T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/189 Esas
KARAR NO:2022/412
DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:10/11/2016
KARAR TARİHİ:30/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla fatura ve cari hesap ekstresi kaynaklı olarak 44.317,34-Euro toplam değerinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, taraflar arasında 10 sene boyunca hizmet ilişkisinin devam ettiği ve bu kapsamda davalı şirketin müvekkilinin Türkiye'deki bayiliğini üstlendiğini ancak müvekkilinin yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmesine rağmen davalı şirketin aldığı hizmete ilişkin ödeme yapma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davalının faize ilişkin itirazının yerinde olmayıp reddinin gerektiğini beyanla itirazın iptaline ilişkin huzurdaki davayı ikame etmiştir.
CEVAP: Davalı Tasfiye Halinde ... ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin tasfiye halinde olup davacıların sebep olduğu ticari zararlardan dolayı tasfiye durumuna düştü ve borçlarını karşılayamayacak durumda olması nedeniyle iflasını talep ettiğini, bu hususta görülmekte olan bir iflas davalarının olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği yetkili Mahkemenin ...'nın ... şehrindeki mahkemeler olmakla davaya yetki yönünden itirazlarının olduğunu, davacı tarafın yabancılık teminatı yatırması gerektiğini, taraflar arasında 8 yıl kadar ticari ilişki olmuş olup müvekkilinin davacı firmanın tek yetkilisi olarak distribütörlüğünü yaptığı ve çeşitli yerlerde mağaza açıldığını, ancak 2011 yılı ve sonrası davacı tarafından ortaklık yapılmasından vazgeçildiği ve mal sevkiyatının birden durdurulduğunu, bu durumun davacıya izah edilmesine rağmen mal gönderilmediği gibi 4 adet çekin de ödenmemesi nedeniyle sıkıntıya düşüldüğünü, izah edilen nedenlerle davanın esası tahkim şartı yurtdışı Mahkemelerinin görevli olması nedeniyle reddini talep ederek masraf ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yüklenmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili ...'nın sözleşmede taraf olmadığını, dolayısıyla kendisine husumet tevdii edilemeyeceğini, icra dosyasında da taraf gösterilmediğini, davacı ile ... Ürünleri Ltd. Arasındaki 01/07/2010 tarihli sözleşmede taraf olmadığını, sözleşmede bulunan tahkim şartı gereği görevli ve yetkili mahkemenin davacı firmanın adresinin bulunduğu ...- Koein olduğunu, görev ve yetki yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek, davanın esas, tahkim şartı, Yurtdışı mahkemelerinin görevli ve yetkili olmaları nedeni ile davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava; faturaya dayalı ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası getirtilerek incelendiğinde; davacı tarafından davalı ...i Ltd.Şti.aleyhine 44.317,34 Euro üzerinden takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizin 2016/1094 esas, 2018/635 karar sayılı, 11/05/2018 tarihli kararı ile, davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle davalı ... yönünden reddine, davanın diğer davalı ... .. Şti. yönünden 6100 sayılı HMK 413 maddesi uyarınca tahkim şartı nedeniyle usulden reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İstanbul BAM 43. Hukuk Dairesinin 2020/155 Esas, 2021/72 karar sayılı, 28/01/2022 tarihli ilamı ile; ".. dava dosyasına sunulan taraflar arasındaki 01/07/2010 tarihli Çerçeve Sözleşmenin 9. Maddesinde Çerçeve Sözleşmenin yorumlanması ve uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar ve bu anlaşmaya ilişkin veya buradan kaynaklanan konular bakımından tahkim şartı getirilmiş, ayrıca bu anlaşmaya eki, EK F'nin yargı yetkisine ilişkin maddesinde iş ilişkisine ilişkin anlaşmazlıklara yönelik yargı yetkisi yerinin, .../...'daki mahkemeler olarak belirlenmiştir. Bunun yanı sıra davacı tarafça istinaf dilekçesinde, dosyada örneği bulunmayan 07/12/2011 tarihli ölçüm sistemlerinin kiralanmasına ilişkin taraflar arasında bir sözleşme daha bulunduğu, uyuşmazlığın bu sözleşmeden kaynaklandığı ve bu sözleşmenin 5. Maddesinde yetkili mahkemenin Alman şirketin ikametgahı mahkemesi olduğunun düzenlendiği ileri sürülmüştür. Buna göre taraflar arasında yetki ve tahkime ilişkin birden fazla düzenleme bulunduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca Mahkemece cevap dilekçesi davacı tarafa tebliğ edilerek yazılı yargılama usulüne göre dilekçeler teatisi tamamlandıktan sonra tarafların iddia, savunma ve delilleri doğrultusunda ön inceleme aşamasında HMK'nın 138. Maddesindeki düzenlemeye uygun olarak dava şartları ve ilk itirazlar hakkında bir karar verilmesi suretiyle sonuca gidilmesi gerekmektedir." denilerek Mahkememizin 11/05/2018 tarihli kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Yeniden yapılan yargılama ile; cevap dilekçesi ve ekleri davacı vekiline tebliğ edilmiş, davacı vekili 08/04/2021 tarihli cevaba cevap dilekçesini dosyaya ibraz etmiş, verilen süre içinde davalı vekili tarafından cevaba cevap dilekçesine karşı düplik dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.
