08.2019 tarihli sözleşmeye dayalı olarak davacının alacak hesabına bir meblağ dahil edilmesinin bu aşamada mümkün görülmediği, gayrinakit alacak miktarının, muhasebe kayıtları üzerinde tespit edilemediği ve davalının kayıtlarına göre gayrinakdi borcunun bulunmadığı, bu konuda davacı muhasebe kayıtlarının yerinde incelenmesi gerektiği, sözleşmede bir vade tarihi bulunmamakta olup, davacının icra takibinden önce şayet bu alacağın varlığı ve temerrüt oluştuğu kabul edilirse sözleşmenin 3.11. maddesi kapsamındaki fatura meblağları için işlemiş faiz talebinde bulunabileceği, gönderilen nakit paralar sebebiyle alacak talepleri bakımından ise ortaklık taahhüdü kapsamında belirlemelerin yapılmasından veya başkaca gönderme sebebi var ise bunun ispatlanmasından sonra bu konuda değerlendirme yapılabileceği, ancak davacı tarafın muhasebe kayıtları yerinde incelendikten sonra, ne miktarda işlemiş faiz talebinde bulunabileceğinin hesaplanabileceği, davacının teminat mektupları için ödediği komisyon miktarının toplam 98.213,80 TL olduğu, davalı kayıtlarında borç olarak kayıtlı olmadığı, ancak kesin miktarın tespiti için, davacı firma Muhasebe kayıtlarının, yerinde incelenmesi gerektiği, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın teknik ve muhasebesel anlamda gerçekleşmediği, zira sözleşmeyi davacı firmanın feshettiği ve davalı firmanın sözleşmeye aykırılığı tespit edilmediğinden; bu konudaki takdir yetkisinin mahkemeye ait olduğu, davacı tarafın icra dosyasında cezai şart talep etmekle birlikte; sözleşmenin 3.10. maddesinde kararlaştırılan yaptırımın; hukuki nitelik itibariyle bir cezai şart mı; yoksa götürü tazminat mı olduğu konusundaki takdir yetkisinin mahkemeye ait olduğu, ancak bu yaptırımın bir cezai şat olarak kabulü halinde; sözleşmenin 3.10. maddesinde cezai şart için öngörülen birden çok şartın ayrı ayrı sadece birinin gerçekleşmesinin yeterli olup olmayacağı konusundaki takdir yetkisinin de mahkemeye ait olduğu, ayrıca sözleşmede öngörülen cezai şartın, davalı şirketin öz sermayesi ve işlem hacmi dikkate alındığında, ekonomik olarak mahvına neden olacağı ve davalı şirketin faaliyetlerinin sürekliliğini ağır ciddi olumsuz etkileyeceği ve ticari itibarına ağır zarar verip vermeyeceğinin ise; davalı şirketin bütün malvarlığı ve ekonomik durumunun ayrıntılı olarak incelenerek sonuçlandırılmasından sonra değerlendirilmesinin daha isabetli olacağı, öte yandan; dava konusu uyuşmazlık; adi ortaklıkta ortakların ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan edimlerin ifasına ilişkin olup; işbu sözleşmeden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olduğundan; TBK. m. 644 gereğince, tasfiye memuru atanması konusundaki takdir yetkisinin mahkemeye ait olduğu sonuç ve kanaati belirtilmiştir.
