T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/620 Esas
KARAR NO:2023/81
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:21/03/2016
KARAR TARİHİ:26/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 07/08/2014 tarihinde "... Hizmet Sözleşmesi" başlıklı sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında davalının temelde ifa etmesi gereken 3 temel hizmet bulunduğunu, ancak davalı tarafın delil tespiti raporunda saptandığı gibi hizmetlerin bazılarını hiç sağlamamışken bazılarını ise eksik olarak ifa ettiğini, kararlaştırılan işin ve sözleşmenin imzalanması ile 90 gün içinde teslim edilmesi gereken işin sürenin üzerinden uzun zaman geçmesine, davacı tarafından tüm ödemelerin yapılmasına ve bu süre içinde davalının mail ve ihtar yolu ile defalarca uyarılmasına karşın sözleşme konusu hizmetin halen ifa edilmediğini, davalının, müvekkilinin ticari faaliyetlerinde son derece önemli olan bu işi geciktirdiğini ve işin niteliği gereğince müvekkilinin maddi ve manevi olarak ciddi bir biçimde zarara uğramasına neden olduğunu, davalı aleyhine .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile delil tespiti yapıldığını, düzenlenen 07/12/2015 tarihli raporda sözleşme kapsamında yapılması gereken 3 iş bakımından ayrı ayrı tespitlerde bulunulduğunu, aşamalardan biri olan ...e-ticaret sitesinin eksik yapıldığını, ... Portalı ve Mobil Uygulamaların ise hiç yapılmadığını, keşide edilen ... 3. Noterliği'nin 30/01/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarı doğrultusunda sözleşme fesih edildiğinden müvekkilinin ödemiş olduğu sözleşme bedelinin tahsili için .... İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davacı tarafın onayını gerektiren hususlar dışında işlerini tamamladığını, hatta test amaçlı canlı kullanıma dahi geçtiğini, canlı kullanıma açılmış olan e-ticaret sitesi ve yönetim paneli bilgilerinin davacı şirket ile paylaşıldığını, davacı şirketin testleri sonucunda tespit etmiş olduğu sorunlar ve iyileştirme taleplerinin kendilerine mail üzerinden de aktarılmış olmasının aktif olarak e-ticaret sitesinin kullanıldığını gösterdiğini, davacı tarafça davalı şirketin yerine getirmediğini iddia ettiği yükümlülüklerin sözleşme konusu içerisinde yer almayan ve bu sebeple davalı şirketin ifa sorunluluğu dahi bulunmayan taleplerinden ibaret olduğunu, mobil uygulamalar ile ... portalinin tamamlanmış olup kullanıma açılabilecek durumda olduğunu, müvekkili şirketin ifa yükümlülüğü olmamasına karşın 3. şahıs firmadan hizmet alarak davacı tarafın sözleşme dışı taleplerinin ifası için 53.100,00-TL yükümlülük altına girdiğini, 31.000,00-TL'lik kısmının da ödendiğini, karşı tarafça gönderilen ... 3. Noterliği'nin ihtarnamesinden sonra da tarafların e-mail yazışmaları ile mutabakatına göre müvekkili şirketin bu konudaki çalışmalarını sürdürdüğünü, davacı tarafın ilave işler nedeniyle ödeme yapmamak için bu şekilde bir yola başvurduğunu, sözleşmedeki işin tamamlanması için öngörülen 90 günlük süre içerisinde web sitesinin hazırlandığını, ancak davacının sözleşme dışı istekleri nedeniyle sürecin uzadığını, delil tespitine ilişkin bilirkişi raporunun tek taraflı olduğunu ve HMK.ya aykırı olması nedeniyle delil niteliğine haiz olmadığını, sözleşmede belirtildiği üzere sözleşmeye dayanan hizmetin müvekkili şirket tarafından tam anlamıyla sunulabilmesinin davacı şirketin, malzemeyi eksiksiz ve kusursuz şekilde teslim etmesine bağlı olduğundan bu edimini yerine getirmeyen davacı tarafından ileri sürülen taleplerin haksız ve maddi dayanaktan yoksun olduğunu, icra takibi ve dava tarihi itibarı ile feshedilmiş bir sözleşme olmadığını, müvekkili şirkete sözleşmenin feshine ilişkin bir bildirim ya da ihtarname ulaşmadığını beyanla davanın reddini, takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere davacı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
ÇEKİŞMELİ VAKIALAR HAKKINDA TOPLANAN DELİLLER :
(1)Taraflara usulüne uygun olarak tebligatlar yapılmış olup; .... İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyası, .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası, sözleşme, dekontlar, ihtarnameler, e-mail yazışmaları, yazılıma ilişkin kaynak kodları, sunucu yedekleri, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin ... Karar sayılı, 12/10/2020 tarihli ilamı mahkememiz dosyası arasına alınmıştır.
(2)BAM kaldırma kararı öncesinde .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasından yaptırılan 13/11/2015 tarihli tespit akabinde, bilgisayar mühendisi Dr. ... tarafından düzenlenen 07/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle; sözleşme edimlerinden olan ...e-ticaret sitesinin eksik yapıldığı, ... portalı ve mobil uygulamaların ise hiç yapılmadığı tespit edilmiştir.
(3)BAM kaldırma kararı öncesinde Mahkememizce aldırılan, davalı tarafın bilgisayarları üzerinde yapılan inceleme akabinde, bilgisayar mühendisi Hüseyin Tolga Selimoğlu, mali müşavir ... tarafından hazırlanan 20/04/2017 tarihli bilirkişi heyeti kök raporunda özetle; internet sitesine ait görüntüler ve hazırlanan kaynak kodlar incelendiğinde, internet sitesinin %90 oranında tamamlandığı, kalan bölümlerin online satış için hazırlanan bölümlerden oluştuğu, davalı tarafça yapılabilecek tüm bölümlerin tamamlandığı, devam eden bölümlerin tamamlanması için davacıdan bilgi alınması gerektiği, taraflar arasında imzasız olarak elektronik ortamda tutulmuş görsellerle desteklenmiş toplantı notlarının e-posta yazışmalarıyla örtüştüğü ve geliştirmelerin toplantı notlarına göre yönlendirildiği, sözleşme kapsamında yazılımın teslim süresinin 90 gün olduğu, takip eden 10 gün süresince yazılımın test işlemlerinin tamamlanacağı konularında anlaşma sağlandığı, hizmet sözleşmesinin 11. maddesinde "işbu sözleşmenin hükümlerinde ve sözleşme konusu olan her türlü hizmetin ifa şeklinde yapılacak her türlü değişiklik, taraflarca imzalanmış yazılı belgeler ile yapılabilir" denilerek ek değişiklik taleplerinin karşılıklı olarak yazılı imza altına alınması gerektiğinin bildirildiği, 07/08/2014 tarihli, 90 gün süreli sözleşmenin sürecinin tamamlanması sonrasında tarafların karşılıklı e-posta yazışmalarıyla internet sitesinin geliştirilmesi için karşılıklı görüşme içerisinde olduğu, 30/01/2015 tarihli ihtarname ile davalı tarafın uyarıldığı fakat ihtarname içerisinde sözleşmenin feshi bildiriminin olmadığı, tarafların yazışmalarıyla davalı tarafın yazılım geliştirmeye devam ettiği ve davacı tarafın site tasarımı konusunda geri bildirimde, görüş, öneri, isteklerde bulunduğu, karşılıklı iyi niyet çerçevesinde süren e-posta görüşmelerinin ve gerçekleştirildiği iddia olunan toplantıların yazılı hale getirilmediği, anlaşmazlık sonrasında 01/02/2016 tarihinde icra takibi başlatılmasıyla sözleşmenin fesih edildiği, davalı tarafın sözleşme kapsamında teslim ettiğini iddia ettiği yazılım projesinin geliştirilme safhalarında teslime dair her hangi bir tutanak tutmadığı, davalı işyerinde yapılan inceleme sırasında sunulan yazılım incelendiğinde davalı tarafından yapılacak işlemlerin tamamlanmış olduğu anlaşılmış olsa da, bu tamamlamanın davacıya hizmet sözleşmesi kapsamında zamanında teslim sayılamayacağı, e-posta yazışmalarıyla yapılan geliştirmelerin asıl yazılımın devam sürecinde yapılan çalışmalar olup olmadığının ya da ek yazılım geliştirme süreci ile alakalı çalışmalar olup olmadığının yazılı bir mutabakatta olmaması göz önüne alındığında kesin olarak tespit edilemeyeceği, her ne kadar davacı tarafça davalıya tüm bilgilerin verildiğine ilişkin yazılı bir belgeye rastlanmamışsa da, maillerden davalı tarafın dosyaya konu anlaşmazlık konusunda kusurlu olabileceği davalının sözleşme kapsamında teslim ettiğini iddia ettiği yazılım projesini teslim ettiğine dair tutanak tutmadığı, davalı iş yerinde yapılan teknik bilirkişi incelemesi sırasında sunulan yazılımın davalı tarafından yapılacak işmlemlerin tamamlanmış olduğu anlaşılmış olsa da bu tamamlamanın davacıya sözleşme kapsamında teslim sayılmayacağı,davalının sözleşme kapsamındaki yazılım projesini zamanında teslim ettiğini kesin olarak ispatlayamaması, e-posta yazışmalarıyla yapılan geliştirmelerin asıl yazılımın devamı sürecinde yapılan çalışmalar olup olmadığının ya da ek yazılım geliştirme süreci ile ilgili çalışmalar olup olmadığının yazılı bir mutabakata bağlanmaması nedeniyle kesin olarak tespit edilemeyeceği gözetilerek işin zamanında bitirilmediği sonucuna varılır ise itirazın iptaline karar verilmesi gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.