Davacı vekili tarafından 17/06/2021 tarihli dilekçesi ile tercümesi yapılmış faturalar dosyaya sunulmuştur.
...Vergi Dairesi Müdürlüğüne yazılan müzekkere ile davalı Tasfiye Halinde ... ... Şti.'nin 2013-2014 dönemlerine ait BA/BS formlarının birer örneği celp edilmiştir.
Davalılar vekili 05/07/2021 tarihli ön inceleme duruşmasında; davaya konu edilen ölçüm cihazının kendilerine teslim edilmediğini, bu cihaz ile ilgili herhangi bir işlem yapılmadığını, icra takibinin Tasfiye halinde ... şirketine yapıldığını, itirazın iptali davasının ise hem bu şirkete hem de ...'nın şahsına karşı açıldığını, ... yönünden davanın reddini talep ettiklerini, kendisinin sadece şirketin tasfiye memuru olduğunu beyan etmiştir.
Davalı Tasfiye Halinde ... şirketi tasfiye memuru ... 05/07/2021 tarihli ön inceleme duruşmasında; bu firma ile beş yıldan fazla bir süre ile Türkiye'de tek yetkili düstrobütör olarak çalıştıklarını, daha sonra düstrobütörlüğün son bulduğunu, ... firmasında müdür olduğunu, bütün imzalarının ... kaşesi üzerine atıldığını, bütün yaptığı işlemlerin ... firması adına yapıldığını, şahsi olarak imzası ve sorumluluğunun bulunmadığını, söz konusu ölçüm cihazının taban bozukluklarını ölçen bir cihaz olup ...'ya gittiği zaman kendileri ile bu sözleşmeyi imzaladığını, ancak ...'da çok fazla talep olduğu gerekçesiyle bu cihazın kendilerine gönderilmediğini, teslim edilmediğini, eğer edilmiş ise gümrük evrakının davacı tarafça dosyaya ibrazı gerektiğini beyanla şahsı yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili 06/07/2021 tarihli dilekçesi ile davalı tasfiye memuru ... yönünden husumet yöneltilmesine ilişkin beyanlarını sunmuştur.