Davacı tarafın ticari defter ve belgeleri üzerinde, taraflar arasında akdedilen ticari ortaklık taahhüt hükümleri ve tarafların iddia ile savunmaları da irdelenmek üzere rapor tanzimi için dosya mali müşavir, sağlık işletmesi uzmanı ve nitelikli hesaplama uzmanı bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 03/03/2023 tarihli raporda; taraflar arasında eşit hisseli olarak kuracakları şirket veya kendi unvanları altında
oluşturacakları iş ortaklığı gibi belirleyecekleri şekillerde, bilgi ve birikimlerini birleştirerek ortak ambulans işi yapmak gerek kamu ve gerekse özel şirketler nezdinde açılacak ambulans ihalelerine girmek konusunda Ticari Ortaklık Taahhüt Sözleşmesi İmzalandığı, söz konusu sözleşmede yazışmaların e-mail yoluyla yapılabileceğinin hüküm altına alındığı ve davacı vekili ... tarafından 07.01.2020 Tarihinde gönderilen e-
mail ile sözleşmenin feshedildiği, taraflar arasında Alacak Temlik Sözleşmesi bulunduğu ancak davalının imzasının yer aldığı, davacının imzasının yer almadığı, davacı tarafça incelemeye ibraz edilen; 2019, 2020, 2021 ve 2022 yıllarının E- Deftere tabi olduğu, E-Deftere tabi yevmiye ve kebir defterlerinin E-Beratlarının yasal süresinde verildiği, sadece açılış tasdikine tabi envanter defterlerinin ise açılış
tasdiklerinin yasal süresinde yaptırıldığı, davalının 2018,2019,2020 ve 2021 yılları yasal defter kayıtlarının talimatla aldırılan bilirkişi raporu ile tespit edildiği, söz konusu raporda davalının 2018,2019,2020 ve
2021 yılları yasal defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırıldığının belirtildiği, davacı yasal defter kayıtları incelendiğinde davacının davalıdan 05.02.2020 icra takip
tarihi itibariyle 16.865.194,09 TL alacaklı olarak göründüğü, talimatla aldırılan bilirkişi raporunda yer alan tespitlerde ise davalı nezdindeki davacı cari hesabı incelendiğinde davalının icra takip tarihi itibariyle davacıya 12.297.056,29 TL borçlu göründüğü, tarafların yasal defterlerinin örtüşmediği, taraf yasal defter kayıtlarının 4.568.137,80 TL tutarında örtüşmeme farkının bulunduğu, söz konusu
faturalardan davalının sorumlu olduğu kanaatine varıldığı, tüm yapılan açıklamalar çerçevesinde davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle; davacının davalıdan talep edebileceği Fatura(Danışmanlık, promosyon,
teminat ve akreditif komisyon faturaları) ve nakit (Banka havalesi) ödemelerden kaynaklı Fatura Alacağı+ İşlemiş faiz tutarının 16.865.194,09+609.919,35=17.475.113,44 TL,
davacının davalıdan talep edebileceği Cezai Şart Tutarı + İşlemiş faiz tutarının2.000.000,00+72.328,77=2.072.328,77 TL olmak üzere toplamda (16.865.194,09 + 609.919,35 + 2.000.000 + 72.328,77 =)
19.547.442,21 TL olarak hesaplandığı, davalı tarafça huzurdaki dava dayanağı icra takip tarihinden sonra ... Gayrimenkul İcra Dairesi ... E.sayılı dosyasına ödemeler yapıldığı, söz konusu
ödemelerin davacı yasal defter kayıtlarına göre 10.052.508 TL, davalı yasal defter kayıtlarına göre 11.421.233,12 TL olarak göründüğü, söz konusu icra dosyasının dava
dosyası içeriğinde yer almaması nedeniyle ödeme tutarının teyidinin yapılamadığı, bu nedenle takip sonrası dönemler itibariyle herhangi bir hesaplama yapılamadığı, davalı vekilince dosyaya CD içerisinde sunulan yasal defter kayıtlarının açılamadığı, açılabilen tek 2021 envanter defterinde yer alan bilgiler çerçevesinde davalı şirketin 31.12.2020 tarihi itibariyle kaydi değerlere göre özkaynak toplamının 14.382.647,16
TL olarak tespit edildiği hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu, diğer yandan söz konusu Envanter defter kayıtlarında yer alan bilgiler çerçevesinde şirketin tesis makine ve cihazları, Demirbaşları ve Taşıtları vs.. sabit kıymetlerinin bulunduğu, yine şirketin iştiraki başka şirketinin bulunduğu görülmüş olup öncelikle davalı şirketin gerçek/rayiç özvarlık tutarının çıkarılabilmesi için söz konusu varlıklarının rayiç değer tespitinin yapılması ve beraberinde davalı şirketin yasal defter kayıtları ve mali tablolarının da ayrıntılı olara incelenmesi ve sonrasında cezai şart bedelinin davalının ekonomik mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususunun
bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaati belirtilmiştir.
