T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/249 Esas
KARAR NO:2022/498
DAVA:Tazminat
DAVA TARİHİ:18/06/2012
KARAR TARİHİ:22/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin Türkiye’de faaliyet gösteren üç operatörün (..., ..., ...) ürünlerinin satışını tek bir noktadan gerçekleştirebilmek için “... Ağı”nı kurduğunu, ... Grubunun kısa süre içinde 807 satış noktasına ulaştığını, ... girişiminin söz konusu olduğu yılların tamamında ...’in GSM hizmetleri pazarında sahip olduğu payın %50’nin üzerinde olduğunu, bu nedenlerle her üç operatöre de eşit mesafede bulunan ve tüketicileri hedefleyen bir dağıtım zincirinin ... ürünlerini satmadan ticari faaliyetlerini sürdürmesinin mümkün olmadığını, bu durumda ... ürünlerinin alıcı teşebbüsler bakımından “olmazsa olmaz ürün” niteliğinde olduğunu, diğer GSM operatörleri ... ve ...’nın ürünlerinin tedariki konusunda kendilerine olumlu yaklaştığını, ancak ...’in ürünlerini davacı şirkete doğrudan tedarik etmediğini, davacı şirketin ürünleri piyasadan tedarik etmesini de engellediğini, bu konuda davalı ...’in başarılı olduğunu, bu nedenle davacı şirketin ticari başarısızlığa uğradığını, ...’in bu girişimlerine karşı Rekabet Kurulu’na başvuru yapıldığını, Rekabet Kurulu’nun 09/07/2008 tarihli toplantısında görüşülerek ...’e karşı soruşturma açılmasına karar verildiğini, ...’in ürünlerini piyasadan tedarik etmesini engellemesi sonucunda ... sisteminin faaliyetlerinin zorlaştığını ve piyasadan çıkmak zorunda kaldığını, ... Grubu bünyesindeki tüzel kişiliklerin 31/07/2009 tarihinde ... Dağıtım tarafından devralındığını, bu işlem sonrasında da ...’in distribütörleri üzerinden yaptığı fiillerle davacı şirketin ürünlere ulaşmasının zorlaştığını, Rekabet Kurulu’nun bu ve benzeri davranışlarını isabetli olarak tespit ettiğini ve 06/06/2011 tarihli kararı ile ...’i cezalandırdığını, söz konusu karardan davalının bazı mağazalarının sırf ... ile çalıştıkları için başka teşebbüslere devredildiğinin ve ...’a yapılan satışların sıkı bir gözetim altına alındığının anlaşıldığını, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 57. Maddesi uyarınca davacı şirketin zarara uğradığını ve tazminat şartlarının oluştuğunu, 06/06/2011 tarihli karar ile davalının hakim durumunu kötüye kullandığının tespit edildiğini ve hukuka aykırı fiil şartlarının gerçekleştiğini, rekabet ihlali gerçekleştiren kişinin kusurlu olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olması nedeniyle kusur şartlarının oluştuğunu, davacı şirketin zarara uğradığını, menfi zarar kapsamında ... Grubu’ndaki şirketlerin devir bilançolarındaki geçmiş yıl zararlarının, söz konusu şirketlerin sabit kıymetlerinin ticari faaliyetin sona ermesi nedeniyle gider olarak kayıtlara intikal etmesi nedeniyle 30/04/2012 tarihine kadar gider kaydedilen ve ilerideki dönemlerde gider kaydedilecek amortisman tutarlarının ... bünyesindeki şirketlerin faaliyetlerini gerçekleştirmek için kullanılan kredilerin, işten çıkarılan personel nedeniyle yapılan giderlerin toplamda 97.984.000,00 TL tutarında fiili zarara neden olduğunu, davacı şirketin her bir ... şirketinin yoksun kalınan kâr kapsamında en az 10.000.000 TL zarara uğradığını, Rekabet Kanunu 58/3. Maddesi kapsamında davacı şirketin uğradığı zararın üç katına kadar tazmin edilmesinin mümkün olduğunu, anılan nedenlerle fiili zarar ile yoksun kalınan kârın nihai baliğinin bu zararlar toplamının üç katına kadar takdir olunacak tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi ile fiili zararlarının harca esas tutar olarak belirtilen miktarın (100.484.000,00 TL) nihai baliğinin, yoksun kalınan kârın harca esas tutarı olarak zikredilen asgari miktarının (10.000.000,00) TL nihai baliğinin, bu zararın toplamına 3 katına kadar takdir olunacak tazminatla birlikte dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; birleşme öncesi diğer ... şirketlerinin hisselerini elinde bulunduran ...A.Ş.’nin davalıyı 2008 yılında aynı iddialar ve şikayetler ile Rekabet Kurulu’na şikayet ettiğini, Kurul tarafından ...’ın şikayetlerinin reddedildiğini, 06/06/2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı Kurul kararında ise ...’ın iddialarının 2008 yılındaki Kurul kararında incelenip reddedildiğinin ve şikayetlerinin 2011 kararının kapsamına dahil olmadığını, davacının tüm iddialarının zaman aşımına uğradığını, davacının henüz gerçekleşmemiş olayları dava konusu ederek tazminata mesnet göstermesinin usulen mümkün olmadığını, huzurdaki davada davalının hukuka aykırı bir fiilinin bulunmadığı, zira Rekabet Kurulu’nun davacının iddiasının aksine kanuna aykırılığın bulunmadığı yönünde karar verdiğini, davacının dayandığı kararın ilgili bölümünde ...’in davacıya mal satılmasını engellediği iddialarını konu olmadığı, aksine sadece alt bayileri konu aldığının açıkça görüldüğünü, RKHK kapsamında tazminat iddialarının dinlenebilmesi için tazminata dayanak gösterilen eylemlerin Kurul tarafından tespit edilmesi gerektiğini, ancak Kurul’un bu iddiaları iki kere açıkça reddettiğini, davacı tarafın bugüne kadar Rekabet Kurulu’na yönelttiği ve reddedilen şikayetlerin ... şirketlerini konu aldığı, ancak huzurdaki davanın ... grubu şirketleri ile davacının faaliyetlerini zorlaştırdığı iddialarını konu aldığını, bu kapsamda davacının daha önce Kurul’a hiç şikayet edilmemiş bir hususa dayalı olarak tazminat talep ettiğini, davacının bir takım bilançolara dayalı olarak zararlar kapsamında iddialar ileri sürdüğünü, bunların rekabet ihlali sonucunda oluştuğunu ortaya koyamadığını, iddia edilen zarar ile davalı şirkete isnat edilmeye çalışılan eylemler arasında bir illiyet bağı kurulamayacağının ortada olduğunu, zarara mesnet gösterilen şirketlerden bazılarının hiç faaliyete geçmediğini, bazılarının ise ... ile nasıl bir bağlantısının bulunduğunun anlaşılamadığını, ... şirketlerinin kontör satışı ile ilişkilendirilemeyecek ..., DVD oynatıcısı satışı gibi farklı ticari alanlarda faaliyetlerinin bulunduğunu, dolayısıyla davacının faaliyetlerinin salt ...’e bağımlı olduğu izleniminin bir mizansen olduğunu, Rekabet Kurulu’nun 2008 kararında ...’nın ... distribütörlerince ... bayilerine doğrudan satışlar gerçekleştirildiğinin tespit edildiğini, davacının ... ürünlerini satmadan ticari faaliyetlerini sürdürmesinin mümkün olmadığı yönündeki iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının ...’in fiilleri sebebiyle piyasadan çıkmak şeklinde nitelendirdiği şirket birleşmelerinin grup içi yeniden yapılandırma olduğunu, birleşme kapsamında devrolunan bilanço zararlarını ise müvekkili ...’in eylemleri sonucunda oluşan zararlar olarak lanse ettiğini, davacı tarafın ... şirketlerinin birleşmesinden sonra da faaliyetlerine devam ettiğini ve bu nedenle ... döneminde uğranıldığı iddia edilen eylemler nedeniyle piyasa dışına çıkıldığı iddialarına itibar edilemeyeceğini, davacının geçmiş yıl zararları başlığı altında dava ile ve haksız fiille ilgisiz taleplerde bulunduğunu, alınan ticari kararlar nedeniyle ortaya çıkan geçmiş yıl zararlarını dahi müvekkiline yüklemeye çalıştığını, davacının devraldığı sabit kıymetlerin amortismanına dayalı talepler başlığı altında, halen davacı tarafından kullanılan sabit kıymetlerin bedelini, müvekkilinden talep etmek suretiyle haksız kazançlar elde etmeye çalıştığını, davacının kendi ticari kararları ve aldığı ticari riskler neticesinde oluşan zararlar ile kendi hukuka aykırı davranışları sonucunda oluşan ödeme yükümlülüklerini, davalı ...’den tahsil etmeye çalıştığını, davacının yoksun kalınan kâr iddialarının da hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, iddiaların hiçbir ispat aracına bağlanmadığını, ... şirketlerinin kontör satışı dışında pek çok alanda faaliyet gösterdiği düşünüldüğünde, zararın hesabı için davalı ...’in defter ve kayıtlarının esas alınması talebinin anlamsız olduğunu, davacının üç kat oranda tazminat talebinin RKHK kapsamında kategorik olarak mümkün olmadığını, üç kat tazminatın yalnızca karteller için getirildiğini belirterek; davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddine, 4.749.000,00 TL’lik kısım yönünden harç ikmaline, mahkemece davacıya verilen süre içerisinde eksik harcın ikmal edilmemesi halinde, harcı ödenen bölümün dışında kalan kısmının takip bırakılmış sayılmasına, yargılama sonucunda, maddi ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, davalı ... Hiz. A.Ş.’nin haksız rekabeti neticesinde davacı şirketin uğramış olduğu zararın tazminine ilişkin tazminat davasıdır.