Dosya SMMM bilirkişiye tevdi edilmiş, düzenlenen 16/12/2021 tarihli raporda; davacı taraf yurtdışı merkezli firma olduğu için ticari defter ibraz edilmediği, davalı tarafından incelenmek üzere ticari defter kayıt ve belge ibraz edilmediği,
davacı tarafından dosya içerisine 5 adet her biri 400,00 EURO bedelli tercüme edilmiş toplam 2.000,00 EURO bedelli Kiralama faturası ve 20 sayfa Kısmi irsaliye tercümesi sunulduğu, kısmi irsaliyelere ilişkin dosya içerisinde tercüme edilmiş fatura bulunmadığı, davacı tarafın davalı taraf adına düzenlemiş olduğu faturalara ilişkin dosya içerisinde davalı tarafa tebliğ edildiğine dair herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı, davalı tarafından davacı tarafın düzenlemiş olduğu faturalara ilişkin dosya içerisinde süresi içerisinde itiraz edildiğine dair herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı, davalı tarafından davacı taraf adına düzenlenen iade faturası bulunmadığı,...Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından 21.06.2021 tarihli yazısı ekinde gönderilen davalı tarafa ait BA/BS Formlarının incelenmesinde, davalı tarafın davacı taraftan 14 adet belge ile KDV hariç 171.489,00 TL. bedelli ve 3 adet belge ile 90.851,00 TL. karşılığı mal veya hizmet karşılığı ithalat yapıldığının bildirildiği, ancak davacı tarafından talep edilen fatura alacağına konu malların davalının davacı taraftan yapmış olduğu ithal edilen mallar içerisine dahil olup olmadığının tespit edilmesinin mümkün olmadığı, davacı tarafın davalı taraftan .... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyasıile 44.317,34 EURO alacak talebinde bulunduğu, davacı tarafından davalı taraftan talep edilen fatura konusu alacağına ilişkin dosya içerisinde yeterli bilgi veya belge bulunmadığı için, davacının davalıdan alacaklı olup olmadığının tespit edilmesinin mümkün olmadığı, davacının % 20 inkâr tazminatı talebinin Mahkememiz taktirinde olduğu belirtilmiştir.
Mahkememizin 31/01/2022 tarihli celse 2 nolu ara kararı ile davacı tarafın davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarına dayanmış olduğu dikkate alınarak HMK.222/5 maddesi uyarınca davalı tarafa belirlenen inceleme gününde ticari defterlerini sunması hususunda kesin süre verilerek, inceleme gününde ticari defterler sunulmadığı yahut yerinde inceleme talep edilmediği taktirde ticari defterleri sunmaktan vazgeçmiş sayılacağı hususu ihtar edilmiş, mahkememiz kaleminde 25/02/2022 günü saat 14:00'de inceleme yapılmasına karar verilmiş ise de, davalı tarafça inceleme gününde mahkememize herhangi bir müracaatın bulunmadığı, yerinde inceleme talep edilmediği anlaşıldığından inceleme yapılamadığına ilişkin aynı tarihli tutanak imza altına alınmıştır.
Tarafların iddia ve savunmaları, bilirkişi raporu, İstinaf ilamı ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; öncelikle taraflar arasında düzenlenen 01.07.2010 tarihli çerçeve anlaşmasının 9. maddesi ve ek F "geçerli kanun ve yargı yetkisi" başlıklı maddesi, yine 07.12.2011 tarihli sözleşmenin "Diğer" başlıklı maddesi 2. Bendinde yer alan hükümlerin MÖHUK 47.maddesi ve HMK 17 ve 18.maddesi çerçevesinde incelenmesi neticesinde davacı şirketin bayiliğini üstlenen davalı şirketin hizmet karşılığı kesilen faturalara istinaden ödeme yapılmadığı ve cari hesap alacağı bulunduğuna ilişkin uyuşmazlık ve taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler çerçevesinde seçilen mahkemenin belirlenmediği değerlendirilmekle tahkim ilk itirazının reddine ve yine yabancılık teminatı kapsamında ... ile ülkemiz arasında mütekabiliyet esası bulunduğundan teminat yatırılması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava taraflar arasında imzalanan 07/12/2011 tarihli Ölçüm Sistemlerinin Kiralanma Sözleşmesi uyarınca ticari ilişki nedeniyle düzenlenen fatura ve cari hesap bakiyesi alacağının tahsiline ilişkindir. Sözleşmede 360 Euro aylık kira ücreti ödemesinin herhangi bir kesinti yapılmadan 10 gün içerisinde müşteri tarafından BF'ye ödeneceğinin düzenlendiği, tarafların tacir olduğu ve davacı tarafından delil olarak davalı ticari defterlerine dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 maddeleri uyarınca davalı ticari defter ve belgeleri nezdinde mali yönden bilirkişi incelemesi yapılması yoluna gidilmiştir. Davalının yapılan ihtarata rağmen, ticari defterlerini dosyaya sunmadığı, incelemeye katılmadığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafından 17/06/2021 tarihli dilekçe ile sunulan tercümeli faturalar ve kısmi irsaliyeler üzerinde