Davalı vekili tarafından dosyaya sunulan mali ve hukuki mütalaa ile bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğu anlaşılmakla hem bu çelişki hem de itirazlar hususunda mali müşavir, sektör uzmanı ve nitelikli hesaplama uzmanı bilirkişilerden oluşan yeni bir heyetten rapor aldırılmasına karar verilmiş, düzenlenen 25/09/2023 tarihli rapor ile; taraflar arasında eşit hisseli olarak kuracakları şirket veya
kendi unvanları altında oluşturacakları iş ortaklığı gibi belirleyecekleri şekillerde, bilgi ve birikimlerini birleştirerek ortak ambulans işi yapmak gerek kamu ve gerekse özel şirketler nezdinde açılacak ambulans ihalelerine girmek konusunda Ticari Ortaklık Taahhüt Sözleşmesi İmzalandığı, ancak iş bu davaya konu takip dayanağı alacakların kaynağının aynı sözleşmede yer alan 04.10.2019 tarih 2019/... İKN ihalesinin iş bu ortaklık kapsamı haricinde tutulduğunun belirlendiği, sözleşme kapsamında yazışmaların e-mail yoluyla yapılabileceğinin hüküm altına alındığı ve davacı vekili ... tarafından 07.01.2020 Tarihinde gönderilen e-mail ile sözleşmenin davalının sözleşmeye aykırı davranması dolayısıyla feshedildiği, taraflar arasında Alacak Temlik Sözleşmesi bulunduğu ve iş bu alacak temlik sözleşmesinin davalı tarafından Sağlık Bakanlığına
20.11.2019 tarihinde bildirimi yapıldığına dair Sağlık Bakanlığı yazısının olduğu ve aynı yazı kapsamında söz konusu alacak temlik sözleşmesinin uygulanmaması için davalı tarafın 18.12.2019 tarihinde Sağlık bakanlığına dilekçe verdiğinin belirlendiği, davacının ve davalının defterlerinin yasal süreler içerisinde tasdiklerinin ve e- beratlarının verilmiş olduğu, davacı ve davalı yasal defter kayıtları incelendiğinde davacının davalıdan 31.12.2019 tarihi itibariyle 16.865.194,09 TL alacaklı olarak göründüğü ancak davalının 24.01.2020 tarihi itibari ile davacının 2019 yılında tanzim ettiği 4.568.137,80 TL’lik faturaların iadesine ilişkin kayıt oluşturması sonucunda 05.02.2020 tarihi itibari ile 4.568.137,80 TL’lik hesap farkının oluştuğu, İş bu iade faturalarının davacı tarafça kabulleri
yapılmadığı gibi davalının davacı tarafça 2019 yılında 31.08.2019- 22.11.2019 tarihleri arasında tanzim ettiği 9 adet fatura karşılığı 4.568.137,80 TL’lik faturalara TTK kapsamında yasal sürelerde herhangi bir itirazın yapılmadığı nazara alındığında davacının takip tarihi itibari ile faturalardan kaynaklı olarak 4.568.137,80 TL’lik alacağının olduğunun kabulünün gerekeceği, diğer taraftan rapor içeriğinde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere davacının tüm havalelerinin davalı defter kayıtlarında aynen kayıtlı olduğu, İş bu ödemelerden bazıları ile ilgili aynı tutarlar ile geri ödemelerinin yapılmış olduğu, davacının havalelerinden davalının geri ödemeleri mahsup edildiğinde davacının 05.02.2020 takip tarihi itibari ile 12.297.056,29 TL asıl alacaklı olduğunun belirlendiği, davacının feshinin sözleşme kapsamında haklı olduğu, davacının sözleşme edimlerini yerine getirmesine (nakdi ve gayri nakdi destek) karşın davalının taraflar arasında tanzim edilen alacak temlik sözleşmesini önce sağlık bakanlığına bildirim yapıp sonrasında iptal etmesinin sözleşmeye aykırılık olarak değerlendirilmesi gerektiği nazara alındığında davacının sözleşme kapsamında 2.000.000,00 TL’lik (talep gibi sözleşmeye göre tabandan) cezai şart talep edebileceği, iş bu yukarıda ki tespitlere göre belirlenen asıl alacaklardan sözleşme içeriğine göre sadece 4.568.137,80 TL’lik faturalara ilişkin takip öncesi faiz işletilebileceği dikkate alındığında takip öncesi 4.568.137,80 