Mahkememizce yapılan yargılamada, 12/06/2019 tarihinde, ... sayısıyla davacının davasının sübut bulmadığından reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından kararımıza karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi, 03/03/2021 tarihli, 2020/1159 Esas-2021/241 Karar sayısıyla, “Somut dosyada, 27/06/2013 tarihli ilk duruşmada tarafların beyanları alınarak ön incelemenin sonraki celse yapılmasına ve duruşmanın 08/10/2013 tarihine bırakılmasına karar verilmiş ise de; 08/10/2013 tarihli celsede ve sonraki celselerde de ön inceleme yapılmadığı tespit edilmiştir. Ön incelemede gereken usul işlemlerinin (HMK m.140) yapılması, tarafların anlaştıkları ve anlaşmadıkları hususların tek tek tespit edilmesi, ön inceleme sonuç tutanağı düzenlenip bu tutanağın taraflara imzalatılması ve ön inceleme aşamasında yapılması gereken işlemler yapıldıktan sonra tahkikata geçilmesi gerekirken, ön inceleme duruşması usulüne uygun yapılmadan davanın esası hakkında karar verilmesi 6100 sayılı HMK 137/2 maddesinde yer alan emredici nitelikteki düzenlemeye aykırı olduğundan kararın bu gerekçeyle kaldırılması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, Mahkemece öncelikle, 6100 sayılı HMK'nun 137. maddesinde yer alan emredici nitelikteki düzenlemeye uygun olarak ön inceleme duruşması yapılarak, öninceleme duruşmasında tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların ayrı ayrı tespit edilmesi, uyuşmazlık konularının tespitinden sonra tarafların sulhe veya arabuluculuğa teşvik edilmesi, sulh ve arabuluculuktan sonuç alınamaması halinde ise anlaşamadıkları hususların tek tek tutanağa geçirilmesi suretiyle, tutanağın taraflara imzalatılması, tahkikatın ön inceleme tutanağı esas alınarak yürütülmesi, taraflarca üzerinde anlaşılamayan ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için usulüne uygun şekilde delil gösterildiği takdirde tahkikat aşamasına geçilerek gösterilen delillerin toplanılması, belirlenen ihtilaf konusu çerçevesinde tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilerek dava konusuna göre, rekabetin korunması hakkında uzman bir bilirkişi, iktisatçı/ekonomist bir bilirkişi, bilgi teknolojileri ve telekomünikasyon uzmanı bir bilirkişi ile iki smm bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine dosyanın tevdii ile ihtilaf konuları çerçevesinde, Rekabet Kurulu'nun 2009-2-197 dosya sayılı, 11-34/742-230 karar sayılı ve 06/06/2011 tarihli kararı değerlendirilerek, RKHK'un 58. maddesi uyarınca denetime elverişli bilirkişi raporu alınması, tahkikatın tamamlanmasının ardından HMK'nun 186/1 maddesine göre tarafların sözlü yargılamaya davet edilmesi ve son sözleri sorularak, davanın esasına ilişkin hüküm kurulması gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 ve 355. maddeleri gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir” gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkememizin 12.06.2019 tarihli, ... sayılı kararının kaldırılmasına, Dairenin kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden karar verilmek üzere dosyanın Mahkememize iadesine karar verilmiştir.
Dosyanın mahkememize gelmesi üzerine 2021/249 Esası verilmiş, her ne kadar 12/06/2019 tarihli kararımızda davanın reddine karar verilmişse de, kararımızın istinaf incelemesiyle kaldırılması üzerine ve Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi kararı gereği yargılama yapılmıştır.
Bu kapsamda ön inceleme duruşması 16.06.2021 tarihinde yapılmış, uyuşmazlık konuları belirlenmiş, taraflar sulhe ve arabuluculuğa teşvik edilmiştir, tarafların anlaşamamaları neticesinde tutanak taraflara da imzalatılmıştır.
Rekabet Kurulu'nun 2008-2-88 Dosya sayılı, 08-44/603-230 Karar Sayılı ve 09/07/2008 tarihli kararında;
...AS tarafından yapılan başvuruda; ...'ın kendi kurduğu dağıtım sisteminde ... ürünlerini de arz etmek istediği, ancak ...'in ... ürün ve hizmetlerinin ... A.Ş. tarafından sunulmasını engellediği, distribütörlerin ...'den tahsil verilmediği gerekçesiyle taleplerini geri çevirdiği, alt bayilere yönelik taleplerinin bayilerin ... tarafından baskı altında tutulmaları nedeniyle geri çevrildiği, bütün ... distribütörlerinin kontör kartları için aynı fiyatı verdiği, zaman zaman da anılan ürünler için distribütörlerin ...'a rekabet etmeyi imkansız kılan düzeyde yüksek fiyat verdiği, ...'in prim/teşvik vb. isimler altında distribütörlere ödeme yaptığı, bu ödemelerin önemli bir kısmının değişik periyotlarda ve gizli ödemelerle bağlılık/performans primi adı altında yapıldığı, anılan ödemelerin ...'in düzenlediği kampanya destekleri için distribütörleri kontrol etme amacı olarak kullanıldığı, ...'in prim, performans desteği gibi uygulamalarla ... ... ve ... Aktivasyon Merkezleri tarafından yapılan alımları kontrol ettiği, ...'in yeni açıklanan dağıtım sistemi ile yurt genelinde genellikle her şehirde bir, büyük şehirlerde ise birkaç toptancılık tesis ettiği, ... abone noktaları adı altındaki binlerce noktayı toptancılara bağladığı ve anılan toptancıları da kendi kontrol ettiği distribütörlerden alım yapmayı zorlayacak bir kanal ve prim sistemini devreye alacağını açıkladığı, ...'in ayrıca cep telefonu pazarını da kontrol etmek amacıyla cep telefonu üreticilerini kendi kontrol ettiği distribütörleri ile çalışmaya ve kampanya yapmaya yönlendirdiği, ortak kampanya adı altında distribütörlerin sipariş verecekleri ürünün miktarı ve hangi alt bayiye ne kadar cep telefonu satıldığını dahi ...'in kontrol ettiği, ...'in bu uygulamaları nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 4 ve 6.maddelerini ihlal ettiğini belirterek şikayete konu hususların 4054 sayılı Kanun çerçevesinde incelenmesini talep ettiği,
Şikayetçi ... Ltd. Şti adına ... tarafından yapılan şikayette; ...'in halihazırda distribütörü olan firmalara listeler vererek mal alacak firmaları, bunların alabilecekleri miktarı belirlediği, bu sebeple bayisi oldukları distribütörlerden mal alamadıkları ya da ancak ...'in izin verdiği miktarda mal alabildikleri, ...'in tüm Türkiye'yi bölgelere ayırarak her bir bölgede bir ... Dağıtım Merkezi belirlediği, bundan böyle ...'in ana ürünü olan ön ödemeli hatların ve kontörün mutlak olarak ... Dağıtım Merkezlerinden alınabileceği, hatta bir ...'nin bölgesi dışına satış yapmasının ya da bölge dışında bir bayinin bunlardan mal almasının tamamen yasaklanmış olduğu, sim kart aktivasyonlarının da sadece bölge ...'lerinden yaptırılabildiği, bu durumun çeşitli ticari sakıncaları beraberinde getirdiğini belirterek ...'in söz edilen uygulamaları hakkında 4054 sayılı Kanun uyarınca gerekli idari işlemlerin yapılmasını talep ettiği görülmüştür.
Rekabet Kurumu tarafından yapılan inceleme sonucu; ... ürün ve hizmetlerinin dağıtımındaki çeşitli uygulamalara yönelik olarak ...A.Ş. ve ... Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayetler bakımından ... İletişim Hiz. A.Ş. ile şirketin distribütör ve bayileri hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı, şikayetlerin reddine, ... İletişim Hiz. A.Ş. tarafından "... Extra Sözleşmesi"ne ilişkin olarak yapılan menfi tespit/muafiyet başvuru bakımından a) anılan sözleşmeye 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceği, b) ...'in sim kart ve kontör dağıtım ve aktivasyonu pazarındaki pazar payının 2002/2 sayılı Tebliğ'de yer verilen %40 pazar payı eşiğini asması nedeniyle, sözleşmenin Tebliğ'in sağladığı grup muafiyetinden yararlanamayacağına, c) bununla birlikte 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sayılan şartları taşıdığından başvuru konusu sözleşmeye bireysel muafiyet tanınmasına oybirliği ile karar verildiği görülmüştür.