mali müşavir bilirkişi tarafından yapılan incelemeler ile, davacı tarafından davalı adına düzenlenen 5 adet her biri 400.00 Euro bedelli 2013 yılına ait toplam 2.000 Euro bedelli kiralama faturası sunulduğu, dosyaya sunulan kısmi irsaliye tercümelerine ilişkin dosya içerisine tercüme edilmiş fatura sunulmadığı, davalı ... firmasının getirtilen 2013-2014 yılı BA/BS formları incelendiğinde; davalı tarafından 2013 yılı içerisinde davacı taraftan 14 adet belge ile KDV hariç 171.489 TL bedelli ve 3 adet belge ile 90.851 TL karşılığı mal veya hizmet karşılığı ithalat yapıldığı, davalı tarafça faturalara süresi içinde itiraz edildiğinde dair bir bilgi belge, davacı taraf adına düzenlenen bir iade faturası bulunmadığı, borcun ödendiğine ilişkin herhangi bir bilgi veya belge sunulmadığı, bu nedenle davacının işbu alacağı yönünden başlatılan icra takibinde davalının itirazının haksız olduğu anlaşılmakla, davacının davasının ...i Ltd.Şti.yönünden kabulü ile, davalının .... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına, alacak belirlenebilir olduğundan ve Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2018/380 esas, 2019/5555 karar sayılı 12/12/2019 tarihli ilamında belirtildiği üzere takip Euro üzerinden yapılmış ise de icra inkar tazminatı dövizin takip tarihindeki TL karşılığı matrah yapılarak hesaplanacağından İİK 67/2 mad gereğince asıl alacağın (149.256,09 TL) %20si oranında 29.512,18 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Öte yandan her ne kadar ... davalı olarak gösterilmiş ise de, takip dayanağı icra dosyasında borçlu sıfatını taşımadığı, dolayısı ile takibe herhangi bir itirazının söz konusu olamayacağı, itirazın iptali davalarının mahiyeti gereği dayanak nitelikteki takip dosyasına yapılan itiraz kapsamında açılıp borçlu sıfatı bulunmayan bir kişi yönünden vaki olmayan bir itirazın iptalinin istenemeyeceği açık olduğundan davalı ... yönünden davanın pasif husumat yokluğu nedeniyle reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM: Gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın ...i Ltd. Şti.yönünden davanın KABULÜ ile,
1-a) ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasında davalının vaki itirazının iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, asıl alacak miktarı olan 44.317,34-Euro üzerinden işbu bedele takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca kamu bankalarının Euro cinsinden uyguladığı (Talep gereği yıllık %6 oranını geçmemek kaydıyla) 1 yıllık en yüksek mevduat faizi uygulanmak suretiyle devamına,
1-b)İİK'nin 67/2 maddesi gereği hükmedilen asıl alacak tutarının (149.256,09-TL) %20'si oranında olmak üzere 29.512,18-TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, bu tutarın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Davalı ... yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE,
3-Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 10.195,68 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.947,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 8.247,78 TL harcın davalı Tasfiye Halinde ... ... Şti.'den tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
4-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, kabul edilen dava değeri üzerinden AAÜT uyarınca 18.853,92 TL vekalet ücretinin davalı Tasfiye Halinde ... ... Şti.'den tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
5-Davalı ... duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, AAÜT uyarınca 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile adı geçen davalı tarafa verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan; 1.981,40 TL harç, bozmadan önce yapılan 90,5 TL masraf, bozmadan sonra yapılan 900 TL bilirkişi ücreti, 73,50 TL posta, tebligat ve müzekkere masraflarından oluşan toplam 3.045,4 TL yargılama masrafınının davalı Tasfiye Halinde ... ... Şti.'den tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
7-Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansının HMK.’nın 333. ve HMK yönetmeliğinin 47/1 maddeleri uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa ödenmesine,
Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, HMK 342.maddesine uygun olarak düzenlenmiş dilekçenin, HMK 343.maddesi gereğince Mahkememize ve Mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilmesi ve HMK 344.maddesinde belirtilen harç ve giderlerin yatırılması sureti ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar tefhim edildi, usulen anlatıldı.30/05/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır