T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/368 Esas
KARAR NO:2022/739
DAVA:Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:13/03/2014
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ:31/03/2014
KARAR TARİHİ:23/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
ASIL DAVA:
DAVA: Davacı vekilinin dava dilekçesi ve devam eden süreç içerisinde vermiş bulunduğu dilekçeleri ile talebinin, davacının inşaat sektöründe binaların elektrik tesisat ve aksamlarının yapılması işi ile iştigal ettiğini, davalı tarafın davacıdan ... yapılacak ... ... Projesi'nin bilcümle elektirik tesisat işlemlerinin yapılmasını istediğini, bu çerçevede taraflar arasında 09/06/2012 tarihli Yüklenici Sözleşmesini imzaladığını, davacının 09/06/2012 tarihli sözleşme çerçevesinde, yapacağı işle ilgili teminat teşkil etmesi açısından, ... Bankası 1051 ... Şubesinin, keşidecisi ... San ve Tic Ltd Şti olan, lehtarı ... San ve Tic AŞ olan 31/12/2012 keşide tarihli ve 105.000TL bedelli, ... numaralı çeki ve ... Bankası ... ... Şubesinin, 04/09/2013 tarih ve ... numaralı, 200.000TL bedelli kesin teminat mektubunu davalı tarafa verdiğini, davacının taahhüt ettiği işi 2013 yılı Haziran ayında bitirip davalı tarafa teslim ettiğini, ... ... faaliyetine girdiğini, işe ilişkin hak edişlere uygun biçimde düzenlenen faturalar davalı tarafa tebliğ edildiğini, yapılan iş ile ilgili hak edişler, davalı tarafın görevlendirdiği teknik elemanlar tarafından kontrol edilip denetlendiğinden, yapılan işin yekününü gösteren projeye ilişkin toplam 10 adet hak edişin, davalı tarafın görevlendirildiği teknik personel tarafından da imzalandığını, en son yapılan 10.hak edişin 2013 yılının 8.ayında onaylandığını, davacının 2013 yılının Haziran ayından itibaren, teslim ettiği iş ile ilgili bakiye alacağının ödenmesini beklemekteyken, davalı tarafın davacıya hiçbir meşru sebep göstermeden davacının alacağını ödemekten ve davacının verdiği teminatları iade etmekten imtina ettiğini, ... 17.Noterliğinin 07/03/2014 tarih ve ... numaralı ihtarnamesinin davalı tarafa tebliğ edilmesine rağmen dava konusu çek ve teminat mektubunun davacıya iade edilmediğini, keşide ettikleri ihtarnameye rağmen her iki kıymetli evrakın davacıya iade edilmemesi üzerine, davacının dava konusu çek ve teminat mektubu ile alacaklı borçlu olmadığının tesbiti, söz konusu çek ve teminat mektubunun davacıya iadesi (istirdadı), çek ve teminat mektubunun herhangi bir sebepten dolayı istirdadı mümkün olamaz ise, davacının söz konusu evraklar ile ilgili herhangi bir borcunun bulunmadığının tesbiti ile birlikte söz konusu çek ve teminat mektubunun iptalini ve hükümsüz sayılmalarını talep etmek zorunda olduklarını beyanla, ... Bankası ... ... Şubesinin 04/09/2013 tarih ve ... numaralı 200.000TL bedelli kesin teminat mektubunun ve ... Bankası ... ... Şubesinin keşidecisi ... San ve Tic Ltd Şti olan, lehtarı ... San ve Tic AŞ olan 31/12/2012 keşide tarihli ve 105.000TL bedelli ... numaralı çek ile ilgili davacının borçlu olmadığının tesbitine, söz konusu çek ve teminat mektubunun davacıya iadesine, dava konusu çek ve teminat mektubunun herhangi bir sebepten dolayı istirdadı mümkün olmaz ise davacının söz konusu evraklar ile ilgili herhangi bir borcunun bulunmadığının tesbiti ile birlikte söz konusu çek ve teminat mektubunun iptaline, her ikisinin de hükümsüz sayılmalarına ve kötü niyetli davalının %20den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesi ile, davalı aleyhine açılan davayı kabul etmediğini, davacı tarafından haksız olarak başlatılan icra takibe itiraz edilmesi üzerinde davacı tarafından davalıya karşı dava açılmış olup, davacının işbu sözleşme bakımından borçlu olup olmadığının da işbu dava sonucunda verilecek olan kararın kesinleşmesi ile ortaya çıkacağını, belirtildiği gibi davacı tarafından sözleşme konusu işlerin süresinde ve eksiksiz olarak yerine getirilmediği gibi, davacı tarafından haksız bedellerle haksız hakediş raporlarının düzenlenmiş ve söz konusu 9 ve 10 numaralı hak ediş raporlarının da davalı tarafından onaylanmamış olduğunu, dolasıyla kesin hak edişin de ortaya çıkmadığını, davacı tarafından sözde alacak iddiası ile ....İcra Müdürlüğünde ... esas sayılı dosya üzerinden başlatılan haksız icra takibine davalı tarafından süresi içinde itiraz edildiğini, davacının bu defa haksız iddialarını ... Asliye Ticaret Mahkemesinde 2014/105 esas sayılı dosya üzerinden açmış olduğu itirazın iptali davası ile davalıya yönelttiğini, açıklanan gerekçeler dikkate alındığında HMK madde 165'in şartlarının oluştuğunu, davalı ... ... ... Turizm San ve Tic AŞ'nin maliki olduğu ... Mah No:... ... ... adresinde bulunan ... ... projesi kapsamındaki “Mobilizasyon ve şantiye saha elektrik işleri de dahil olmak üzere bilcümle Elektrik Tesisat işlerinin” davalı şirket tarafından temin edilecek malzemeler ile aleyhine tesbit talep edilen ... San ve Tic Ltd Şti tarafından tamamlanmasına ilişkin olarak Elektrik ve Yapı ile 09/06/2012 tarihinde yüklenici sözleşmesi imzalandığını, teminatların iadesi için sözleşmede belirtilmiş olan şartların gerçekleşmemiş olup, söz konusu teminatların iadesi talebinin haksız olduğunu, taraflar arasında akdedilmiş olan yüklenici sözleşmesi gereğince teminatların iadesi için kesin kabul işlemi yapılması gerekeceğini, malzemelerin davalı şirket tarafından karşılanmasına karşılık elektrik ve yapı tarafından hak edişlere yaklaşık %70 oranında iş artışı yansıtıldığını, tarafların karşılıklı mutabakatıyla alanında uzman bilirkişilerce yeniden kesin hesap bedeli tesbiti yapıldığını, yapılan uzman hesaplarına rağmen davacı tarafından onaysız olan 9 ve 10 numaralı hak ediş raporlarının bu hesaplara uygun olarak düzenlenmediğini, davacı tarafından mutabakatın kabul edilmemesi nedeniyle mahkeme kanalıyla tespit yoluna başvurulması zarureti doğduğunu ve ... Asliye Ticaret Mahkemesinde ... D.İş sayılı dosya ile sözleşme kapsamındaki işlerin hesaplanmasının talep edildiğini, işbu dava konusu teminatlardan banka mektubunun vadesinin dolmuş olması sebebiyle, söz konusu teminat mektubu bakımından işbu davanın konusuz kaldığını, davacının işbu haksız ve hukuki mesnetten yoksun davası ile birlikte tazminat taleplerinin de reddi gerektiğini beyanla, ....Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının işbu dava bakımından bekletici sorun yapılmasını, davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddini talep etmiştir.
Birleşen ....Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/... esas 2015/... karar sayılı dosyasında:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin, inşaat sektöründe, binaların elektrik tesisat ve aksamlarının yapılması işi ile iştigal ettiğini, davalı tarafın, davacıdan ...' de yapılacak ... Otel Projesi'ııin bilcümle elektrik tesisat işlerinin yapılmasını istediğini, bu çerçevede taraflar arasında 09.06.2012 tarihli Yüklenici Sözleşmesi imzalandığını, davacının 2013 yılı haziran ayından itibaren, teslim alacağının ödenmesini beklemekteyken, davalı tarafın davacıya hiçbir meşru sebep göstermeden davacının alacağını ödemekten imtina ettiğini, gelinen aşamada fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydı ile davacının 556.758,36 TL alacağının davalı taraftan tahsili için .... İcra Müdürlüğünün ... esas ayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalı borçlunun, hakkında yapılan icra takibine haksız itirazı neticesinde takip durduğunu bildirmiş, davanın kabulüne, davalı tarafın itirazının iptaline ve ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının talepname koşulları doğrultusunda devamına, davacı alacağının ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, kötü niyetli davalının %20'den az olmayacak şekilde icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, fazlaya ilişkin her türle hakkının saklı tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesi ile, davacı ile davalı arasında sözleşme kapsamında kesin hakedişin yapılamaması nedeniyle tespit davası açıldığını, davacının sözleşme kapsamındaki gerçek hakediş tutarının işbu dava sonucunda ortaya çıkacağını, davalı ile davacı arasında yüklenici sözleşmesi imzalandığını, sözleşme kapsamındaki işlerin süresinde tamamlandığını, malzemelerin davalı şirket tarafından karşılanmasına karşılık elektrik ve yapı tarafından hak edişlere yaklaşık %70 oranında iş artışı yansıtıldığını, tarafların karşılıklı mutabakatıyla alanında uzman bilirkişilerce yeniden kesin hesap bedeli tespiti yapıldığını, yapılan uzman hesaplarına rağmen davacı tarafından onaysız olan 9 ve 10 numaralı hakediş raporları bu hesaplara uygun olarak düzenlendiğini bildirmiş, öncelikle ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/... D.İş sayılı dosyasının işbu dava bakımından bekletici sorun yapılmasına, davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddine, davacı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Mahkememizin ... Esas 2017/... Karar sayılı 04/10/2017 tarihli kararı ile; asıl davanın kabulü ile; Davacı ile davalı arasında akdedilen ilişki sebebiyle davacı tarafından davalıya verilen ... Bankası ... Şubesine ait keşidecisi ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olan, lehtarı ...olan, 31/12/2012 keşide tarihli, 105.000,00 TL bedelli ... çek numaralı, çek sebebiyle davacının taraflar arasında hüküm ifade etmek üzere davalıya borçlu olmadığının tespiti ile, söz konusu çekin davacı yönünden iptaline, davacı tarafından davalı ile aralarında akdedilen ilişki sebebiyle davalıya verilen ... Bankası ... Şubesi 04/09/2013 tarih ... nolu 200.000,00TL bedelli kesin teminat mektubunun hükümsüz kaldığının tespiti ile, söz konusu teminat mektubunun davalı tarafça hükmün kesinleşmesinden itibaren 1 aylık süre içerisinde davacıya iadesine, davacı tarafça iadenin belirtilen sürede sağlanmaması halinde davacının söz konusu teminat mektubu sebebiyle borçlu olmadığının tespiti ile bu teminat mektubunun iptaline ve hükümsüz sayılmasına, davalı hakkında kötü niyet tazminatı şartları oluşmaması nedeniyle uygulanmasına yer olmadığına, birleşen .... ATM'nin 2014/105 Esas sayılı davası yönünden davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, davalı tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 542.099,82TL asıl alacak, 3.184,84TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 545.284,66 TL yönünden itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2. maddesi uyarınca değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, faize faiz yürütülmemesine karar verilmiş, mahkememiz kararına karşı davalı vekilince istinaf yoluna başvurulmuş, davacı vekili tarafından ise katılma yolu ile istinaf yoluna başvurulmuş, İstanbul BAM 15.Hukuk Dairesinin 2018/654 esas 2020/649 karar sayılı 29/06/2020 tarihli ilamı ile;
"Dosyada mevcut ve itiraza uğrayan ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/... D. İş dosyasından yapılan keşif akabinde alınan bilirkişi raporu ile yerel mahkemece alınan 29.06.2015 tarihli bilirkişi heyet kök raporu ile 21.02.2016 tarihli ek raporlar ve hükme dayanak yapılan 06.07.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda D.iş dosyasından alınan rapordaki ölçüm ve metrajlar esas alınmış olup, 06.07.2017 tarihli bilirkişi heyet raporu dışındaki diğer raporlarda sözleşmenin 5. ve 21. maddeleri dikkate alınarak hesaplama yapılmasına karşılık, hükme esas alınan 06.07.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda bu hükümler dikkate alınmayarak ve önceki raporlardan farklı değerlendirmelerde bulunulmuştur. ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/... D.İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda; taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşme ile montaj fiyatlarının belirlenmemesinden dolayı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın iş bitim tarihi itibariyle hem 2013 yılı ve hemde tespit tarihi olan 2014 yılına ait birim fiyatlarının esas alındığı ve bu tespit raporuna itiraz edilmesi nedeniyle raporun kesinleşmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece mahallinde ayrıca keşif yapılıp ölçüm yaptırılmamıştır. O halde, yerel mahkemece mahallinde konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak, sözleşme hükümleri de göz önüne alınmak suretiyle, 9 ve 10 nolu hakedişlerdeki imalatların sözleşmede belirtilen birim fiyatlarla değerinin tespiti, sözleşme dışında yapılan iş bulunması halinde söz konusu işlerin bedellerinin sözleşmenin 21.maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi, kesin teminata ilişkin teminat mektubunun iadesi konusunda sözleşmenin 24.maddesindeki belgelerin ilgili kurumlardan sorulup, teminatın iadesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin kesin olarak belirlenmesi, teminat süresinin de göz önünde tutulması, tarafların iddia ve savunmaları da gözetilerek esas hakkında karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın, itiraza uğrayan tespit raporundaki ölçüm ve metrajlar esas alınarak hazırlanan bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur. " şeklinde mahkememiz kararı kaldırılarak dosya mahkememize gönderilmiş ve 2020/368 esas sırasına kaydı yapılmıştır.
Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilmiş olup, taraf vekilleri dosya içindeki beyanlarını tekrar etmişler,dir.
Yargılama aşamasında ... 13.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/... esas sayılı 2022/... karar sayılı 06/07/2022 tarihli birleştirme kararı ile dosya mahkememizin işbu dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş, mahkememizin 28/09/2022 tarihli oturumunda; her ne kadar ... 13. ATM 2022/... Esas sayılı dava dosyasının birleştirilmiş ise de asıl dava dosyasının da dosyanın gelmiş olduğu aşama, asıl dosyanın yazılı yargılama usulüne tabi oluşu, birleşen dosyanın basit yargılama usulüne tabi olması sebebiyle birleşen dosyanın bu dosyadan tefriki ile mahkememizin ayrı bir esasına kaydına karar verilmiş ve dava tefrik edilerek mahkememizin 2022/... esas sırasına kaydedilmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları, İstinaf ilamı ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak dosya keşfen inceleme yapılmak suretiyle rapor tanzimi için talimat yolu ile bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişiler Hesap Uzmanı ..., SMMM ... ve Elektrik Mühendisi ... tarafından tanzim olunan 27/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu ... Otel'in özelliklerinin incelenmesinde; taşınmazın ... ili ... ilçesi, ... Mah ... Cad No:425 adresinde bulunduğunu, bu taşınmazın