Rekabet Kurulu'nun 2009-2-197 Dosya sayılı, 11-34/742-230 Karar Sayılı ve 06/06/2011 tarihli kararında;
... tarafından yapılan şikayette; ...'in GSM hizmetleri pazarında elde ettiği yıllık gelir bazındaki payının %60,26, ...'nın %19,42, ...'un ise %20,32 olduğu, ...'in pazar payının %50'nin üzerinde olması nedeniyle nitelikli hakim durumda bulunduğu, Rekabet Kurulu'nun ... dağıtım sistemine bireysel muafiyet verilen kararında ve bu sisteme ilişkin diğer kararlarında GSM hizmetlerinin tüketiciye ulaşmasında en önemli kanal olan bayiler (... Satış Noktaları ve diğer alt bayiler) hakkında herhangi bir değerlendirmeye yer verilmemiş olduğu, bireysel muafiyet kararına konu olan dağıtım sisteminin tüketicilere ulaşmada en etkin yol olan alt bayi kanalında GSM işletmecileri arasındaki rekabeti kısıtlayan bir yapı olarak kurgulandığı ve uygulandığı, tüketicilere ürünleri ulaştıran esas kanal olan ve dağıtım ağının kılcal damarları niteliğinde olan alt bayiler üzerinden gerçekleştirilen aktivasyonların toplam ... faturasız hat aktivasyon işlemleri içindeki oranının % (...) ila % (...) arasında olduğu, bu oranların alt bayilerin ... dağıtım sistemindeki önemini ortaya koyduğu, bununla birlikte ...'in fiili münhasırlık uygulamaları nedeniyle alt bayilerin ... sim kartlarını aktive etmekte ve ... kontörlerinin satışını yapmaya zorlandıkları, ...'in alt bayilere yönelik münhasırlık eylemlerinin olmaması halinde ...'nın alt bayi kanalına daha çok penetrasyon sağlayıp abone sayısını ve satışlarını arttırabileceği, alt bayilerin sadece aktivasyon işlemleri bakımından değil, kontör satışı bakımından da hayati ödeme sahip olduğu, ...'in, kendi şebekesini koruyabilmek adına fiili uygulamalar yoluyla rakip operatörlere numarasını taşımak isteyen müşterilere numara taşımayı zorlaştırdığı, şebeke etkilerinin pazardaki rekabet düzeyi üzerindeki olumsuz etkisinin dışında ...'in alt bayiler düzeyindeki hukuka aykırı olarak fiili münhasırlık uygulamalarının, ...'nın pazarlama ve satış çabalarının etkinliğini önemli ölçüde kısıtladığı ve bunun sonucu olarak tüketicilerin tercih serbestisinin kısıtlandığı, ... için alt bayilerin esas itibarıyla pazar gücünü artırmak ve pazarda kalabilmek için elzem olduğu, alt bayilerin numara taşımadaki öneminin çok büyük olduğu, ...'in alt bayiler üzerinde baskı kurarak onların çok markalı olmalarını ve dolayısıyla, numara tasıma imkanlarını ortadan kaldırdığı, ...’in şebeke dışsallığının sadece rakipleri üzerinde değil tüketiciler üzerinde de olumsuz etkilere yol açtığı, ...’in alt bayilere ... kontörünü veya SIM kartını sattırmama yönünde baskı uyguladığı, ...'in fiili münhasırlık yönündeki baskılarına maruz kalmaları nedeniyle “sadece ...” veya “sadece diğer iki operatör” ürünlerini satmak seçimi arasında kalan alt bayilerin ...'in pazar payının tabii bir sonucu olarak ...’i seçmek durumunda kaldıkları, ... ve diğer operatörün uğradığı zararların çok sayıda ve çok yüksek olduğu, alt bayi kanalına ulaşamayan operatörlerin; Kontör ve SIM kart satısı yapamadıkları, “Cihaz + SIM + Tarife” türünden bağlama kampanyalarında etkisiz kaldıkları, marka imajları tabela münhasırlığı ve bulunabilirliklerinin düşmesi nedeniyle zedelendiği, tüketiciye ulaşabilmek için normal şartlar altında gerekmeyecek olan satış çabalarına giriştikleri, ...’in bu tür hukuka aykırı rekabetçi avantajlara sahip olması nedeniyle eşit şartlar altında rekabet edememelerinden kaynaklanan zararlara uğradıkları, ...’in dağıtım sisteminin münhasır bayilerden oluşan ikinci kademesinin, ...’in kontrol ve yönlendirmeleri doğrultusunda, çok markalı olması gereken alt bayi kanalını münhasır hale getirmeye çalıştığı ve bunu gerçekleştirdiği, ...'in doğrudan sözleşmesel ilişki içinde olmadığı alt bayi kanalına yönelik münhasırlık girişimlerinin, geçmiş tarihli bir Rekabet Kurulu kararına da konu olduğu, bu durumun da ...'in uyguladığı toplam stratejinin bir parçası olarak düşünülebileceği, ...’in alt bayi kanalına yönelik fiili münhasırlık uygulamaları, ekonomik tehditleri, tabelaya müsaade etmeme, yazılı beyanlar olmaksızın sürekli şifahi uyarılarla fiili zorlama gibi eylemlerine maruz kalan alt bayilerin yazılı beyanlarının söz konusu olduğu, ...’in ... kampanyası kapsamında bayilerde aranan şartlardan birinin, diğer GSM işletmecilerinin de kontör kart satışını gerçekleştirmeleri olduğu ve böylece rakip işletmecilerin aboneleriyle doğrudan temas sağlandığı ve numara taşınabilirliği kapsamında bu abonelere ...’in “kampanya ve servis avantajları” anlatıldığı, ... Noktalarda rakip işletmecilerin kontör kartlarını satmalarına izin verilmekle birlikte bu işletmecilerin tabela ve diğer görsel reklamlarının bulundurulmasına izin verilmediği, ... tarafından uygulanan bu tehdit ve fiili zorlamaların hiçbiri olmasa dahi, bireysel muafiyet verilen sistemin kendisinin dolaylı olarak münhasırlığı tetiklemekte olduğu, 2008 yılında bireysel muafiyet tanınan münhasırlık temelli sistemin, çok markalı olması gereken alt bayi kanalını diğer GSM işletmecilerinin zararına olacak şekilde münhasır hale getirmesi sebebiyle gözden geçirilmesi gerektiği, ...’in bu durumu tetikleyen ve hâkim durumun kötüye kullanılması anlamına gelen uygulamalarının ayrıca yaptırıma tabi tutulması, ayrıca şikâyet dilekçesinde yer verilen ihlallerin ciddiyeti ve ...’nın bu eylemler neticesinde telafisi güç zararlara uğramakta olduğu ve bu sebeple 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinde öngörülen geçici tedbirler kapsamında ...’in şikâyet dilekçesine konu eylemlerine son vermesi ve soruşturma sonuçlanıncaya kadar alt bayileri münhasır hale getirmeye yönelik her türlü ekonomik ve fiili tehditten veya görsel kimlik uygulamalarından kaçınması yönünde bir tedbir kararı alınması gerektiği belirtilmiştir.
... tarafından yapılan şikayette; ...’in GSM hizmetleri pazarında hâkim durumda bulunduğu, GSM operatörlerinin satış kanallarının distribütörler ve dağıtım merkezleri olmak üzere toptan; alt bayiler, market ve benzin istasyonları gibi noktalar olmak üzere perakende seviye olarak ikiye ayrıldığı, alt bayilerin GSM operatörleri satışlarının önemli bir kısmını gerçekleştirdiği ve bu noktaların önemli bir özelliğinin çok markalı olmaları olduğu, anılan noktaların sayısının 17.000 civarında olduğu, bu 17.000 noktadan yaklaşık 1.000 kadarının ... tarafından ... Nokta olarak belirlendiği, bu noktaların ... Nokta olarak tespit edilmesinde rol oynayan kriterlerin ise bayilerin kritik lokasyonlarda bulunması, finansal açıdan güçlü olmaları ve satış hacimlerinin geniş olması olarak sıralanabileceği, daha önce çok markalı hizmet veren noktaların gelecekte ... İletişim Merkezi (TIM) statüsü kazanma vaadi ile ... Nokta olmaya ikna edildiği ve ... Noktaların tamamen ... kimliğini kazandıracak şekilde dekore edildiği, stantlar kurulduğu, ... tarafından bunlara yatırımlar yapıldığı, buna ek olarak bu noktaların yetkilerinin fatura tahsilâtı yapma, kontratlı cihazlar satma yolu ile arttırıldığı, bu avantajlar karşılığında ise diğer GSM operatörlerinin ürünlerinin satısına izin verilmediği, Mobil Numara Taşınabilirliği kapsamında diğer operatörlerden ...’e numara taşınmasına katkıda bulunmak amacıyla diğer operatörlerin sadece kontörlerinin satısına müsaade edildiği, ancak başka hiçbir abonelik hizmetine izin verilmediği, ... Noktaların hedefler yoluyla fiili olarak münhasırlaştırıldığı ve ...’in bu noktaları tamamen kendisine bağlamak niyetiyle hareket ettiği, bu kapsamda ... Nokta statüsü kazanmış bayilerin şikâyet edilen hususları teyit eden beyanları olduğu, ...’in en alt seviyedeki bayilerle yürüttüğü dikey ... Nokta ilişkisinde fiili münhasırlık yarattığı, bu durumun 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal niteliği taşımasından dolayı menfi tespit belgesi alamayacağı, pazar payının %40’ı asması nedeniyle bu uygulamanın 2002/2 sayılı Dikey Tebliğ kapsamında incelenemeyeceği, bireysel muafiyet değerlendirmesine ilişkin olarak, bayilerle olan ilişkisinde teknolojik bir yenilik sağlamadığı, bayilerle olan ilişkiye özgü yatırımın söz konusu olmadığı, ticaretin önemli bir bölümünün gerçekleştiği alt bayi seviyesindeki rekabeti kısıtladığı ve bu kısıtlamanın süresinin belirsiz olması gerekçeleriyle de bireysel muafiyet tanınamayacağı, ...'in pazar gücü, marka bilinirliği, rakiplerinin pazardaki zayıf konumu, alt bayilerin ...'in rekabet etmeme yükümlülüğünü yerine getirmeme yönünde bir karar alamamalarından dolayı alıcı gücünün olmaması, pazara giriş engellerinin yoğunluğu, sözü edilen kapama etkisinin ticaretin en alt seviyesinde gerçekleşmesi, ürünün hızlı tüketim malı olması ve düşük fiyatlı olması nedeniyle tüketicinin araştırma maliyetine katlanmadığı kriterleri dikkate alındığında münhasırlık uygulamasının ilgili pazarda diğer operatörlerin aleyhine kapama etkisi yaratacağı, 4054 sayılı Kanun’un 6.maddesi kapsamında ...’in hâkim durumda olduğu, çok markalı satış yapan bayilerin ... Nokta olmasından kaynaklı ...’un bu noktalardaki satış hacminde düşüş olduğu, hâkim durumdaki ...’in rekabet açısından kritik olan ... Noktalarda yürüttüğü münhasırlık uygulamasının diğer operatörlerin işini iyice zorlaştırdığı, bu nedenle Kanun’un 6. Maddesini ihlal ettiği, vakanın, Rekabet Kurulu tarafından alınan 10.09.2007 tarih ve 07-70/864-327 sayılı ... kararıyla pazardaki oyuncu sayısı, yoğunlaşma oranları, dağıtım kanalları, hedefler ve teşviklerle fiili münhasırlık uygulamaları ve dükkan içi uygulamalar yönlerinden benzer nitelikler taşıdığı, ayrıca şikâyet dilekçesinde yer verilen ihlallerin ciddiyeti ve ...’un bu eylemler neticesinde telafisi güç zararlara uğramakta olduğu ve bu sebeple 4054 sayılı Kanun’un 9.maddesinde öngörülen geçici tedbirler kapsamında ...’in şikâyet dilekçesine konu eylemlerine son vermesi ve soruşturma sonuçlanıncaya kadar alt bayileri münhasır hale getirmeye yönelik her türlü ekonomik ve fiili tehditten veya görsel kimlik uygulamalarından kaçınması yönünde bir tedbir kararı alınması gerektiği belirtilmiştir.
Gizlilik talebiyle yapılan şikâyetlerde; ...’in dağıtım kanalını fiyat, ürün çeşitliliği, satış yapılan kanallar ve noktaları da kapsayacak şekilde sıkı bir biçimde denetlediği, dağıtım kanalının önemli bir güç olduğunu ve ...’in kendi dağıtım ağına alternatif bir kanal oluşumunu istemediği ve bu alternatif oluşumun içinde yer alan teşebbüslere de mal vermeyi durdurduğu, bu alternatif kanallara sadece ... ürünlerinin değil önemli cihaz tedarikçilerinin de mal tedarikinde bulunmalarının engellendiği, bu alternatif kanallara ...’in Rekabet Kurumu tarafından inceleme yapıldığı sıralarda mal akısına izin verdiği, ancak önaraştırma sonrasında soruşturma açılmaması ve muafiyet verilmesi üzerine mal tedarikini tamamen keserek teşebbüslerin iflasına neden olduğu, Mediamarkt, Teknosa gibi elektronik market zincirlerine cihaz satısına müsaade edilirken, kısa zamanda çok sayıda satış noktasına ulaşmış yeni ve iddialı bir iş modeli olan ve İngiltere’de benzeri başarılı olmuş olan kendi sistemlerine ürün verilmediği, ... tarafından dağıtım sisteminin tamamen kontrol edildiği, kendi haline bırakılmadığı, dolayısıyla alternatifin yer alamadığı bir pazarın söz konusu olduğu ve bu nedenle etkinliğin test edilemediği, dünyada GSM operatörlerinin değil, perakendecilerin kanala hâkim olduğu, ancak Türkiye’de hala taşıyıcıların (operatörler) piyasa kanallarına hâkim olduğu, sağlayıcının (...) alıcılara (dağıtım kanalı) bağımlı olmayı istemediği, bu nedenle dağıtım kanalında bir oyuncunun fazla büyümesini istemediği, halen bir distribütörden, sınırlı miktarlarda; ...’lerden ise sürekli ... değiştirmek suretiyle, istikrarlı olmayan biçimlerde mal alım yaptıkları, Genpa ve ...'dan mal tedarik edemedikleri, ...'in halen fiziksel kontör kartlarından kart kazıyarak dijital kontör üretip sattıkları, ... ve ...'la kart kazıma işlemleriyle uğraşmayıp doğrudan satış yapılması (Top Up satış) konusunda anlaşıldığı, ...'in kanalı kontrol edebilmek için bu satısı yapmayı reddettiği şekilde şikayetlerde bulunulmuştur.
Soruşturma açıldıktan sonra gizlilik talebiyle Kurum kayıtlarına 1.12.2009/8499 11.2.2010/1202, 27.10.2009/7725, 20.11.2009/8366, 23.11.2009/8377, 5.4.2010/2842, 9.7.2010/5358, 22.7.2010/5777 tarih ve sayılar ile intikal eden başvurularda özetle; distribütörün maksimum ürün satısının ... tarafından kısıtlandığı, ...'in hâkim durumunu cihaz piyasasında yaptığı kampanyalarla kötüye kullandığı ve bu kampanyalarda yeniden satış fiyatını belirlediği, ...(...) ekranında "ürün kotası aşılmıştır” seklinde ifadeler yer aldığı, bu alana yeni giren ... Dağıtıma mal vermemeleri konusunda distribütörlerini uyardığı, ...'in distribütörleri arasında prim uygulaması yönüyle ayrımcılık yaptığı, bayilerine çeşitli yollarla haksız yere baskı uyguladığı ve sözleşme örneğini bayilere vermediği iddialarında bulunulmuştur.
Dosyada başvuruları gizlilik talebi içeren taraflardan ... İletişim ve Dış Ticaret A.Ş., Kurum kayıtlarına 24.11.2010 tarih ve 8911 sayıyla giren yazı ile, ... Elektronik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. Kurum kayıtlarına 31.05.2011 tarih ve 4132 sayıyla giren yazı ile bu taleplerinden feragat etmiştir. ... Dağıtım Satış Pazarlama ve Matbaacılık A.Ş.’nin ise sözlü savunma toplantısına katılıp söz hakkı talep etmek suretiyle gizlilik talebinden feragat ettiği anlaşılmıştır.
Rekabet Kurumu tarafından yapılan inceleme sonucu; ...'in GSM hizmetleri pazarında hakim durumda olduğuna oybirliği ile, ...'in yeniden satış fiyatını belirlemesi iddiasına yönelik olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4.maddesinin ihlal edilmediğine oyçokluğu ile, ... hakkında ortaya konulan alt bayilerin fiili olarak münhasırlığa zorlanması iddialarına yönelik a) nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnameler, bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamalar ve alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonun eklenmesine engel olunmasına yönelik uygulamalar vasıtasıyla Kanun'un 6.maddesinin (a) bendi çerçevesinde hakim durumun kötüye kullanıldığına Başkan Prof. Dr. ...'nın farklı gerekçesiyle, b) bu nedenle Kanun'un 16.maddesi ile "Rekabet Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik"in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 6.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükümleri uyarınca anılan teşebbüse 2010 mali yılı sonunda oluşan ve kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %1,125'i oranında olmak üzere 91.942.343,31 TL idari para cezası verilmesine Kurul Üyesi ...'ın farklı gerekçesi ile oyçokluğuyla, Kanun'un 9.maddesinin birinci fıkrası uyarınca rekabetin tesisini teminen, nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnamelerin ve bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamaların 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet şartlarını sağlayamayan dikey anlaşmalar statüsünde olduklarına, söz konusu taahhütnamelerden bu hükümlerin derhal çıkarılmasına, sözlü ve fiili baskılarla nihai satış noktalarında rakip tabela asılmaması, mağaza dekorasyonunun tek operatörü yansıtması ve bazı rakip operatör ürün ve hizmetlerin sağlanmaması gibi uygulamalara son verilmesine, bu hususların ... tarafından dağıtım kanalına etkin bir şekilde duyurulmasına oyçokluğu ile Danıştay yolu açık olmak üzere karar verildiği görülmüştür.
Danıştay 13.Daire Başkanlığı'nın 2011/4540 Esas, 2017/2572 Karar ve 16/10/2017 tarihli kararında;
... İletişim Hiz. A.Ş. tarafından Rekabet Kurulu'nun 06/06/2011 tarihli kararının 3 ve 4. maddelerinin; karar nisabının oluşmadığı, bu durumda kararın ikinci toplantıya bırakılması gerektiği, yasal bir zorunluluk olduğu halde Rekabet Kurulu tarafından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan görüş alınmadığı, tekerrür eyleminin ne olduğunun belirtilmediği, soruşturma konusu olmayan bir husus ile cezalandırıldığı, hafifletici nedenlerin dikkate alınmadığı, numara taşınabilirliğinde abone kaybeden tek mobil operatör olduğu, münhasırlaştırıldığı iddia edilen bayi sayısının diğer operatörlerin dörtte biri oranında olduğu, iki ayrı pazar tanımı yapıldığı halde ihlalin etkilerinin doğduğu pazarda hakim durum değerlendirilmesi yapılmadığı, münhasır çalışıldığı iddia edilen pazarın toplam pazar içindeki payının %10 gibi son derece düşük olduğu ileri sürülerek iptali ve 4054 sayılı Kanun'un 16.maddesinin üçüncü bendinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesinin talep edildiği, Danıştay 13.Daire Başkanlığı tarafından yapılan yargılama sonucu ...'in rekabete aykırı davranışıyla Kanun'un 6.maddesini ihlal ettiği anlaşıldığından 2010 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayrisafi gelirlerinin takdiren %1,125'i oranında olmak üzere davacıya 91.942.343,31 TL idari para cezası verilmesinde ve 4054 sayılı Kanun'un 9.maddesinin 1.fıkrası uyarınca 4054 sayılı Kanun'un 6.maddesinin ihlali nedeniyle rekabetin tesisini teminen, nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnamelerin ve bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamaların 4054 sayılı Kanun'un 5.maddesi kapsamında bireysel muafiyet şartlarını taşımayan dikey anlaşmalar statüsünde olduğu için taahhütnamelerdeki bu hükümlerin çıkarılmasına, nihai satış noktalarında rakip tabela asılmaması, mağaza dekorasyonunun tek tip operatörü yansıtması ve rakip ürün ev hizmetlerin sağlanmaması uygulamasına son verilmesi yönündeki Kurul kararının 4. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verildiği görülmüştür.
Mahkememizce, davacı ve davalı iddiaları, İstinaf kaldırma kararı, taraflarca dosyaya sunulan beyan ve belgeler, rekabet kurulu kararları, Danıştay kararı ve tüm dosya kapsamı incelenmek sureti ile, tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak dava dilekçesinin 1.1. 1.2. 1.3. ve 1.4. Maddelerinde belirtilen hususlarda inceleme yapılmak sureti ile ayrıca uygun illiyet bağının takdiri konusundaki nihai takdir mahkememize bırakılmak sureti ile davalının haksız eylemi olduğu iddia edilen eylemler ile ve bu eylemler sebebiyle davacının menfi zararının doğup doğmadığı, bu kapsamda menfi zararın hukuki yapısı da gözönüne alınmak sureti ile kaçırılan fırsat kapsamında oluşan bir zararının bulunup bulunmadığı, ayrıca davacının fiili bir zararının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise ne miktarda oluştuğu, yine davacı tarafın dava dilekçesinin 1.4. Maddesinde belirtilen müspet zarar kapsamında yoksun kalınan kâr talebinde bulunup bulunulamayacağı hususunda rekabetin korunması hakkındaki kanunun 58. Maddesi uyarınca denetime elverişli bir rapor düzenlenmesi hususunda inceleme yaptırılmak üzere bilirkişi raporu aldırılmasına 16/6/2021 tarihli celsede karar verilmiştir.
Nitelikli hesaplama uzmanı Dr. Öğretim Üyesi ..., muhasebeci ..., SMMM ..., bilgi teknolojileri ve telekomünikasyon uzmanı ..., banka ve finans uzmanı ... tarafından hazırlanan 17/11/2021 tarihli raporda, Rekabet Kurulunun 09.07.2008 tarihli kararının ...’in, distribütörlerinin ve bayilerinin ...’a mal vermeyi reddetmeleri ile ilgili olduğu, Kurulun şikayetleri reddederek soruşturma açılmamasına karar verdiği, Kurulun 06.06.2011 tarihli kararının ...’in alt bayi kanalında yer alan teşebbüsleri münhasırlaştırma eylemleriyle ilgili olduğu, ... iddialarının da bu kapsamda değerlendirildiği, bu çerçevede ... grubunu, alt bayi kanalına alternatif bir yapının oluşumunu engelleme, ...’a mal satan bayilere yönelik uyarma, cezalandırma, ticari ilişkiyi sonlandırma şeklindeki davalı eylemlerinin hakim durumun kötüye kullanılmasını oluşturduğu, dolayısıyla 2011 tarihli Kurul kararının aynı zamanda ... grubu ile de ilgili olduğu, ... grubu şirketlerin, davacıyla 2009 yılında birleşme suretiyle tasfiye edildikleri, piyasadan çekildikleri, ...’in rekabet ihlali teşkil eder davranışlarının bu sonucu doğurduğu, dışlayıcı uygulamalarla ... grubu şirketlerin piyasadan dışlandığı, piyasada yer almalarının engellendiği, davalı ...’in rekabet ihlali teşkil eder dışlayıcı eylemleri sonucunda ... grubu şirketlerin fiili zarar yanında yoksun kalınan kazanç zararına da uğradıkları, davacının ... grubu şirketlerin birleşme tarihinde oluşan geçmiş yıl zararlarını (59.630.190,62 TL), ... ... dağıtım kanalları için dekorasyon malzemeleri, bilişim alt yapısı, sanal kontör satışı cihazları için kullanılan krediler ve leasing alımları için kur farkları, faizleri, masrafları (7.248.000 TL), ... ticari mal ve hurda demirbaş zararlarını (816.000) olmak üzere toplamda 67.694.190,62 TL’yi fiili zarar olarak talep edebileceği, davacının bunun dışındaki zarar kalemlerinin talep edilemeyeceği, davacının 2007-2009 yılları arasında yüksek maliyetlere katlandığı düşünüldüğünde bu yıllar itibarıyla yoksun kalınan kazancından bahsedilemeyeceği, ancak piyasadan dışlanmasaydı, Kurul kararının 2011 yılında alındığı düşünüldüğünde 2010, 2011 yılları için yoksun kalınan kazancı talep edebileceği, 2010-2011 yılı yoksun kalınan kazancının 2007-2009 yılları brüt satış karları rakamlarından hareketle hesaplanabileceği, Rekabet Kanunu m. 58’de de geçmiş yıl bilançolarından faydalanılabileceğinin belirtildiği, bu durumda davacının 2010-2011 yılları için toplamda 4.540.181,13 TL yoksun kalınan kazancı zarar olarak talep edebileceği, davacının fiili zarar ve yoksun kalınan kazançtan oluşan toplam zararının 72.234.371,75 TL olacağı, Rekabet Kanunu m. 58/2’deki üç kat tazminatın hakim durumun kötüye kullanılmasında da uygulanabileceği görüş ve kanaati belirtilmiştir.
Tarafların itirazları üzerine bu kez, mahkememizin 16/06/2021 tarihli celsenin 1 nolu ara kararı kapsamında davacının fiili bir zararının oluşup oluşmadığı ve dava dilekçesinin 1.1. 1.2 1.3. ve 1.4 maddelerinde belirtilen tazminat bedellerinin illiyet bağının takdiri konusundaki nihai takdir mahkememize bırakılmak suretiyle, davalının haksız eylemi olduğu iddia edilen eylemler ile ve bu eylemler sebebiyle davacının menfi zararının doğup doğmadığı, menfi zararının hukuki yapısı da göz önüne alınmak suretiyle kaçırılan fırsat kapsamında oluşan bir zararının bulunup bulunmadığı ayrıca davacının fiili bir zararının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise yine ne miktarda oluştuğu, yine davacının dava dilekçesinde 1.4. Maddesinde belirtilen müspet zarar kapsamında yoksun kalınan kâr talebinde bulunup bulunamayacağı, yada bulunabilecek ise ne miktarda olduğu hususunda tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak rapor düzenlenmesinin istenilmesine yönünde SMMM ..., SMMM ..., finans uzmanı ..., nitelikli hesaplama uzmanı Prof. Dr. ..., bilgi teknolojileri ve telekomünikasyon uzmanı ... bilirkişi olarak tayin edilmiştir. Bilirkişi heyetince hazırlanan 07/02/2022 tarihli raporda, 2011 tarihli karara konu olayda ...’in, ... Grubu şirketlerin alt bayi kanalına alternatif bir organizasyon olarak eklenmesine engel olduğu, buradaki eylemlerin ... Grubu şirketleri de istihdaf ettiği, RKHK md. 6/a uyarınca ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunmasının hakim durumun kötüye kullanılması oluşturduğu, Rekabet Kurulunun bu sebeple de ...’e para cezası uyguladığı, Kurulun 2011 tarihli kararının kesinleştiği, ...’in eylemleri ile ... Grubu şirketlerin piyasadan çekilmeleri arasında uygun illiyet bağının bulunduğu, bu sebeple ... Grubu şirketlerinden kontör satışı ile uğraşan ... A.Ş. ile ... A.Ş.’nin zararlarının tazmin edilmesi gerektiği, diğer ... Grubu şirketlerin zararlarının tazmini şartlarının oluşmadığı, bu çerçevede bu iki şirketin; geçmiş yıl zararları olarak 40.600.767,04 TL; sabit kıymetlerden ... 14.335.591,52 TL; leasing, faiz ve kur farkı giderleri olarak 13.170.945,90TL olmak üzere toplam 68.107.213,46 TL’yi fiili zarar olarak talep edebilecekleri, mahrum kalınan kazançları olarak; 10 yıl hesabından 12.229.636 TL’nin tazminat olarak istenebileceği, bununla birlikte davacının yoksun kalınan kazanç talebinin 10.000.000 TL olarak belirsiz olacak şeklinde talep ettiği, bu durumda davacının toplam zararının 80.336.849,46 TL olduğu, bu tutarlar kadar davacının tazminat talep edilebileceği, RKHK md. 58/2’deki üç katına kadar tazminatın şartlarının işbu davada oluştuğu görüş ve kanaati belirtilmiştir.
Tarafların itirazlarını karşılamak üzere aynı heyetten ek rapor alınmıştır. Bilirkişiler, 25/4/2022 tarihli ek raporda, Rekabet Kurulunun 6.6.2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı kararında ilgili ürün piyasası, “GSM hizmetleri pazarı” ve “SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarı” olarak tanımlandığından, kök raporda da değinildiği üzere ... A.Ş. ve ... A.Ş. dışında kalan diğer şirketlerin zarar hesabında dikkate alınmaması gerektiği, piyasadan tamamen çıkarılma/dışlanma durumunda, ihlalin devam ettiği sürenin yanında ihlal sona erdikten sonra piyasadan çıkmak zorunda kalan teşebbüsün, tekrar aynı şartlara tabi olarak piyasaya girmesi ve ihlalden önceki durumunu elde edebilmesi için geçecek süre de yoksun kalınan kazancın hesabında dikkate alınması gerekliliği nedeniyle, gerek ihlalin süresini gerek Kurul kararını dikkate alınarak, ayrıca genel zamanaşımı süresi olan 10 yılı da hukuki dayanak tutularak, 10 yılın hesaplamada göz önünde bulundurulduğu, geçmiş yıl zararları bakımından tüm kontör satış oranları dikkate alındığında ... A.Ş.’nin 27.370.480,73 TL, ... A.Ş.’nin 13.230.195,31 TL olmak üzere toplam 40.600.676,04 TL hesaplandığı; geçmiş yıl zararlarının ... kontör satış oranlarına göre hesabına ... A.Ş.’nin 17.614.202,66 TL, ... A.Ş.’nin 7.176.072,93 TL olmak üzere toplam 24.790.275,59 TL olduğu; kontör satmayan diğer ... Grubu şirketlerinin zararlarının toplam 1.128.072,21 TL olduğu, sabit kıymetler zararları bakımından ... ve ... Sistemlerinin tüm kontör satışları oranlarına göre toplam 14.335.591,52 TL, ... kontör satış oranlarına göre hesaplama yapıldığında meblağın 12.879.467,72 TL olduğu, kontör satışı yapmayan üç şirket yönünden sabit kıymet zararının toplam 895.775,92 TL olduğu; leasing, kur farkı ve finansman giderleri bakımından ... A.Ş.’nin 12.694.728,72 TL ve ... A.Ş.’nin 1.469.161,03 TL olmak üzere toplam 14.163.889,75 TL hesaplandığı, dava tarihine kadar leasing ve finansman giderlerinin, en yakın mali tablolar 30.04.2012 olduğu dikkate alındığında 18.021.826,00 TL hesaplandığı, kontör satışı yapmayan üç şirket yönünden finansman giderleri toplamının 214.104,41 TL olduğu, kâr kaybı hesaplanmasında yıllık yoksun kalınan kazancın 1.222.963,60 TL hesaplandığı, alternatif tarihler bakımından, 1.222.963,60 TL yıllık yoksun kalınan kazanç dikkate alınarak yapılan hesaplamalarda, 2 yıllık yoksun kalınan kazancın 2.445.927,20 TL dava tarihine (18.06.2012) kadar yoksun kalınan kazancın 5.454.752,72 TL, TL ile yüklemeye geçildiği tarihe (01.04.2010) kadar yoksun kalınan kazancın 2.751.668,10 TL, 10 yıllık yoksun kalınan kazancın 12.229.636,00 TL, 30 yıllık yoksun kalınan kazancın 36.688.908,00 TL olarak hesaplandığı, RKHK m. 58/2’deki üç kat tazminat bakımından kök raporda vardıkları kanaat ve sonucun değişmediği, üç kat tazminatı şartlarının oluştuğu görüş ve kanaati belirtilmiştir.
Yapılan yargılama, davacının iddiaları, davalının beyanları, ibraz edilen deliller, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu ibraz edilen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalı taraf zamanaşımı itirazında bulunmuş olmakla ve davanın esasına girmeden zamanaşımı itirazının değerlendirilmesi gerektiğinden davalının zamanaşımı itirazı ile ilgili, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 27.10.2015 tarih ve 3450/11139 sayılı kararında belirtildiği üzere, dava ve olay konusu tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK m. 60 (6098 sayılı BK m. 72) hükmü uyarınca haksız fiil, cezayı doğuran bir fiil niteliğindeyse, ceza kanunları gereğince öngörülen zamanaşımı süresi uygulanacaktır. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m. 16/3’te hakim durumun kötüye kullanılması halinde Kurulca tespit edilen son yıllık mali yıl bilânçodaki gayrı safi gelirinin %10’una kadar idari para cezası verileceği düzenlenmiştir. Bu yönüyle rekabet ihlâlleri aynı zamanda kabahattirler ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m. 20/4’te nisbi idari para cezası gerektiren fiillerde soruşturma zamanaşımı süresi 8 yıl olarak belirlenmiştir. Kabahatler Kanununda öngörülen 8 yıllık zamanaşımı süresi, davanın açıldığı tarih itibarıyla dolmadığından, davalının zamanaşımı itirazına değer verilmemiş ve işin esasına girilmiştir.
Hukukumuzda tazminat ve borç doğuran işlemler genel olarak 3 başlık altında toplanmıştır. Bunlar;
1-Sözleşmeden kaynaklı borç ilişkileri
2-Haksız fiilden kaynaklı borç ilişkileri
3-Sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan borç ilişkileri
Davacı ile davalı arasında bayilik, alt bayilik, acentelik, distribütörlük, tek satıcılık vs. gibi herhangi bir sözleşme bulunmamaktadır. Yine davacı ile davalının bayileri arasında da benzer nitelikte bir sözleşme mevcut değildir. Dolayısıyla davacının davalıdan sözleşmeye dayalı bir tazminat isteminde bulunamayacağı açıktır. Yine taraflar arasında doğrudan doğruya bir hukuki ilişki bulunmaması sebebiyle, sebepsiz zenginleşmeye dayalı bir tazminat istemi de söz konusu değildir. Bu kapsamda davacının haksız fiilin bir türü olan rekabet ihlaline dayalı olarak şartları varsa tazminat isteminde bulunabileceği görülmektedir.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m. 56 vd.da rekabetin sınırlanmasının özel hukuk alanındaki sonuçları düzenlenmiştir. Tazminat hakkı kenar başlıklı RKHK m. 57 uyarınca “Her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur” denilmektedir.
Zararın tazmini başlıklı Kanun m. 58’de ise hangi zararların tazmininin talep edilebileceği ele alınmıştır ki buna göre “Rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması sonucu bundan zarar görenler, ödedikleri bedelle, rekabet sınırlanmasaydı ödemekte olacakları bedel arasındaki farkı zarar olarak talep edebilirler. Rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüsler, bütün zararlarının tazminini rekabeti sınırlayan teşebbüs ya da teşebbüslerden talep edebilir. Zararın belirlenmesinde, zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün karlar, geçmiş yıllara ait bilançolar da dikkate alınarak hesaplanır.
Ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hâkim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan karların üç katı oranında tazminata hükmedebilir”.
Görüldüğü üzere söz konusu düzenlemeler uyarınca, Kanunun düzenlediği anlamda bir rekabet ihlalinin zarara sebebiyet vermesi halinde, bundan mutazarrır olanlar tazminat talep edebileceklerdir. Gerek RKHK m. 57 ve 58 düzenlemeleri gerek işin özü dikkate alındığında, rekabet ihlâlinden ... sorumluluğun haksız fiil sorumluluğunun bir türü olduğu görülmektedir. Bu manada tazminat sorumluluğundan bahsedebilmek için,
1) bir rekabet ihlalinin varlığı,
2) zararın bulunması,
3) rekabet ihlali ile zarar arasında uygun illiyet bağı ile
4) failin kusuru
şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.
Haksız fiil sorumluluğunda yer alan fiilin rekabet hukuku karşılığı, tıpkı RKHK m. 57’de belirtildiği şekliyle bir rekabet ihlalinin, yani 4. veya 6. maddede öngörülen rekabeti bozan, engelleyen, sona erdiren davranışların bulunması gerekir. RKHK m. 4 ve 6 kapsamına girmek şartıyla fiili bir davranış şeklinde olabileceği gibi kaçınma biçiminde de ortaya çıkabilir.
İhlâlin varlığını değerlendirmek bakımından, Kurul kararlarının tazminat yargılamasına etkisi değerlendirilmelidir. Konuyla ilgili Yargıtay kararlarına bakıldığında (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 21.12.2011 tarih ve 14714/17389, 08.03.2016 tarih ve 15-5134/2543 sayılı kararları), tazminat davasına dayanak gösterilen Rekabet Kurulu kararlarının, rekabet ihlalinin (haksız fiilin) varlığı noktasında mahkemelerce dikkate alınacağı görülmektedir. İster bekletici mesele ister dava şartı olarak ele alınsa dahi, yargılamanın devam ettiği sırada verilen bir Kurul kararı, tazminat yargılamasında ele alınmalıdır. Özellikle taraflardan birisinin veya her ikisinin Kurul kararlarını delil olarak sunmaları halinde, bu kaçınılmaz olacaktır. RKHK m. 44, 14, 15 hükümleri birlikte değerlendirildiğinde soruşturma esnasında raportörlerin sadece taraflardan değil, diğer ilgililerden de bilgi ve belge talep edebileceği, üçüncü kişilere yönelik olarak da yerinde incelemelerde bulunabileceği, bu suretlerle bilgi ve belge toplayacağı, bunlara aykırılık halinde idari para cezaları düzenlenmiştir. Kurul kararına dayanak oluşturacak soruşturmada, son derece geniş bir şekilde ihlal iddiasına yönelik araştırma ve delilleri toplama faaliyetinin bulunduğu anlaşıldığından, tazminat yargılaması yapan mahkemenin de bunları ve buna dayalı Kurul kararını dikkate alması son derece doğal ve yargılama ilkeleri ile uyumludur. Ancak Kurul kararları, sadece ihlâlin varlığı ya da yokluğu bakımından etkili olacaktır. Yoksa sorumluluk hukukunun diğer esasları bağlamında zarar, uygun illiyet bağı ve kusur konularında mahkemeler, kendi değerlendirmesini yapacaktır. İşin esasında zaten Kurul kararlarında bireysel zararlara, uygun illiyet bağına da değinilmemektedir.
Davacı, davalının 2007, 2008 ve 2009 yılları arasında ... Grubu şirketlere, bu yıllar sonrasında da bizzat kendisine hakim durumunu kötüye kullandığını ve böylelikle zarara uğranıldığını ileri sürmektedir. RKHK m. 57’de bu Kanuna göre diğer hallerin yanında hâkim durumun kötüye kullanılmasından kaynaklı zararların tazmininin talep edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Davacı taraf, bu bakımdan Rekabet Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı kararına dayanmaktadır. Davalı ise 06.06.2011 tarihli karar yanında davacının devraldığı ...A.S. tarafından aynı iddialara yönelik başvuru üzerine, Rekabet Kurulunun 09.07.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı kararını ileri sürmektedir.
Davacı tarafın tazminatı hak edip, hak etmediğinin tespiti bakımından her iki tarafın dayandığı Kurul kararlarını irdelemek gerekmektedir.