(4)Yine BAM kaldırma kararı öncesinde aynı bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 22/09/2017 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; sözleşmenin 6.3 maddesindeki "uygulamaların tesliminden sonraki döneme ait ilave uygulama geliştirme, revizyon, mevcut uygulamanın bakım ve destek hizmetini kapsamamaktadır." şeklindeki ve 6.4. maddesindeki "... market'in ihtiyaç duyması halinde 6.3'te tanımlanan ve/veya farklı ihtiyaçları ayrıca projelendirir." şeklindeki sözleşme hükümleri dikkate alındığında iddia edilen ek çalışmalar için yeni bir sözleşme imzalanması gerekirken şifai anlaşma yoluna gidildiği, taraflar arasındaki e-posta yazışmaları incelendiğinde, karşılıklı taleplerle değişiklikler yapıldığı anlaşılsa da bu değişikliklerin imzalanan sözleşme kapsamındaki eksikler mi yoksa ek geliştirmeler mi olduğunun kesin olarak tespitinin yapılamayacağı, taraflar arasında imzalanmış sözleşmede açıkça belirtilmesine rağmen geliştirmelerin yeni sözleşme yapılmadan hazırlanmış olmasının 07/08/2014 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında eksiklikler olduğu kanaatini uyandırdığı, ancak sözleşme serbestisi ilkesi gereğince taraflar arasında yazılı olmayan sözleşmelerin geçersiz olduğunun söylenemeyeceği, davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığı, işin teslim tarihinin yazılı bir belgeye dayanmaması nedeniyle ayıp ihbarının süresi içinde davalı tarafa bildirilip bildirilmediğinin tespitinin mahkemeye ait olduğu, teknik bilirkişi incelemesi sırasında sunulan yazılımın davalı tarafın yapımını üstlendiği işlerin tamamlandığı tespitine göre bunun aksine işin süresi içinde tamamlanabilmesi için tüm belgelerin davalıya sunulduğunun ispat yükünün davacı üzerinde olup, dosyaya bu yönde bir delil sunulmamış olması nedeniyle artık süresinde tamamlanmamış bir teslimden bahsetmenin mümkün olmadığı, yine yapılan incelemedeki maillerden ek yazılım olduğu hususu mevcut sözleşmeye göre anlaşıldığından artık tacirler arasında yazılı bir sözleşme bulunmaması nedeniyle sözleşmenin geçersizliğinden bahsetmenin hukuken mümkün olmadığı, e-posta iletişimlerinin kesildiği 13/10/2015 tarihinden sonra herhangi bir ayıp ihbarının sunulmadığı, bu nedenle davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı, ancak davacının sözleşmeden doğan ediminin %90'ının tamamlanması nedeniyle sözleşme bedelinin %90'ını hak ettiği, sözleşme bedeli 123.900,00-TL'nin %90'ının 111.510,00-TL'ye denk geldiği, buna göre davacının davacının davalıdan alacaklı olduğu miktarın 123.900,00-TL - 111.510,00-TL = 12.390,00-TL olduğu, yapılan çalışmaların ek çalışmalar olarak nitelendirilmesi durumunda, teknik inceleme neticesinde web sitesinde yapıldığı iddia edilen ek çalışmaların tamamının 26-32 gün içerisinde tamamlanabilecek işlemler olduğu tespitine göre davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.
(5)BAM kaldırma kararı sonrası Mahkememizce, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 12/10/2020 tarih, ... Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere davacının bilgisayarları üzerinde inceleme yapılmak suretiyle ilamda belirtilen eksikliklerin çözüme kavuşturulması ve değerlendirmenin eksiksiz yapılarak açık ve anlaşılır rapor alınması için Mali Müşavir ..., Nitelikli Hesaplama Uzmanı ... ve Bilgisayar Mühendisi ...'ya tevdii edilen dosyada tanzim olunan 18/06/2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; davalı firmanın bilgisayar ve sunucularında inceleme yapılması için davacı vekili ile iletişime geçildiği, davacı vekili tarafından kaynak kodlarının kendilerinde olmadığı, ...'ten daha önce kayıtları istediklerini ancak kendilerine bilgi verilmediğini, dolayısıyla kullanabilecekleri şekilde ellerinde kaynak kodları olmadığını, kayıtların ...'ten talep edilmesi gerektiğinin bildirildiği, mobil ve Web uygulamalarının ... mimarisinde çalıştığı, bu yazılımlara ait kodların son kullanıcıların bilgisayarlarında bulunmadığı, sunucuda çalışan uygulamaların davacı, davalı, bilirkişi bilgisayar farketmeksizin aynı şekilde çalıştığı, bu sebeple teknik olarak davalı tarafın bilgisayarlarında bir inceleme yapmanın gerekli olmadığı, davalı tarafın cevabından da anlaşılacağı üzere sunucuların ... isimli firma tarafından barındırıldığı, bu firmaya müzekkere yazılarak sunucu yedeklerinin istenilmesi gerektiği sunucu yedeklerinin sunulması akabinde tekrar inceleme yapılabileceği, sonuç olarak davalı firmada bir yazılımın kaynak kodlarının veya sunucu yedeğinin bulunmadığı, bu sebeple yerinde inceleme yapılamadığı, dava konusu yazılım teknik yapısından dolayı her bilgisayarda aynı davranışı göstereceği için incelemenin yapılsa dahi farklı bir sonuç oluşturmayacağı, önceki bilirkişi heyeti raporuna ekleyecekleri bir husus bulunmadığı yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.