TL’lik fatura alacağına işletilecek faiz tutarının 167.498,39 TL’si olduğu, davacının ödemelerden kaynaklı 12.297.056,29 TL asıl alacağına ise 14.01.2020 temerrüt tarihinden itibaren 103.329,43 TL faiz işletilebileceği, yine davacı lehine hükmedilmesine kanaat getirilen 2.000.000,00 TL cezai şart alacağına ise takip öncesi 16.805,56 TL’si faiz işletilebileceği hesaplandığından takip öncesi toplam faiz alacağının (167.498,39 TL + 103.329,43 TL + 16.805,56 TL) 287.633,38 TL’si olacağı, tüm bu hesaplama ve değerlendirmelere göre 05.02.2020 takip tarihi itibari ile davacının fazla talebinin 404.090,40 TL’si olduğu,Fazlalığın işlemiş faiz talebinden kaynaklandığı, davacının takibinin 19.152.827,47 TL’si üzerinden devamı ile birlikte 4.568.137,80 TL’lik kısmına sözleşme kapsamında aylık yüzde %5 yıllık %60 bedel üzerinden faiz işletilmesi gerektiği, kalan 12.297.056,29 TL ödenmeyen nakit ödemelerden olan alacağı ile 2.000.000,00 TL cezai şart ile ilgili alacaklarına ise tarafların tacir olduğu 05.02.2020 takip tarihinden itibaren tarafların tacir olduğu nazara alındığında 3095 Sy.K.nun 4489 Sy.K.nun i le değişik 2.Maddesi gereğince T.C Merkez Bankası tarafından dönemde Kısa Vadeli Avans Kredilerine uygulanan faiz oranları (01.01.2020-30.06.2020 arası %13,75; 01.07.2020-31.12.2020 arası %10,00; 01.01.2021-31.12.2021 tarihleri arası %16,75; 01.01.2022 -31.12.2022 arası %15,75; 01.01.2023-30.06.2023 arası %10,75; 01.07.2023 sonrası %16,75) üzerinden basit usulde(3095 Sy.K.m3)temerrüt faizi tahakkukunun uygun olacağı, şirketin rapor içeriğinde ayrıntısı verilen bilançosundaki kaydı değerlere göre özvarlığının 26.588.233,91 TL’si olduğu nazara alındığında 2.000.000,00 TL cezai şart ödenmesi durumunda davalı şirketin mahvına sebep olmayacağının kabulünün gerekeceği, davacının iş bu icra takibinde tahsilde tekerrür olmaka üzere takibin yapıldığı, davalı tarafın davacı tarafa verilen ipotek kapsamında ... G.menkul İcra dairesinin ... E. Sayılı dosyası kapsamında 2.11.2021 ve devamında yaptığı ödemelerin icra müdürlüğü tarafından yapılacak kapak hesaplamasında dikkate alınması gerektiği sonuç ve kanaati belirtilmiştir.
GEREKÇE:
Dava, adi yazılı olarak aktedilen adi ortaklık sözleşmesinde, ortaklar arasındaki iç ilişkiden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
Bilindiği üzere, 6100 sayılı HMK'nın 119/1-(e) ve 129/1-(d) maddelerine göre, taraflar arasındaki vakıaları anlatmak her iki tarafın görevi olup, bu vakıalara göre uygulanacak hukuki müesseseleri tayin etmek HMK 33. maddesine göre resen mahkemenin görevidir. Dava ve cevap dilekçelerinde taraflar, aralarındaki ilişkinin hukuki nitelemesini yapmamışlar, fakat HMK 33. maddesine göre bunun mahkemece resen yapılması gerekmiştir. Buna göre;
Taraflar arasında hukuki ilişkiye dair en temel belge, her iki tarafın da kabulünde olan 22.09.2019 tarihli adi yazılı, Ticari Ortaklık Taahhüt Sözleşmesi'dir. Sözleşmenin 4.5. maddesinde açıkça sözleşmenin imzalandığı bu tarihte yürürlüğe girdiği düzenlenmiştir. Bu sözleşme mahiyet itibari ile 6098 sayılı TBK'nın 620 ve devamı sözleşmelerinde düzenlenen adi ortaklık sözleşmesidir. Zira taraflar, sözleşmenin başlığında açıkça ilişkiyi bir "ortaklık" olarak niteledikleri gibi, Sağlık Bakanlığı tarafından açılacak ihalelerde emek ve sermayelerini ne şekilde birleştireceklerini de hüküm altına almışlardır.
Öte yandan anılan sözleşmenin, davacı tarafından 07.01.2020 tarihli elektronik posta ile, sözleşmenin 4.2. maddesinde belirtilen usulle feshedildiği yine her iki tarafın da kabulündedir.
O halde, taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesinin 07.01.2020 tarihinde feshedildiği sabittir. TBK 639. maddesinde fesih, ortaklığı sona erdiren sebepler arasında sayılmıştır. Ortaklık fesih neticesinde sona erdiğine göre, ortaklık taraflarının izlemesi gereken yol, TBK 642 ve devamı maddelerine göre, ortaklığın tasfiyesine gitmektir. Ortaklığın tasfiyesinin ne surette yapılacağı ise TBK 642-644. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Anılan kanun maddelerinde ve öğretide de kabul edildiği üzere; tasfiye temelde dış tasfiye ve iç tasfiye diye iki aşamadan oluşmaktadır. Öncelikle ortaklığın, ortaklık dışı üçüncü kişilere (vergi borçları, SGK borçları, abonelik borçları, tedarikçilere olan borçlar, bankalara olan borçlar vs) karşı olan borçları ödenerek bu borçlar kapatılır. Daha sonra iç tasfiyeye yönelinir. Burada da iç tasfiye iki aşamadan mürekkeptir. Dış tasfiyeden sonra artan bir değer kalırsa, TBK 643 ve 643. maddeleri muvacehesinde, önce sözleşme hükümlerine göre tarafların ortaklıktan alacakları ödenir. Buradan da pir değer artışı olursa, artan değer, tasfiye payı olarak ortaklara payları oranında dağıtılır.
Görüldüğü üzere, adi ortaklığın tasfiyesi birden fazla aşamalar içermekte olup, ortaklığın tasfiyesi sağlanmadan (rızai tasfiye yapılamıyorsa mahkemeden tasfiye istenmeden) doğrudan doğruya, adi ortaklar arasındaki iç ilişkiye dair alacaklar talep edilemez.
Somut olayda da, davacı sözleşmeyi fesheden ortak olması sebebiyle, adi ortaklığın tasfiyesini haydi haydi talep edebilir. Karşı taraf rızai tasfiyeye yanaşmaz ise, bu durumda davacı mahkemeden tasfiye talep edebilir ve yukarıda izah edilen kademeli tasfiye neticesinde alacağı olup olmadığına mahkeme karar verilir. Ne var ki, davacı taraf adi ortaklığın tasfiyesini talep etmeden doğrudan doğruya diğer ortaktan alacaklı olduğunu iddia ettiği ve takip talebi ile dava dilekçesinde ferdileştirdiği münferit alacaklarını talep etmektedir. Bu ise, yukarıda izah edilen TBK 642 ve devamı maddeleri kapsamında mümkün değildir.
Öte yandan, mahkememizin eldeki davayı bir adi ortaklık tasfiye davası olarak yürütüp yürütemeyeceğini irdeleyecek olursak;
Her şeyden evvel eldeki dava şeklen bir alacak davası değil, İİK 67. maddesine göre açılmış bir itirazın iptali davasıdır. Bilindiği üzere itirazın iptali davalarında, yargılamayı yapan mahkeme takip talebinde beyan edilen münferit alacakların dışına çıkarak yargılama yapamaz. İtirazın iptali davasında, yargılamanın sınırlarını belirleyen asıl belge takip talebidir. Taraflar arasında, aynı hukuki ilişkiden kaynaklı farklı alacak kalemleri olsa bile, bu alacak kalemlerinden, yalnızca takip talebinde yazılı olanı itirazın iptali davasının konusu olabilir. İtirazın iptali davasında, ödeme emrinde yer almayan alacak kalemleri davaya konu edilemez. Buna uygulamada ve öğretide "itirazın iptali davasının takip talebine sıkı sıkıya bağlı olması" ilkesi denilmektedir. Bu hususta Hukuk Genel Kurulu'nun 17.09.2019 tarih, 2017/19-919 E ve 2019/886 K sayılı kararından ilgili bölüm şu şekildedir:
".......Oysa ki; itirazın iptali davaları icra takibine sıkı sıkıya bağlı olduğundan, alacaklının takipte dayandığı belgeler dışında başka belgelere dayanılamayacağı açıktır. İhtarname çekilmesinin amacı da genel olarak borcun varlığına delalet etmeyip borçluyu temerrüde düşürmekten ibarettir. Takip talebinde borcun kaynağıyla ilgili bir açıklamaya yer verilmemiştir. Borçluya da yalnızca ödeme emri gönderildiği yapılan tebligat parçasından anlaşılmaktadır. Alacaklının ödeme emrinin takip talebine uygun olarak düzenlenmediği, icra müdürlüğünce borcun sebebi olarak gösterilen faturanın doğru olmayıp maddi hata sonucu ödeme emrine yazıldığı, icra müdürünün işleminin usulsüz olduğu yönünde şikâyet yoluna başvurmadığı, aksine takibin bu şekilde kesinleştiği anlaşılmaktadır. İlamsız icra yolunda borcun kaynağı ile ilgili bir belgeye dayanma zorunluluğunun olmaması, İcra müdürünün sınırlı inceleme yetkisi, ödeme emrinin takip talebine uygun olarak düzenlenmemesi ve icra müdürünün işleminin usulsüz olduğu yönünde bir şikâyet yoluna başvurulmaması, borçluya yalnızca ödeme emrinin gönderilmiş olması, itirazın iptali davasının icra takibinin devamı mahiyetinde ve ona sıkı sıkıya bağlı bir dava olması hususları değerlendirildiğinde bu durum HMK’nın 183. anlamında maddi hata olarak da değerlendirilemez...."