sahibinin davalı ... AŞ olarak tespit edildiğini, keşif sırasında yapılan gözlemler ile bu taşınmazın standart 122 adet oda, 24 adet duble oda, 23 adet twin oda, 3 adet esx oda, 2 adet engelli, 11 adet süit oda, 1 adet kral dairesi olmak üzere toplam 186 odadan oluştuğunu, ayrıca taşınmazın 200 kişilik birinci sınıf lokanta, 150 kişilik yarı açık yemek alanı, 100 kişilik ikinci sınıf alakart lokanta, 100 kişilik açık yemek alanı, 500 kişilik konferans salonu, 3 çalışma ofisi+ sekreterya, 100 kişilik toplantı salonu, 60 kişilik toplantı salonu, 250 kişilik çok amaçlı salon, 100 kişilik bar salonu, 2 adet türk hamamı, 2 adet sauna, 2 adet buhar odası, 6 adet masaj odası, güzellik ve bakım odası, jimnastik salonu, vitamin bar, kapalı yüzme havuzu, bay ve bayan kuaförü, 2 adet satış ünitesi, 2 adet mescit, 75 araçlık kapalı otopark, 170 araçlık açık oto parktan oluştuğunu, ... ... elektrik projesini yaptıran şirketin ... AŞ olup, Elektrik proje sorumlusunun elektrik mühendisi ... olduğunu, proje çizim tarihinin 01/11/2010 olduğunu, bu projenin ... ... ... yetkilisi tarafından 01/12/2020 gün 4735 sayı ile 3 yıl yürürlükte kalmak üzere onaylandığını, ... Otel elektrik tesisatı işçilik yapımı ile ilgili ... SAn Şti tarafından 10 adet hak ediş hazırlandığını, bunlardan 2, 3, 4, 5, 6 ,7 ,8 nolu hakedişlerin ... San ve Tic Ltd Şti ile ... AŞ yetkilisi ... tarafından imzalandığını, ayrıca bu hak edişlerde inşaat mühendisi Yusuf Canko'nun da imzasının bulunduğunu, 1,9,10 nolu hakedişlerin ise ...San Tic Ltd Şti ve ... tarafından imzalandığını, yapılmış olan hak edişlerin miktarının toplam 1.723.738,97TL olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan keşif özeti cetvelinde yüklenicinin ... Otel ... elektrik tesisatı işçilik işleri imalat icmal sayfasında elektrik tesisatı alçak gerilim işlerinde 31 kalem imalat gözüktüğünü, bunlardan 10 kalem işçilikle ilgili yüklenicinin herhangi bir işçilik imalatında bulunmadığını, davacı yüklenici tarafından diğer yapılan 21 kalem işçilik toplamının ise 10 hakediş sonucu kesintiler ve KDV hariç olmak üzere 1.724.723,42TL olarak kesin hak ediş hesap sonucunda ortaya çıkarıldığını, sözleşmenin 21.maddesi gereğince keşif özeti cetvelinde bulunmayan imalat için yüklenici tarafından, işçilik ve genel giderlerin aynı esaslar dahilinde fiyat verileceği ve karşılıklı müzakerelerle anlaşma yoluna gidileceğinin denilmekte olduğunu, yüklenici sözleşmesinin bu maddesine uymayıp 1 x 240 mm2 N2XH kablonun fiyatının sözleşme birim fiyatlarında yok diye, bu kablo yerine daha pahalı olan 3x70+35 mm2 kablonun işçilik fiyatının alındığını, benzer durumun diğer kablolar için de geçerli olduğunu, sözleşmenin 21.maddesine davacı yüklenici tarafından uyulmadığını, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları kullanılarak tespit edilen 1 x240 N"XH kablo ile 1 x 120N"XH kablonun montaj işçiliğinin fiyatı aynı olduğundan, 1x240 mm2 kablonun fiyatının 1x 120 mm2 kabloda kullanılmasının uygun görülerek 2,21 x 3530 m2 =7.801,30TL olarak tespit edildiğini, sahada bilirkişi heyetince yaptırılan kazılarda döşeli EMT borusuna rastlanmadığını, bu EMT borusuna 9 m2 olarak mal kabul girişinin bariyeri altında görüldüğünü, 9mtlik EMT borunun hak edişinin ödendiğini, davacı yüklenici şirket tarafından 10 nolu hak ediş bedeli olarak 1.723.738,97TL hesap edilmiş olup, bilirkişi heyetince sözleşme uyarınca mahalinde yapılan işler ile sözleşme dışı fiilen yapılan işler nazara alınarak yapılan hesaplamalar neticesinde davalının sorumluluğu hak ediş miktarının 1.317.728,70TL olduğunu, bu durumda davacı tarafından hazırlanan 10 adet hak ediş ile bilirkişi heyetince fiilen yapılan işlere göre hazırlanan 10 adet hak edişlerin arasındaki fiyat farkı tutarının 406.010,27TL olduğunu, davacının yapmış olduğu istihkakların bedelinin, noter ihtarı ile icra takip dosyasındaki beyanlar nazara alınarak davacıya ödenen bedelin 1.723.738,97TL 10 adet davacı tarafından hazırlanan istihkak toplamı - 553.550,80TL icra takibinde bakiye alacak olarak belirline miktar olmak üzere 1.170.188,17TL olarak hesaplandığını, davacı tarafından sözleşmedeki birim fiyatlar ve sözleşme dışı yapılan işlerin bedelinin 1.317.728,70TL olduğundan davacının kabulüne göre de davalı tarafından ödenen miktarı 1.170.188,17TL olduğu tespit edildiğinden, takip tarihi itibariyle davacının bakiye alacağının 1.317.728,70TL - 1.170.188,17TL = 147.540,53TL olduğunu, alacak miktarı, faiz oranı, temerrüt tarihi nazara alınarak takip tarihi itibariyle davacının talep edebileceği işlemiş faiz miktarının 1.044,90TL olduğunu, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan talep edebileceği toplam alacak miktarının 147.540,53TL + 1.044,90TL = 148.585,43TL olduğunu belirtmişlerdir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş olup, rapora karşı beyan ve itirazlar doğrultusunda tanzim olunan 10/03/2022 tarihli ek raporda ; 9 nolu hak edişte yer alan imalat kalemlerinin yerinde tespiti ve 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/... D.İş sayılı dosyasında yapılan tespitler ile karşılaştırılması sonucunda 30/05/2013 tarihli 9 nolu hak ediş ile ilgili yapılan karşılaştırmalı ve mukayeseli değerlendirme sonucunda 9 nolu hak ediş ile ilgili yapılan imalatların; 453.451,77TL - 29.054,72TL = 424.394,05TL, 424.394,05TL X %18 =76.390,92TL olmak üzere toplam 500.784,97TL olduğunu, 10 nolu hak ediş ile ilgili yapılan imalatların 54.846,19TL - 1.713TL = 53.133,19TL, 53.133,19TL X %18= 9.563,97TL olmak üzere toplam 62.697,16TL olduğunu, 8 nolu hak ediş ile ilgili toplam fatura bedelinin 1.482.352,02TL olup, davalı tarafça bu bedeller için 1.454.299,77TL ödeme yapılmış olduğundan, davacının bakiye cari hesap alacağının 28.052,25TL olduğunu, davalı tarafından 9 ve 10 nolu hak edişler ile ilgili ödeme yapıldığına dair herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanılmamış olduğundan 9 nolu hak ediş için 500.794,97TL, 10 nolu hak ediş için 62.697,16TL ve 8 nolu hak edişten dolayı cari hesap alacağı 28.052,25TL olmak üzere toplam 591.534,38TL olduğunu belirtmişlerdir. Bilirkişi ek raporu taraflara tebliğ edilmiştir.
Dava, asıl dava taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit, birleşen dava ise bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Sözleşme gereğince davalı yüklenici davacının Kayseri'de yaptığı ... Otel Projesinin elektrik tesisat işlerinin işçiliğini yapım işini üstlenmiştir. Sözleşme ile malzemenin davalı iş sahibi tarafından temin edilmesi, işçiliğin davacı tarafça yapılması kararlaştırılmıştır. Yapılacak işlerin birim fiyatları, sözleşme ekinde taraflarca belirlenmiştir. Sözleşmenin "sözleşmenin bedeli" başlıklı 5. maddesinde; İşin bedeli işçilik, montaj, mühendislik hizmetleri ve genel giderler dahil 1.050.000TL + KDV olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin "işe başlama ve işi bitirme müddeti" başlıklı 9. maddesinde;''Yüklenici işe başalama tarihinden itibaren; işin tamamını 6 ay içinde bitirmeye mecburdur.'' hükmü yer almaktadır. Sözleşme imzalanırken hazırlanmış olan keşif cetvelinde bulunmayan imalatlarla ilgili olarak da Sözleşmenin 21. maddesi uyarınca, sözleşme çertçevesi dahilinde kalmak şartıyla keşif özeti cetvelinde gösterilmeyen veya fiyatı yazılmayan imalatın yapılması zorunlu olursa yüklenicinin bu imalatı yapmakla yükümlü olduğu, keşif cetvelinde bulunmayan imalat için yüklenici tarafından, işçilik ve genel gider olarak aynı esaslar dahilinde fiyat teklifi verileceği ve karşılıklı müzakerelerle anlaşma yoluna gidileceği konusunda taraflar anlaşmıştır.
Sözleşmenin "Gecikme" başlıklı 12. maddesine göre; ''Bu sözleşme kapsamına giren her türlü işleri Yüklenici, sözleşme ve eklerine uygun, noksansız ve kusursuz olarak 7. maddede belirlenen sürede bitirmediği takdirde geçen her takvim günü için 2.000TL gecikme cezası kesilecektir. Gecikme 15 günü geçerse İşveren gecikme cezasını almaya devam ederek beklemekte veya hiçbir hüküm almaya ve protesto çekmeye lüzum kalmaksızın sözleşmeyi feshetmekte serbesttir. ''
Sözleşmenin 20. maddesinde; “İşveren tarafından iş kapsamında değişiklik yapılması ve/veya ilave imalat yapılması uygun görüldüğü takdirde bu değişikliğin gereği olarak varsa keşif özeti cetvelindeki birim fiyatlar, yoksa sözleşme kapsamında belirlenecek yeni birim fiyatlar ile olmak üzere yüklenici işi bu fiyatlarla yaptırmayı kabul ve taahhüt eder.”Sözleşmenin "geçici kabul" başlıklı 22. maddesinin A bendinde,''Sözleşme konusu işlerin iş programı ve iş bu sözleşme şartlarına uygun olarak tamamlanmasını takiben işlerin geçici kabulü için Yüklenici tarafından İşverene yazılı başvuruda bulunulacaktır. Bu başvuruyu takip eden 15 gün içinde İşveren işlerin, sözleşme gereklerinin, belirlenen zaman süresi içinde yerine getirilip getirilmediğini denetleyecektir. ....İşverenin, işlerin ve hataların giderilmesinin başarıyla tamamlandığına karar vermesinden sonra, Yükleniciye Geçici Kabul Belgesi verilecektir.'' hükmü yer alırken; Sözleşmenin Kesin Kabul başlıklı 22. maddesinin C bendinde, "İşlerin kesin kabulü; Yüklenicinin, teminat süresinin sonuna kadar iş bu sözleşme kapsamındaki bütün yükümlülüklerini yerine getirdikten, İşveren ve/veya Mühendis tarafından saptanan eksik, kusurlu ve hatalı işleri iş bu sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamladıktan sonra yapılacaktır. Kesin kabul işlemleri, İşveren tarafından oluşturulacak Kesin Kabul Heyetince yürütülecektir. Kesin kabul tutanağının hazırlanıp kabul heyetince imza altına alınmasından sonra yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin de kesin kabulü yapılmış sayılacaktır ve teminat iade edilecektir." hükmü yer almaktadır.