(6)Bilirkişi heyetince 18/06/2021 tarihli raporda yazılım kaynak kodları ve sunucu yedeği bulunmadığından yerinde inceleme yapılmadığının belirtildiği ancak yinede raporun eksik, özensiz ve İstanbul BAM. 15. H.D.'nin 12/10/2020 tarih, ... Karar sayılı kaldırma kararı çerçevesinde uzmanlık gerektiren işlerden sayılan hususlarda raporun detaylı olarak hazırlanmadığı anlaşılmakla, bu hususlara itibar edilerek davacı bilgisayarlarında inceleme yapılarak eksiksiz detaylı ve BAM kaldırma kararındaki hususları karşılar nitelikte ek rapor hazırlaması için Mali Müşavir ..., Nitelikli Hesaplama Uzmanı ... ve Bilgisayar Mühendisi ...'e tevdii edilen dosyada tanzim olunan 05/09/2022 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; taraflar arasında 07/08/2014 tarihli "... Hizmet Sözleşmesi"nin imzalanmış olduğu, sözleşme ile davalı ... tarafından, davacı ... Market için hazırlanan ve sözleşmede içerikleri belirtilen işlerin yapılarak, mevcut web sitesinin güncellenmesi, mobil uygulamaların ... ve ... olmak üzere hizmete sunulması ve bu işlerin bir olarak her bir modül için tanımlanan bitiş tarihlerinde test süreçleri dahil teslimi edimlerini üstlenmiş olduğu, proje kapsamındaki aşamaların "...E-Ticaret Sitesi, ... Portalı, Mobil uygulamalar" şeklinde belirlendiği, proje aşamalarının sözleşmede genel tanımları ile açıklandığı ve geliştirilecek yazılımın bu çerçevede hazırlanması planlandığı, projenin geliştirilmesi ve teslim süresince gerekli görsellerin, içerik ve bilgilerin tam olarak ...'a teslim edilmesinden itibaren 90 gün olduğu, tasarım onaylandıktan 30 gün içerisinde örnek uygulama yönetime sunulacağı, uygulamanın teslim edildikten sonra 10 gün içinde testlerinin tamamlanacağı ve sözleşme kapsamında düzeltme taleplerinin ...'a iletileceği, düzeltme taleplerinin tamamlanması ile uygulamanın kullanıma hazır ve bitmiş sayılacağının kararlaştırıldığı, sözleşme konusu proje bedelinin 105.000,00-TL + KDV olduğu, sözleşmenin projenin teslimi sonrasında sona ereceği, ...'un sözleşmede belirtilen taahhütlerini tam ve gereği gibi ifa etmediğinin mahkeme kararı ile tespiti ve kararı doğrultusunda ... Market' in sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğunun belirtildiği, davaya konu projenin süreli bir iş olduğundan ve gelinen noktada İstanbul BAM. 15. H.D. tarafından verilen kararda eserin 30/01/2015 ve 07/12/2015 tespit tarihindeki durumunun saptanması gerektiği belirtildiği, projede versiyon kontrol sistemi kullanılmış olsa idi, bu tarihlere ilişkin tespitlerin yapılabilmesinin mümkün olabileceği ancak şu aşamada projenin bu tarihlerdeki durumlarının saptanmasının mümkün olamayacağı, 20/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda da incelenen projenin hangi tarihli versiyonu olduğu, proje üzerinde son güncellemenin ne zaman yapıldığı hususunun tam olarak tespit edilemediği, dolayısıyla incelenen projenin taraflar arasındaki ilişkinin devamı sırasında hazırlanmış son hali olduğu ve üzerine sonradan eklemeler yapılmadığının ispata muhtaç durumda kaldığı, aynı zamanda söz konusu raporda internet sitesine ait görüntülerin ve hazırlanan kaynak kodların incelendiği ve internet sitesinin %90 oranında tamamlandığının belirtildiği, bu noktada incelenen projenin; taraflar arasındaki ilişkinin devamı sırasında hazırlanmış son hali olduğu kabul edilse bile söz konusu inceleme sırasında projeye konu web sitelerinin ve mobil uygulamaların çalıştırılarak test edilmesi ve sözleşmede yer alan özelliklerin mevcut olup olmadığının incelenmesinin gerektiği, ancak söz konusu incelemede yalnızca davalı tarafından sunulan ekran görüntüleri ve kaynak kodları üzerinden yapılan tespitlerin doğru bir sonuca ulaştırmayabileceği, öte yandan şu aşamada incelenebilecek mevcut bir yazılımın bulunmadığı, davaya konu projeye ilişkin olarak yalnızca 13/11/2015 tarihinde "..." numaralı IP adresinde yer alan web sitesi üzerinde gerçekleştirilen ve 07/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda yer verilen tespitler yer aldığı, söz konusu raporda ise; ...E-Ticaret Sitesinin eksik yapıldığı, ... Portalının hiç yapılmadığı, Mobil uygulamaların mevcut durum itibariyle hiç yapılmadığının tespit edildiği, projenin bu şekilde davacı tarafından kabul edilmesi ve kullanılması mümkün olamayacağı, sonuç olarak; taraflar arasındaki imzalanmış sözleşmeye göre Davalı tarafından, Davacının kullanımına