Öte yandan bu husus HMK'nın 24. maddesinde yer alan tasarruf ilkesi, 25. maddesinde yer alan taraflarca getirilme ilkesi ve 26. maddesinde yer alan taleple bağlılık ilkesinin de gereğidir.
Somut yargılamaya dayanak olan icra takip talebinde, davacı tasfiye ve tasfiyeye bağlı alacak talebinde bulunmamıştır. O halde davacı tarafça takipte tasfiye ve tasfiyeye bağlı alacak talep edilmediğinden, mahkemece resen eldeki yargılamaya bir tasfiye davası olarak devam olunması da mümkün görülmemiştir.
Özetle, taraflar arasında bir adi ortaklık ilişkisi bulunduğu, bu ilişkinin feshedildiği, feshe rağmen tasfiye talep edilmeden, doğrudan iç ilişkiye dair icra takibi ile alacak talep edildiği, tasfiye yapılmadan münferit alacak tahsilinin mümkün olmadığı, eldeki dava bir itirazın iptali davası olarak dermeyan edildiğinden, takip talebinin dışına çıkılarak eldeki davanın mahkemece resen tasfiye davası olarak görülmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, davanın usulden reddine karar vermek gerekmişltir.
HÜKÜM: Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının usülden REDDİNE,
2-Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 224.385,77 TL harcın mahsubu ile 223.958,17 TL harcın kararın kesinleşmesine müteakip istek halinde davacıya iadesine,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından sarf edilen 15.000,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
6-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(11)-(13) maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile Hazine adına gelir kaydına,
7-Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansının HMK.’nın 333. ve HMK. yönetmeliğinin 47/1. maddeleri uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa ödenmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 Hafta süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 31/01/2024
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
(Muhalif Üye)
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır
MUHALEFET GEREKÇESİ:
İstanbul BAM 3. HD. 25/01/2024 T. ... E. ... K. Sayılı ilamı: "...Uyuşmazlık, adi ortaklık sözleşmesine ilişkin alacağın tahsiline yönelik başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir. Davacı tarafça katılım payının iadesinin istenilmesi adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsamaktadır. Dairemiz kaldırma kararında adi ortaklığın fesih tasfiyesine ilişkin hükümlerin uygulanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekçelerine yer verilmiştir." şeklindedir.
Dosya kapsamındaki bilgi, belge ve delillere göre taraflar arasındaki hukuki ilişkinin vasfı adi ortaklık ilişkisidir. Adi ortaklığın TBK 620 ve devamı maddelerinde belirlenen usul ile tasfiye edilmesinden sonra varsa davacının alacak miktarı tespit edilmelidir.
Takip tarihi itibariyle alacak miktarının tespitinde de gayrimenkul icra satış dosyasından yapılan satış bedelinin ödenmesinin takip tarihinden sonra olması halinde TBK 100. Maddesi gereğince mahsup işlemi de yapılarak davacının varsa alacağının tespiti gerekir.
Tüm bu hususlar gözetilerek tarafların rapora karşı beyan ve itirazları da gözetilerek ek rapor alınması gerektiği kanaatindeyim.