Yapılan yargılama, asıl davada ve birleşen davada davacı tarafın iddiaları, davalının beyanları, tanzim olunan bilirkişi rapor ve ek raporları, icra takip dosyası ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ile davalı arasında akdedilen eser sözleşmesi uyarınca davacı tarafından Kayseri'de yapılan ... Otel Projesinin elektrik tesisat işlemlerinin üstlenildiği, söz konusu sözleşme uyarınca davacı tarafından davalıya ... Bankası ... Şubesinin 04/09/2013 tarih ... nolu 200.000TLlik kesin teminat mektubunun verildiği, ayrıca 31/12/2012 keşide tarihli 105.000TL bedelli ... nolu çekin teminat çeki olarak verildiği, davacı tarafça sözleşme uyarınca yüklenilen edimlerin yerine getirildiği ve inşaatın geçici kabul işlemlerinin yapıldığı, davacı tarafça 9.ve 10.hakedişler düzenlendikten sonra kesin kabul işlemlerinin yapılması sırasında davacı ile davalı arasında ihtilaf çıktığı, taraflar arasındaki ihtilafın 9.ve 10.hakedişlerden kaynaklanan alacağa ilişkin başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile (birleşen dosyada), davacı tarafça mahkememizdeki açılmış bulunan ve sözleşme uyarınca davalıya verildiği iddia edilen kesin teminat mektubunun hükümsüzlüğünün tespiti ile iptali ve yine alınan avanslara karşılık teminat çeki olarak verildiği belirtilen çek sebebi ile borçlu olmadığının tespitine yönelik olduğu görülmüş, bu bağlamda birleşen dosya ve asıl dosyaya ilişkin dava konuları dikkate alınarak, bunların ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmiştir. Buna göre öncelikle birleşen dosyada davacı tarafça 9.ve 10.hak edişlere yönelik açılan dava yönünden söz konusu hak ediş bedellerine konu olan hizmetin verildiği, sözleşmenin ifa edildiği öncelikle taraflar arasında ihtilafsızdır. Bu husus davalı tarafın cevap dilekçesinde de belirttiği gibi, tarafların kesin hak ediş raporunun düzenlenmesi sebebiyle bir araya gelmesi ve bu hususta anlaşamamasına yönelik beyanlardan anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı tarafça 9.ve 10.hakedişlerden sözleşme bedelinin arttırıldığı, yapılan hesaplamanın projesi ve detayları belli bir iş kapsamında %70 iş artışı iddiasının kabul edilemeyeceği, ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından yaptırılan delil tespitinde sözleşmeye konu inşaatın 2013 yılı Bayındırlık Bakanlığı fiyatlarına göre tespit edilen bedelden daha fazla bir bedelin talep edildiğini belirtmiş ise de, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 5.maddesinde sözleşme bedeli olarak sözleşmede yazılı işlerin yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyat esası üzerinden yapmayı kabul ettiği, işin sözleşme bedelinin işçilik, montaj, mühendislik hizmetleri ve genel giderler dahil 1.050.000,00TL+ KDV(189.000) = 1.239.000,00TL olarak belirlendiği, yüklenicinin sözleşme konusu işi bu bedel üzerinden ve sözleşmede belirtilen şartlarda yapmayı kabul ve taahhüt ettiği, sözleşmeye ekli keşif listesinde belirtilen birim fiyatların bahsi geçen işler tamamlanıp teslim edilene kadar sabit olduğu düzenlenmiş olup, sözleşmenin 5.maddesi hükümleri dikkate alındığında, düzenlenen sözleşme uyarınca sözleşmenin birim fiyat üzerine kurulu olduğu , yine sözleşmenin 20.maddesine göre iş miktarının artma veya eksilmesi halinde işveren tarafından iş kapsamında değişiklik yapılması ve/veya imalat yapılması uygun görüldüğü tarihte bu değişikliğin gereği olarak varsa keşif ücreti cetvelindeki birim fiyatlar, yoksa sözleşme kapsamında madde 21.uyarınca belirlenecek birim fiyatlar üzerinden yapılacağının kabul ve taahhüt edildiği, 21.maddesinde ise keşif özeti cetvelinde gösterilmeyen veya fiyatı yazılmayan imalatın yapılmasının zorunlu olması halinde yüklenicinin bu imalatı yapmakla yükümlü olduğu, ayrıca 26.maddede ise sözleşme konusu işte, sözleşme ile belirlenen birim fiyata fiyat farkı ödenmeyeceğinin düzenlendiği, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemelerine göre ilk 8 hakedişte düzenlenen hakedişler ve bu hakedişler uyarınca hazırlanan faturaların taraflar arasında ihtilafsız olduğu, bu faturaların her iki tarafın ticari defter ve belgelerinde kayıtlı olduğu, ihtilafın 9.ve 10.hakedişlerden kaynaklandığı, ilk 8 hak edişe göre davacı tarafından düzenlenen ve davalıya tevdi edilen faturalar toplamının 1.482.352,02TL olduğu, bu faturalar karşılığında davacının davalıdan 1.454.299,70TL tahsilat yaptığı, davacının 31.12.2014 tarihi itibariyle davalıdan ilk 8 hak edişe göre 1.482.352,02TL - 1.454.299,70TL= 19.675,72TL alacaklı olarak gözüktüğü, bu kısmın zaten taraflar arasında ihtilafsız olduğu, yine davacı tarafça düzenlenip davalıya gönderilen ilk 8 hak edişteki gibi 9.ve 10.hak edişlerde de davalı şirket yetkilisi ...'in yer aldığı, davalı çalışanı ... 'in ilk 8 hak edişin tamamında davalı şirket adına hak ediş raporlarını imzaladığı, yine davacı tarafın alacağına dayanak gösterdiği 9.ve 10.hak ediş raporlarında da davalı şirket çalışanı ...'in imzasının bulunduğu, yine bu hak ediş raporlarında davacı şirket yetkililerinin de imzalarının bulunduğu, dolayısıyla 9.ve 10.hak ediş tutanaklarının da her iki tarafça imzalandığının kabulü gerektiği, davalı tarafça sonradan ...'in şirket adına hak ediş imzalamaya yetkili olmadığı ileri sürülmüşse de, davalının aynı şirket çalışanı tarafından düzenlenmiş ilk 8 adet hak ediş raporuna bir itirazının bulunmadığı gibi, buna yönelik düzenlenen faturaların da ticari defterlerine kayıtlı olduğu , dolayısıyla bu çalışan tarafından onaylanan 9.ve 10.hak edişlere yönelik yapılan itirazın da MKnun 2.maddesinde belirtilen dürüstlük kuralına aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce İstinaf ilamı doğrultusunda mahalinde keşfen yapılan inceleme sonucu tanzim olunan bilirkişi raporundaki tespitlere göre; bilirkişi heyetince sözleşme uyarınca mahalinde yapılan işler ile sözleşme dışı fiilen yapılan işler nazara alınarak yapılan hesaplamalar neticesinde davalının sorumluluğu hak ediş miktarının 1.317.728,70TL olduğu, davacının 9 ve10 nolu hak edişte yer alan imalat kalemlerinin fiilen yerinde tespiti ve ...Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyasında yapılan tespitler ile karşılaştırılması sonucunda; 9 nolu hak ediş ile ilgili yapılan imalatlar yönünden 500.784,97TL ve 10 nolu hak ediş ile ilgili yapılan imalatlar yönünden 62.697,16TL davacının alacağı bulunduğu, bu alacakların sözleşme hükümlerine göre hesaplandığı, evvelce hazırlanan 8 adet hak edişten dolayı davacının 8 adet hak ediş ile ilgili toplam fatura bedelinin 1.482.352,02TL olup, davalı tarafça bu bedeller için 1.454.299,77TL ödeme yapılmış olduğundan davacının bakiye cari hesap alacağının 28.052,25TL olduğu, davalı tarafından 9 ve 10 nolu hak edişler ile ilgili ödeme yapıldığına dair herhangi bir bilgi ve belgenin dosyaya ibraz edilmediği, bu bağlamda davacının 8, 9 ve 10 nolu hak edişler nedeniyle davalıdan alacaklı olduğunun kabulü gerektiği, ... projelerinin çizilerek gecikmiş olsa da davalı tarafa teslim edildiği, bu teslimlerin hak ediş tutanaklarında yer aldığı, davalı tarafça bu projelerin itirazsız olarak teslim alındığı, yine hak edişlere geç teslim sebebiyle cezai şartı da yansıtmadığı anlaşıldığından, davalı tarafın itirazsız teslim aldığı projeler sebebiyle davacı aleyhine cezai şart talebinde bulunamayacağı anlaşıldığından, cezai şart uygulanması istemi red olmuş ve davacının hak edişlerinden herhangi bir indirim yapılmamıştır. Ayrıca takibe konu alacağın taraflar arasında düzenlenen ve her iki tarafın onaylamış olduğu hak ediş raporlarına dayalı olması, yine fatura, cari hesap ve sözleşme uyarınca belirlenebilir ve likit olması sebebiyle davalı hakkında hükmedilen alacak bedelinin %20si oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiştir .
Asıl dava konusu olan teminat mektubu ve çek yönünden yapılan incelemede ise, taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davacı tarafından davalıya verilen kesin teminat mektubunun taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davacı tarafın yüklendiği edimlerin yerine getirilmesi, sözleşme ilişkisinin bu itibarla sona ermesi, mahkememiz kararı ile birlikte taraflar arasındaki kesin hak edişin yapılması gerektiğinin tespit edilmiş olması, davacı tarafça kesin hak ediş için gerekli olan SGK ilişik kesme bildirimlerinin verilmiş oluşu, kesin hakediş düzenlenme şartlarının gerçekleştiği, SGK ve vergi dairesine ilişkin ilişiksiz belgelerinin davalıya sunulduğu, dolayısıyla teminat mektuplarının ve alınan teminatların iade şartlarının oluştuğu dikkate alındığında, davacı tarafından davalıya verilen teminat mektubunun iadesinin gerektiği, her ne kadar davalı tarafça teminat mektubunun süresinin yargılama aşamasında dolduğundan bahisle davanın konusuz kaldığı ve davacının hukuki yararının bulunmadığı yönünde iddiada bulunulmuş ise de, davacı tarafça henüz teminat mektubunun süresi dolmadan mahkememize dava açıldığı, mahkemece verilen tedbir kararı üzerine teminat mektubunun nakde çevrilmesinin engellendiği, mahkemece verilmiş olan tedbir kararı uyarınca söz konusu teminat mektubunun süresinin dava süresince dolmadığı ve askıya alındığı, dolayısıyla yargılama aşamasından sonra mahkemece teminat mektubunun iptaline karar verilmemesi halinde, askıda kalan teminat mektubunun süresinin dava boyunca uzaması ve Yargıtay uygulamaları gereğince bankanın dava sonrası uzayan süre içerisinde ve ilk dava açıldığı tarih itibariyle teminat mektubunun normal süresi arasında kalan süre kadar teminat mektubunun süresinin uzayacağının kabul edilmiş olması göz önüne alındığında, davacı tarafın teminat mektubunun iptalini istemesinde hukuki yararının bulunduğu anlaşıldığından, davacı tarafça davalıya verilen teminat mektubunun hükümsüz kaldığının anlaşıldığı görüldüğünden, bu teminat mektubunun iptaline karar vermek gerekmiş, yine davacı tarafça davalıya verilen ve davalı tarafından davacıya verilen avansların teminatın teşkil eden ve bu husus taraflar arasında akdedilen sözleşmeden anlaşılan ve yine taraflar arasında veriliş nedeni ihtilafsız olan 31.12.2012 keşide tarihli ... Bankasının ... Şubesine ait ... çek nolu 105.000TL bedelli çekin de taraflar arasındaki yukarıda anlatılan hukuki ilişki çerçevesinde davacının davalıdan alacaklı oluşu, bu bağlamda davacı tarafından davalıya teminat olarak verilen çekin bedelsiz kaldığı anlaşıldığından, söz konusu çek sebebiyle davacının borçlu olmadığının tespitine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ve dosya içeriğine göre;
1-ASIL DAVANIN KABULÜ İLE,
a) Davacı ile davalı arasında akdedilen ilişki sebebiyle davacı tarafından davalıya veriline ... Bankası ... Şubesine ait keşidecisi ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olan, lehtarı ...olan, 31/12/2012 keşide tarihli, 105.000,00 TL bedelli ... çek numaralı, çek sebebiyle davacının taraflar arasında hüküm ifade etmek üzere davalıya borçlu olmadığının TESPİTİ ile, söz konusu çekin davacı yönünden İPTALİNE,
b) Davacı tarafından davalı ile aralarında akdedilen ilişki sebebiyle davalıya verilen ... Bankası ... Şubesi 04/09/2013 tarih ... nolu 200.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun hükümsüz kaldığının TESPİTİ ile, söz konusu teminat mektubunun davalı tarafça hükmün kesinleşmesinden itibaren 1 aylık süre içerisinde davacıya iadesine, davacı tarafça iadenin belirtilen sürede sağlanmaması halinde davacının söz konusu teminat mektubu sebebiyle borçlu olmadığının tespiti ile bu teminat mektubunun İPTALİNE ve HÜKÜMSÜZ SAYILMASINA,
c) Davalı hakkında kötü niyet tazminatı şartları oluşmaması nedeniyle uygulanmasına yer olmadığına
d) Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 20.834,55TL nispi karar harcından peşin alınan 5.208,70TL(3.432,60TL dava açılırken + 1.776,10TL tamamlama harcı ile)den mahsubu ile bakiye 15.625,85TLnin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
(Mahkememizin bozma öncesi ... esas 23/17/2017 tarihli ... harç numaralı harç tahsil müzekkeresi ile 15.625,85TL bakiye harcın tahsil edilmiş olması halinde, tahsilde tekerrür olmamak şartıyla),
e)-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince 45.700,00TL nispi ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
f)-Davacı tarafından (bozma öncesi ve sonrası) yapılan 12.039,40TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Ayrıca davacı tarafından bu dava nedeniyle yatırılan 5.208,70TL(3.432,60TL dava açılırken + 1.776,10TL tamamlama harcı ile) harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 2014/105 Esas sayılı davası yönünden davanın KABULÜ ile, davalı tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin takip talebindeki miktar ve şartlar ile aynen devamına,
a) İİK'nun 67/2. maddesi uyarınca davalı hakkında hükmedilen asıl alacak bedeli olan 553.550,80TL'nin %20'si oranında olmak üzere 110.710,16 TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, bunun davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
b)-Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 38.032,16TL nispi karar harcından peşin alınan 9.508,05TL (6.724,35TL bu davada+2.783,70TL icrada)den mahsubu ile bakiye 28.524,11TLnin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
(Mahkememizin bozma öncesi ... esas 23/17/2017 tarihli ... harç numaralı harç tahsil müzekkeresi ile 27.740,34TL bakiye harcın tahsil edilmiş olması halinde, bu kısım yönünden tahsilde tekerrür olmamak şartıyla),
c)-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince 79.243,42TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d)Davacı tarafından yapılan 79,35TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Ayrıca dava açılırken davacı tarafından peşin harç olarak yatırılan 6.274,35TLnin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 Hafta süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 23/11/2022
Başkan ...
E-İMZALI
Üye ...
E-İMZALI
Üye ...
E-İMZALI
Katip ...
E-İMZALI