sunulmak üzere yazılım geliştirilmesi edimi üstlenildiği, Sözleşmede projenin teslim süresi 90 olarak belirlenmiş olmasına karşın bu süre içerisinde teslim edilmediği, davalı tarafından geliştirilen proje sırasında versiyon kontrol sistemi kullanılmadığı ve bu nedenle yazılım geliştirme aşamasında projenin hangi tarihte hangi aşamada olduğunun tespit edilemeyeceği, dosyada mevcut bulunan 20/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda da incelenen projenin hangi tarihli versiyonu olduğu, bir başka ifade ile proje üzerinde son güncellemenin ne zaman yapıldığı hususunun tam olarak tespit edilmediği, dolayısıyla incelenen projenin taraflar arasındaki ilişkinin devamı sırasında hazırlanmış son hali olduğu ve üzerine sonradan eklemeler yapılmadığının ispata muhtaç durumda kaldığı, davaya konu projeye ilişkin olarak yalnızca 13/11/2015 tarihinde "..." numaralı IP adresinde yer alan web sitesi üzerinde gerçekleştirilen ve 07/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda yer verilen tespitlerin yer aldığı, söz konusu raporda tespit edilen hususlar göz önüne alındığında projenin bu şekilde Davacı tarafından kabul edilmesi ve kullanılması mümkün olamayacağı, taraflar arasındaki sözleşmesel ilişki çerçevesinde, teknik inceleme, tespit ve değerlendirmeler sonucunda, sözleşme kapsamında taahhüt edilen işlerin gerçekleştirlmemesi karşısında, davacı tarafından davalıya yapılan ödemelerin geri iadesine ilişkin taleplerinin, icra takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince değişen oranlarda işleyecek faizi ile birlikte talep edilebileceği yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava; eser sözleşmesi kapsamında kararlaştırılan edimin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle sözleşmenin feshi ile yapılan ödemenin istirdaden iadesi amacıyla yapılan takibe vaki itirazın İİK.'nın 67. maddesi kapsamında iptali istemine ilişkindir.
.... İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı ... ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, davalı ...Ş. aleyhine taraflar arasında imzalanan 07/08/2014 tarihli sözleşme kapsamında işin süresinde yapılmaması nedeniyle davalı yana ödenen iş bedelinin iadesi amacıyla 123.564,00-TL asıl alacak ve 13.353,37-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 136.917,37-TL'nin tahsili için 01/02/2016 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalı tarafça icra dosyasına sunulan 05/02/2016 tarihli dilekçe ile, işin tamamlanıp teslim edildiğinden bahisle borca ve takibe itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu, alacaklının 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davası açtığı anlaşılmıştır.
Mahkememizin 23/01/2018 tarih, ... sayılı kararı ile, "...davalıya yüklenen edimin sözleşmede tam olarak belirlenmediği sözleşme hükümlerine göre uygulamaların tesliminden sonraki döneme ait ilave uygulama geliştirme, revizyon, mevcut uygulamanın bakım ve destek hizmetini kapsamadığı, ihtiyaç duyması halinde tanımlanan ve/veya farklı ihtiyaçları ayrıca projelendirileceğinin kararlaştırıldığı, ancak tarafların ek çalışmalar için yeni bir sözleşme imzalanması gerekirken şifai anlaşma yoluyla çalışmaya devam ettikleri, taraflar arasındaki e-posta yazışmaları incelendiğinde, karşılıklı taleplerle değişiklikler yapılmış olduğu anlaşılsa da bu değişikliklerin imzalanan sözleşme kapsamında eksikler olup olmadığı, ek geliştirmeler olup olmadığı hakkında kesin olarak tespitin yapılamadığı, taraflar arasında imzalanmış sözleşmede açıkça belirtilmesine rağmen geliştirmelerin yeni sözleşme yapılmadan hazırlanmış olmasının 07/08/2014 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında eksiklikler olduğunun kabulünün gerektiği, bu kabule göre davalının bilirkişi raporuna göre sözleşmeden doğan ediminin %90.ının tamamlaması nedeniyle sözleşme bedelinin %90.ını hak etmiş olduğu, davacının eksik kalan kısım yönünden davalıdan alacaklı olduğu miktarın 12.390 TL olduğu anlaşılmakla, itirazın bu miktar üzerinden kısmen iptaline..." denilmek suretiyle "davacının davasının kısmen kabulü ile, .... İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 12.390,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine," dair karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince yasal süre içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin ... Karar sayılı, 12/10/2020 tarihli ilamı ile; "...somut olayda, davacı işin yüklenici tarafından eksik ve ayıplı teslim edildiğini ileri sürmüş ve 07/12/2015 tarihli tespit bilirkişi raporunda; işin eksik yapıldığı tespit edilmiş ise de, gerek tespit raporunda, gerekse yukarıda ayrıntıları yazılı bilirkişi kurul raporlarında, eserin kullanılamayacağı veya hakkaniyet gereği iş sahibinin kabule zorlanamayacak derecede ayıplı olup olmadığı hususları değerlendirilmediği gibi, 30/01/2015 ihtarname tarihinde eserin ne durumda olduğu tespit edilmemiştir. Kaldı ki yargılama sırasında alınan 20/04/2017 tarihli bilirkişi kurul raporu davalı tarafın bilgisayarları üzerinde yapılan inceleme akabinde hazırlanmıştır. O halde, mahkemece, davacının bilgisayarları üzerinde bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak, eserin 30/01/2015 fesih tarihi ile 07/12/2015 tespit tarihindeki durumunun saptanması, fesih tarihi itibariyle işin tamamlanıp tamamlanmadığının tespit edilmesi, ayrıca tespit raporunda belirlenen eksikliklerin eserin kullanımına engel oluşturup oluşturmadığı, eserin kullanılamayacağı veya hakkaniyet gereği iş sahibinin kabule zorlanamayacak derecede ayıplı olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi isabetsiz olmuştur..." denilmek suretiyle taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile, mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilerek dosya mahkememize gelmiş ve mahkememizin 2020/620 Esas sayılı numarasını almıştır. Kaldırma kararı sonrası taraflara usulüne uygun olarak tebligatlar yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.
Tüm dosya kapsamı, taraflar arasında imzalanan sözleşme, alınan bilirkişi kök ve ek raporları, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin ... Karar sayılı, 12/10/2020 tarihli ilamı ile birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 07/08/2014 tarihli hizmet sözleşmesi imzalandığı, sözleşme ile davalı, yüklenici sıfatıyla davacı şirketin mevcut web sitesinin güncellenmesi, mobil uygulamaların İOS ve ... platformlarında geliştirilmesi, hizmete sunulması ve bu işlerin bir bütün olarak her bir modül için tanımlanan bitiş tarihlerinde test süreçleri dahil teslimi işini üstlenmiştir. Sözleşmenin "projenin kapsamı" başlıklı 4. maddesinde, ... Market Projesinde 3 aşama olduğunun açıklandığı, bu aşamaların ...e-ticaret sitesi, ... portalı ve mobil uygulamalar olduğu, sözleşmenin "işin süresi ve teslimi" başlıklı 5. maddesinde; işin süresi, projelerin geliştirilmesi ve gerekli görsellerin, içerik ve bilgilerin tam olarak davalı yükleniciye teslim edilmesinden itibaren 90 gün olarak belirlendiği, maddeye tasarımın onaylanmasından sonra 30 gün içinde örnek uygulamanın yönetime sunulacağının eklendiği, aynı maddenin devamında, uygulamanın davalıya tesliminden sonra 10 gün içinde testlerinin tamamlanacağı, davacının bu sözleşme kapsamında olan düzeltme taleplerinin davalıya iletileceği ve düzeltme taleplerinin tamamlanması ile uygulamanın kullanıma hazır ve bitmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Sözleşmenin "hizmet bedeli" başlıklı 6.1. maddesine göre, işin toplam bedelinin 105.000,00-TL + KDV olarak belirlendiği, 6.2. maddede hizmet bedelinin, 4. maddede tanımlanan kapsam dahilinde olan yazılım geliştirme hizmetini ve davacının teslimden sonraki test dönemi içindeki düzeltme taleplerini kapsayacağı açıklanmış, sözleşmenin 6.3 ve 6.4 maddelerinde, hizmet bedelinin uygulamaların tesliminden sonraki döneme ait ilave uygulama, geliştirme, revizyon, mevcut uygulamanın bakım ve destek hizmetini kapsamadığı, davacı iş sahibinin ihtiyaç duyması halinde 6.3’te tanımlanan ve/veya farklı ihtiyaçların ayrıca projelendirileceği, sözleşmenin 8.1 maddesinde, davalı yüklenicinin sözleşmede belirtilen taahhütlerini tam ve/veya gereği gibi ifa etmediği mahkeme kararı ile tespit edildiği takdirde, davacı iş sahibinin sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğu, bu durumda davalı yüklenicinin davacı iş şahibinin ödemiş olduğu tüm ücretleri derhal geri ödemekle yükümlü olduğu, sözleşmenin 11. maddesinde de; sözleşmenin hükümlerinde ve sözleşme konusu olan her türlü hizmetin ifa şeklinde yapılacak her türlü değişikliğin taraflarca imzalanmış yazılı belgeler ile yapılabileceği kararlaştırılmış olmakla, ek değişiklik taleplerinin karşılıklı olarak yazılı imza altına alınması gerektiği ifade edilmiştir.
BAM kaldırma kararında da değinildiği üzere; taraflar arasında akdi ilişkinin uyuşmazlık konusu olmadığı, taraflar arasında sözleşmeye ve sözleşme bedeline, iş bedelinin tamamının davacı tarafından davalıya ödendiğine ilişkin bir ihtilaf bulunmadığı, ihtilafın, işin süresinde bitirilip bitirilmediği, işin usulünce teslim edilip edilmediği, davacı tarafın ek taleplerinin sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, yapılan işte eksik ve ayıp bulunup bulunmadığı, ayıp var ise niteliği ve ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususlarında toplanmaktadır. Karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde yüklenicinin görevi eseri sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun tamamlayarak teslim etmek; iş sahibinin görevi ise, sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükler varsa bunların yerine getirilmesiyle eserin bedelini ödemekten ibarettir. Yüklenicinin bedele hak kazanabilmesi için eseri, sözleşmede kararlaştırılan biçimde, amacına, fen, sanat ve teknik kurallara uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur.
Davacı tarafça, davalı yükleniciye gönderilen ... 3. Noterliği'nin 30.01.2015 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde, iş süresinin 90 gün olmasına rağmen işin halen teslim edilmediğinin bildirildiği, davalı yükleniciye işin bitirilmesi için 15 günlük süre verildiği aksi halde sözleşmenin 8. maddesi gereğince mahkemede delil tespiti yaptırılarak sözleşmenin fesh edileceği ihtar edilmiştir. .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasında yapılan tespit raporunda e - ticaret sitesinin eksik yapıldığı, ... portalı ve mobil uygulamalarının ise hiç yapılmadığı tespit edilmiş, davalıya tebliğ edilen bu rapora davalı tarafça da itiraz edilmemiştir. Mahkememizce kaldırma öncesi verilen karara dayanak bilirkişi heyet raporundaki tespitlerde davalıya yüklenen edimin sözleşmede tam olarak belirlenmediği sözleşme hükümlerine göre uygulamaların tesliminden sonraki döneme ait ilave uygulama geliştirme, revizyon, mevcut uygulamanın bakım ve destek hizmetini kapsamadığı, ihtiyaç duyması halinde tanımlanan ve/veya farklı ihtiyaçları ayrıca projelendirileceğinin kararlaştırıldığı, ancak tarafların ek çalışmalar için yeni bir sözleşme imzalanması gerekirken şifai anlaşma yoluyla çalışmaya devam ettikleri, taraflar arasındaki e-posta yazışmaları incelendiğinde, karşılıklı taleplerle değişiklikler yapılmış olduğu anlaşılsa da bu değişikliklerin imzalanan sözleşme kapsamında eksikler olup olmadığı, ek geliştirmeler olup olmadığı hakkında kesin olarak tespitin yapılamadığı, taraflar arasında imzalanmış sözleşmede açıkça belirtilmesine rağmen geliştirmelerin yeni sözleşme yapılmadan hazırlanmış olmasının 07/08/2014 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında eksiklikler olduğunun kabulünün gerektiği, bu kabule göre davalının bilirkişi raporuna göre sözleşmeden doğan ediminin %90'ının tamamlaması nedeniyle sözleşme bedelinin %90'ını hak etmiş olduğu tespit edilmiştir. BAM kaldırma kararı sonrası mahkememizce davacı bilgisayarları üzerinde inceleme yapılarak ilam doğrultusunda rapor alınması için dosya bilirkişi heyetine tevdii edilmiş, bilirkişi raporunda; davacı vekili ile iletişime geçildiği, davacı vekili tarafından kaynak kodlarının kendilerinde olmadığı, ...'ten daha önce kayıtları istediklerini ancak kendilerine bilgi verilmediğini, dolayısıyla kullanabilecekleri şekilde ellerinde kaynak kodları olmadığını, kayıtların ...'ten talep edilmesi gerektiğinin bildirildiği, mobil ve Web uygulamalarının ... mimarisinde çalıştığı, bu yazılımlara ait kodların son kullanıcıların bilgisayarlarında bulunmadığı, sunucuda çalışan uygulamaların davacı, davalı, bilirkişi bilgisayar farketmeksizin aynı şekilde çalıştığı, bu sebeple teknik olarak davalı tarafın bilgisayarlarında bir inceleme yapmanın gerekli olmadığı, davalı tarafın cevabından da anlaşılacağı üzere sunucuların ... isimli firma tarafından barındırıldığı, bu firmaya müzekkere yazılarak sunucu yedeklerinin istenilmesi gerektiği sunucu yedeklerinin sunulması akabinde tekrar inceleme yapılabileceği, sonuç olarak davalı firmada bir yazılımın kaynak kodlarının veya sunucu yedeğinin bulunmadığı, bu sebeple yerinde inceleme yapılamadığı, dava konusu yazılım teknik yapısından dolayı her bilgisayarda aynı davranışı göstereceği için incelemenin yapılsa dahi farklı bir sonuç oluşturmayacağı yönünde görüş belirtmişlerdir. ...'ten kaynak kodları talep edilerek dosya bilirkişilere yeniden tevdii edilmiş, 05/09/2022 tarihli ek rapor alınmış, mahkememizce karara dayanak olan bu raporda; ... İletişim ve Otomasyon San. Ve Tic. A.Ş'den sunulan CD'nin davaya konu web sitesine ilişkin olmadığı ancak .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.İş numaralı dosyasındaki tespit raporunda incelemenin IP adresinde yer alan web sitesi üzerinde yapıldığı, mahkememizce daha önce bilirkişiler tarafından davalı bilgisayarlarda incelemenin yapıldığının belirtildiği ve alınan raporda dava konusu yazılım teknik yapısından dolayı her bilgisayarda aynı davranışı göstereceği için incelemenin yapılsa dahi farklı bir sonuç oluşturmayacağı, yapılan değerlendirmede davaya konu projeye ilişkin olarak 13/11/2015 tarihinde "..." numaralı IP adresinde yer alan web sitesi üzerinde gerçekleştirilen ve 07/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda yer verilen tespitler yer aldığı, söz konusu raporda ise; ...E-Ticaret Sitesinin eksik yapıldığı, ... Portalının hiç yapılmadığı, Mobil uygulamaların mevcut durum itibariyle hiç yapılmadığının tespit edildiği, projenin bu şekilde davacı tarafından kabul edilmesi ve kullanılması mümkün olamayacağı, proje üzerinde son güncellemenin ne zaman yapıldığı hususunun tam olarak tespit edilmediği dolayısıyla incelenen projenin taraflar arasındaki ilişkinin devamı sırasında hazırlanmış son hali olduğu ve üzerine sonradan eklemeler yapılmadığının ispata muhtaç olduğu belirtilmiştir. Sonuç itibariyle; İstanbul BAM. 15. H.D. tarafından verilen kararda eserin fesih tarihi ile tespit tarihindeki durumunun saptanması istenilmişse de davaya konu projenin süreli bir iş olduğundan ve eserin 30/01/2015 fesih tarihi ve 07/12/2015 tespit tarihindeki durumunun saptanmasının mümkün olmadığı, şayet projede versiyon kontrol sistemi kullanılmış olsa idi, bu tarihlere ilişkin tespitlerin yapılabilmesinin mümkün olabileceği ancak gelinen aşamada projenin bu tarihlerdeki durumlarının saptanmasının mümkün olamayacağı, incelenen projenin taraflar arasındaki ilişkinin devamı sırasında hazırlanmış son hali olduğu ve üzerine sonradan eklemeler yapıldığının ispat edilemediği, önceki raporlarda yapılan tespitlerde dava konusu sitenin sözleşme süresinde tamamlanmadığı ve eksik yapıldığı, portalın hiç yapılmadığı ve yine mobil uygulamaların hiç yapılmadığı tespit edilmiş olmakla, işin yüklenici tarafından eksik ve ayıplı olarak teslim edildiği, bu haliyle davacı tarafından işin kabul edilmesi ve kullanılmasının mümkün olmadığı değerlendirmeleri neticesinde eserin hiç kullanılamayacağı ve işin kabule zorlanamayacak derecede ayıplı olduğu, belirtilen eksikliklerin eserin kullanımına engel oluşturacağı kanaatine ulaşılmakla; davanın kabulüne, davalının .... İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazların iptali ile takibin takip talebindeki şartlarla aynen devamına, ayrıca davacı İİK 67/2. Maddesi gereği icra inkar tazminatı talep etmişse de, alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiği, likit ve belirlenebilir olmadığından şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
(1)Davanın KABULÜNE; davalının .... İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazların iptali ile takibin takip talebindeki şartlarla aynen devamına,
(2)Alacak likit ve belirlenebilir olmadığından şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine,
(3)Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 9.352,82-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.653,62-TL'nin harçtan mahsubu ile bakiye 7.699,20-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
(4)Davacı tarafından yapılan; 29,20-TL başvuru harcı, 1.653,62-TL peşin harç, 5.300,00-TL bilirkişi ücreti, 353,50-TL tebligat, posta ve müzekkere masraflarından oluşan toplam 7.336,32-TL yargılama masrafının davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
(5)Davalı tarafından yapılan yargılama masraflarının kendi üzeride bırakılmasına,
(6)Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince 21.537,61-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak kendini vekil ile temsil ettiren davacıya verilmesine,
(7)Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansının HMK.’nın 333. ve HMK. yönetmeliğinin 47/1. maddeleri uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa ödenmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, 5235 sayılı Kanun'un 33-(1), 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341-(1) ve devamı maddeleri uyarınca, gerekçeli kararın usulen taraflardan her birine tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre dahilinde, Mahkememize dilekçe ile başvurmak suretiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
26/01/2023
Katip ...
✍e-imzalıdır.
Hakim ...
✍e-imzalıdır.