09.07.2008 tarih ve...sayılı karar: 2008 tarihli karara bakıldığında şikayetçi ... Holding’in başvurusunda, ...’in dağıtım ağına yönelik çeşitli uygulamaları ile kendilerine distribütörlerin ve dağıtım ağında yer alan diğer firmaların ürün vermesini engellediği, ... ürünlerini satan, POS cihazı bulunduran ... noktalarına gidilerek bunları kaldırmaları, aksi takdirde kendilerine ... ürünlerinin satılamayacağı iddiaları yer almaktadır. Dosyada yer alan diğer başvurucu ... Ltd. Sti.’nin de benzer iddialara yer verdiği görülmektedir. İlgili ürün pazarını “SIM kart, kontör kart dağıtım, aktivasyon ve diğer abonelik işlemleri” olarak belirleyen Kurul, ...’in bu pazarda hakim durumda bulunduğunu tespit etmiş, dağıtım ağının özelliklerine değinmiştir. ... iddiaları bakımından ise raportörlerin ... distribütörleri ile yaptığı görüşmeler belirtilmiş, ..., ..., ... Elektronik unvanlı distribütörlerin ...’ın mal talebini genellikle karşıladıkları, ancak yüksek miktarlı taleplerin ise stoklarının sınırlı olması dolayısıyla karşılayamadıkları, aynı zamanda kendi bayileri ... bayilerinin ise bireysel ürün taleplerinin karşılandığı, ...’ın ise kendi bayilerine olan ürün akısının tamamen kendi aracılığıyla ve kontrollü bir şekilde yapılmasını istediği, bunun da tercih edilmediği belirtilmiştir. ...’ın ... distribütörlerinden bazılarına ise ürün temin başvurusunda bulunmadığı da ifade edilmiştir. Kurul, bu tespitler ışığında ...’a yönelik mal vermeyi reddetme eyleminin bulunmadığı, esasen Rekabet Hukuku kuralları uyarınca ...'in ...'a mal satma zorunluluğunun bulunduğunu ileri sürmenin de mümkün olmadığını belirtmiştir. (2008-44/603-230 sayılı kararda 280-320.satırlar arası gerekçe sayfa 7-8) Yine aynı kararda ...'in distribütörleri ve ...'leri müşteri gruplarını, satış miktarlarını ve satış fiyatlarını belirlediği iddialarının da, rekabeti bozacak nitelik taşımadığı tespiti yapılmıştır. (aynı kararın 330-420.satırlar arası sayfa 8-9) ..., ... veya ... bayisi olup da POS cihazı uygulamasına dahil olan çok sayıda bayinin bulunduğunun görüldüğü olgusuna da yer vermiştir. Tüm bu gerekçelerle Kurul, ...A.S. ve ... Ltd. Şti. tarafından yapılan başvurunun reddine, soruşturma açılmamasına karar vermiştir.
Söz konusu karara karsı ...A.S. tarafından iptal davası açılmadığı anlaşılmaktadır. Böylelikle Rekabet Kurulu'nun davalı ...'in eylemlerinde Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'a aykırı davranışlarda bulunmadığı yönündeki tespitleri kesinleşmiş durumdadır.
Davacı tarafın dayandığı 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-230 nolu karar yönünden ise; söz konusu ...’in distribütörlerine ve bayilerine yönelik uygulamaları olan dosyada, gizlilik talebiyle yapılan, ancak davacı tarafça yapıldığı anlaşılan şikayette, esasen bu karara konu olan başvuruyu öncelikle diğer GSM operatörleri ... ve ...'un yaptığı, davalı ... hakkında Rekabet Kurulu tarafından 11 Kasım 2009 tarihli toplantısında soruşturma açılmasına karar verilmesi üzerine, ... Grubu şirketleri satın alan, davacı ... Dağıtım A.Ş. vekili tarafından 08/03/2010 tarihli şikayet dilekçesi ile; başlatılan soruşturma kapsamında davacı şirketin de ...’in dağıtım ağını sıkı bir şekilde kontrol ettiği, distribütörlerin kendilerine mal vermelerini engellediği, sadece bir distribütörden sınırlı miktarda, ...’lerden ise sürekli değiştirmek suretiyle, istikrarlı olmayan biçimlerde mal alımı yaptıkları, fiziksel kontör kartlarından kart kazıyarak dijital kontör üretip sattıkları, ... ve ... ile doğrudan kontör satısı konusunda anlaşıldığı, ...’in kendi dağıtım ağına alternatif bir dağıtım kanalı oluşumunu istemediği, bu alternatif oluşumda yer alanlara da ürün vermediği iddialarıyla dilekçe sunduğu ve söz konusu soruşturmaya müdahil olarak katıldığı dile getirilmiştir. Söz konusu şikayetin, 08.03.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmaktadır. Kurul, ilgili pazarı “GSM hizmetleri pazarı” ve “SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satış pazarı” olarak belirlemiş (s. 12), ...’in GSM hizmetleri pazarında hakim durumda bulunduğu sonucuna varmıştır (s. 25). ... konusu kararda, I.4.3.1. Fiili Münhasırlık Çabaları Bağlamında ...-...A.S. (...) İlişkileri başlığı altında (s.35-44) arasında irdelenmiştir. Burada:
- 09.07.2008 tarihli kararda ...’in ...’a mal vermeyi reddetme eyleminin incelendiği (s. 35),
- mevcut soruşturma konusunun ise ...’in ...’a yönelik davranışlarının alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında, bu eylemin bir parçası olup olmadığına ilişkin olduğu (s. 35),
- GSM hizmetleri pazarı genel yapısı açısından bakıldığında ... bayilerinin operatörlerin ürün ve hizmetlerini nihai kullanıcılara sağlayan alt bayiler oldukları, diğer alt bayilerden farkının tüm operatörlerin ürünlerini satmak fikri üzerine kurulu olmasından kaynaklandığı, bir GSM operatörü ile münhasır çalışılmayacağı, kısa sürede birkaç bin ile ifade edilen bayi sayısı itibariyle düşünüldüğünde söz konusu yapının, alt bayilerin herhangi bir operatör lehine münhasırlaştırılmasının önünde önemli bir engel oluşturacağı, ... şikayetinin ise bu kapsamda ele alınarak soruşturmaya dahil edildiği (s. 36),
- zira ...’a ürün verilmesinin engellenmesinin distribütör veya bayilerin, ...’in kontrolü dışında büyümelerini, güçlenmelerini engelleyici bir husus olduğu (s.36),
- ...’a mal satan bayiler ve distribütörler ile ilgili çeşitli yaptırımlar öngörüldüğü (s. 37), kendi dağıtım ağı içinde yer alan, ...’a mal sattığı tespit edilen münhasır (TIM) olan veya olmayan (TSN) bayilerini uyardığı ya da cezalandırdığı (s. 41),
- ...’in ...’den aldığı Temmuz 2007 tarihli raporda yer alan stratejileri takip ettiği (s. 42-44),
- ...’in alt bayi kanalında kendisinden bağımsız, tüm operatörlerin ürünlerini satan bir yapının oluşumuna engel olma ve soruşturma kapsamı dahilinde alt bayilerin fiili olarak münhasırlığa zorlanması olarak nitelenen çabalarının bir parçası olarak ortaya çıktığı (s. 44),
- ...’in fiili uygulamalar ve bireysel muafiyet kapsamında girmeyen dikey anlaşmalar vasıtasıyla SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satısı pazarında çok markalı olması gereken alt bayi kanalının fiilen münhasırlaştırmasına çaba göstermek suretiyle rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı, dolayısıyla GSM hizmetleri pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığı ve Kanun’un 6 (a) maddesinde örneklenen ihlalin gerçekleştiği (s. 47),
- Rapor’un ilgili kısmında ...’in çalışılması zorunlu bir teşebbüs olduğu gibi bir ifadeye yer verilmediği, diğer operatörlerin dağıtım kanallarında münhasır olarak çalıştıkları bayilerin varlığının, ... ile çalışmanın diğer operatörlerle münhasır çalışmayan bayiler açısından ticari olarak tercih edilir olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği (s. 56),
- Rekabet Kurulu’nun 9.7.2008 tarih ve 08-44/603-230 sayılı kararında ...’ın ... hakkındaki şikâyetinin mal vermenin reddi bağlamında ele alındığı ve mevcut soruşturma kapsamında ise iki teşebbüs arasındaki ilişkilerin yalnızca alt bayilerin münhasırlaştırılması bağlamında incelendiğinin açıkça ifade edildiği, dolayısıyla, ...’in ...’a mal satısını engelleyip engellemediği ve bu bağlamda ...’ın distribütörler dışındaki başka kanallardan da mal temin edip edemediğine dair bir değerlendirme raporda veya kararda yer almadığı (s. 60, 61) tespitleri yapılmış ve bu kapsamda davalı ... hakkında bu gerekçelerle
"3-... hakkında ortaya konulan alt bayilerin fiili olarak münhasırlığa zorlanması iddialarına yönelik olarak; a. Nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnameler, bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamalar ve alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonun eklenmesine engel olunmasına yönelik uygulamalar vasıtasıyla Kanun'un 6. maddesinin (a) bendi çerçevesinde hâkim durumun kötüye kullanıldığına, bu nedenle Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %1,125’i oranında olmak üzere 91.942.343,31 TL idari para cezası verilmesine, rekabetin tesisini teminen, nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnamelerin ve bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamaların 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet şartlarını sağlayamayan dikey anlaşmalar statüsünde olduklarına; söz konusu taahhütnamelerden bu hükümlerin derhal çıkarılmasına; sözlü ve fiili baskılarla nihai satış noktalarında rakip tabela asılmaması, mağaza dekorasyonunun tek operatörü yansıtması ve bazı rakip operatör ürün ve hizmetlerinin sağlanmaması gibi uygulamalara son verilmesine; bu hususların ... tarafından dağıtım kanalına etkin bir şekilde duyurulmasına” karar verildiği anlaşılmıştır.
06.06.2011 tarihli karara karsı ... tarafından Danıştay 13. Dairesine 2011/4540 E. sayısıyla iptal davası açıldığı, ancak davanın reddedildiği ve kesinleştiği anlaşılmaktadır.
RKHK’nın 6. maddesinde hakim durumun kötüye kullanılması yasaklanmıştır. Madde uyarınca, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.
Hakim durum ise 4054 sayılı Kanunun 3. Maddesinde, belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü şeklinde tanımlanmıştır.
Kanun m. 6’da hakim durumda bulunmak değil, bu durumu kötüye kullanılması hukuka aykırı olarak kabul edilmiş ve yasaklanmıştır. Kötüye kullanma şeklindeki davranışlar 4054 sayılı Kanun m. 6/2’de sınırlayıcı olmayacak şekilde belirtilmiştir. Davaya konu olan davalı ... eylemleri, Kurul tarafından m. 6/2-a bendindeki “ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler” bağlamında ele alınmıştır.
Kanun m. 6/2-a gereğince bir eylemin hakim durumun kötüye kullanılmış sayılabilmesi için, hakim durumda bulunmak ve bu gücü ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olmak ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırmayı amaçlamak lazımdır. Ayrıca belirttiğimiz ikinci şartın, davacıya (...) grubuna yönelik olması da aranmalıdır.
...’in “GSM hizmetleri pazarı” ve “SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarında” hakim durumda bulunduğu Kurul kararıyla tespit edildiği gibi bu husus davada tartışmasızdır.
Bu durumda davalı ...’in hakim durumunu ... grubuna yönelik olarak kötüye kullanıp kullanmadığı değerlendirilmelidir. 2011 tarihli Kurul kararında alt bayi kanalının münhasırlaştırılması konusunun ele alındığı, bu çerçevede de ...’in ... grubuna yönelik eylemlerinin değerlendirildiği anlaşılmaktadır. 2011 tarihli Kurul kararına bu açıdan bakıldığında ...’in ... ile ilişkisi olan dağıtım kanalındaki firmaları cezalandırdığı, ticari ilişkisini sonlandırmaya kadar götürdüğü görülmektedir. Böylelikle alt bayi kanalında tekelleşme, münhasır olma, bu yapıda tüm operatörlerle çalışmak isteyen, bunlardan birisine bağımlı olmayı tercih etmeyen, tümünün ürünlerini ve hizmetlerini aynı anda ticari faaliyet alanına sunmayı hedefleyen alternatif bir oluşumu engelleme amaçlanmıştır. Alt bayi kanalında yer alan ... bayileri, tüm operatörlerin ürünlerini satmak, müşteriye sunmak amaçlı kurulduklarından herhangi bir GSM operatörüne münhasır şekilde bağlı olmaları beklenmemektedir.
2011 tarihli Kurul kararında örnekleriyle görüldüğü üzere ..., tüm GSM operatörlerin ürünlerini satan alternatif bir oluşumu, alt bayi kanalını istememiştir. Davalı, aksi durumda bayilere ceza uygulamak veya bayiliklerini sonlandırmak tarzıyla hareket etmiştir. Yani ..., alt bayi kanalını münhasırlaştırma amacı ile hareket ettiği gibi bu amacını gerçekleştirmek bakımından da alt bayi kanalına alternatif bir kanalın oluşmasını da hedeflemiştir. Alt bayi kanalına alternatif bir organizasyon ile kastedilen ise ... grubu şirketleridir. 2011 tarihli Kurul kararına bakıldığında, s. 35 vd.da “Fiili Münhasırlık Çabaları Bağlamında ...-...A.Ş. (...) İlişkileri İddialarının Değerlendirilmesi” başlığına yer verilmesi ve burada ...’in bayilere yönelik uygulamalarına değinilmesi, savunmaların değerlendirilmesinde “...’in Alt Bayi Kanalına Alternatif Organizasyonun (...) Eklenmesine Engel Olunmasına Yönelik Uygulamaları Bulunduğu İddialarına İlişkin Açıklamalar” başlığı altında alt bayi kanalına alternatif organizasyonun ... olarak görülmesi (s. 60 vd.) bunu doğrulamaktadır. Bu durum karşısında davalı ...’in eylemlerinin ... grubuna yönelik olduğu kabul edilmelidir.
Anılan sebeplerle davalının hakim durumunu kötüye kullanarak ... Grubu şirketlerin, alt bayi kanalına alternatif bir organizasyon olarak eklenmesine izin vermek istemediği, faaliyetlerini zorlaştırmaya amaçlayan eylemler içerisinde olduğu, böylelikle ... sisteminin temelini oluşturan bağımsızlık ve tüm operatörlere eşit mesafede bulunarak bunların hepsinin ürünlerini satma şeklindeki faaliyetine doğrudan veya dolaylı olarak engel olduğu anlaşılmaktadır. RKHK m. 6/a’da geçen “doğrudan veya dolaylı engel olunması” ifadesi, yasağın içeriğini de genişletmekte, eylemlerin amacının veya sonucunun piyasada yer alan teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırma, piyasaya girememe veya piyasadan çıkma sonucunu doğurduğu takdirde, fiilin doğrudan muhatabı yanında bundan etkilenenlerin de ihlalin kapsamında olduğu sonucunu doğurmaktadır. Üstelik 2011 tarihli Kurul kararına konu ihlallere bakıldığında, alt bayi kanalını münhasırlaştırmak, bunun için bağımsız olan bayilerin ... ile çalışmalarını istememek, istendiği takdirde de ceza uygulamak veya bayiliklerini sonlandırmak şeklinde gerçekleştiği, bu durumda aslında hedefin ... grubu olduğu anlaşılmaktadır.
Dava dosyasından anlaşıldığı üzere ... grubu şirketlerin, 31/07/2009 tarihinde, davacıyla devralma şeklinde birleşmek suretiyle tasfiyesiz infisah suretiyle tüzel kişilikleri sona ermiştir.
Bu durum karşısında davalı ...’in, hakim durumda bulunduğu, alt bayi kanalına alternatif bir organizasyon olan ...’ın faaliyetlerini zorlaştırdığı, böyle bir alternatif bayi kanalının piyasada olmamasını amaçladığı, eylemlerini bu strateji çerçevesinde bilinçli olarak yürüttüğü, sonucunda da 31/07/2009 tarihinde piyasa dışına çıkmalarına sebebiyet verdiği; bu sebeple rekabet ihlali dolayısıyla sorumluluğun gereklerinden olan rekabet ihlali (haksız fiil), uygun illiyet bağı ve kusur şartlarının gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
RKHK m. 57 uyarınca “Her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur.”.
RKHK m. 58/1’de de “Rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması sonucu bundan zarar görenler, ödedikleri bedelle, rekabet sınırlanmasaydı ödemekte olacakları bedel arasındaki farkı zarar olarak talep edebilirler. Rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüsler, bütün zararlarının tazminini rekabeti sınırlayan teşebbüs ya da teşebbüslerden talep edebilir. Zararın belirlenmesinde, zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün kârlar, geçmiş yıllara ait bilançolar da dikkate alınarak hesaplanır” düzenlemesi yer almaktadır.
RKHK m. 57 ve 58’de rekabet ihlalinden zarar görenlerin her türlü zararlarının tazmini gerektiği ifade edilmektedir. Hukukumuzda zarar, malvarlığındaki fiili eksilme veya artışın engellenmesi şeklinde gerçekleşir; bu sebeple fiili zararları ve yoksun kalınan kazancı da kapsar. Hatta RKHK m. 58’de zarar gören teşebbüslerin yoksun kalınan kazançları bakımından “elde etmeyi umdukları bütün kârlar” gibi genişletici bir ifadeye de yer verilmektedir.
Dışlayıcı, yani piyasaya girmeyi engelleme ya da zorlaştırıcı eylemlerle piyasa dışına itme şeklindeki rekabet ihlallerinde, fiili zararın yanında yoksun kalınan kazanç da söz konusu olmaktadır. Piyasaya girişin engellenmesi veya piyasadan çıkarmada, zarar kalemleri olarak teşebbüslerin piyasaya girmek için yaptığı yatırımlar da dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda alınan cihazlar, makineler, diğer menkul mal yatırımları, reklam harcamaları, finansal kiralamalardan, kredilerden kaynaklı zararlar, faaliyet kapsamında imzalanan sözleşmelerin ifa edilememesinden ... zararlar (karşı tarafa ödenen tazminatlar ve edim ifa edilseydi elde edilebilecek kar) bu çerçevede değerlendirilmektedir Rekabet ihlallerinin belli bir zaman aralığında devam ettiği durumlarda ihlal olmasaydı zarara uğrayanların elde etmeyi umdukları bütün karlar zarar hesabında göz önünde tutulmalıdır. RKHK m. 58/2’de bu noktada “Zararın belirlenmesinde, zarar gören teşebbüslerin elde etmeyi umdukları bütün kârlar, geçmiş yıllara ait bilançolar da dikkate alınarak hesaplanır” denildiğinden davacının bilançoları ve belgelerine bakmak gerekmiştir.
Bu durum karşısında davacının, davalının eylemleri nedeniyle uğradığı zararların hesaplanması yoluna gidilmiştir. Davacının zararının hesaplanmasında, 2. Bilirkişi raporunu sunan heyetten (istinaf kaldırma kararından sonra aldırılan raporlara göre 2.ci heyet kaldırma kararından önce alınan rapor dahil edilirse 3.cü heyet) alternatifli olarak hesaplama yapılması istenmiştir. SMMM ..., SMMM ..., finans uzmanı ..., Prof. Dr. ..., bilgi teknolojileri ve telekomünikasyon uzmanı ... tarafından hazırlanan 25/04/2022 tarihli ek raporda;
“- Geçmiş yıl zararları bakımından tüm kontör satış oranları dikkate alındığında ... A.Ş.’nin 27.370.480,73 TL, ... A.Ş.’nin 13.230.195,31 TL olmak üzere toplam 40.600.676,04 TL hesaplandığı;
- Geçmiş yıl zararlarının ... kontör satış oranlarına göre hesabına ... A.Ş.’nin 17.614.202,66 TL, ... A.Ş.’nin 7.176.072,93 TL olmak üzere toplam 24.790.275,59 TL olduğu;
- Kontör satmayan diğer ... Grubu şirketlerinin zararlarının toplam 1.128.072,21 TL olduğu,
-Sabit kıymetler zararları bakımından ... ve Pratik Ödeme Sistemlerinin tüm kontör satışları oranlarına göre toplam 14.335.591,52 TL olduğu,
- Sabit kıymetler zararları bakımından ... kontör satış oranlarına göre hesaplama yapıldığında meblağın 12.879.467,72 TL olduğu,
- Kontör satışı yapmayan üç şirket yönünden sabit kıymet zararının toplam 895.775,92 TL olduğu,
- Leasing, kur farkı ve finansman giderleri bakımından ... A.Ş.’nin 12.694.728,72 TL ve ... A.Ş.’nin 1.469.161,03 TL olmak üzere toplam 14.163.889,75 TL hesaplandığı,
- Dava tarihine kadar leasing ve finansman giderlerinin, en yakın mali tablolar 30.04.2012 olduğu dikkate alındığında 18.021.826,00 TL hesaplandığı,
- Kontör satışı yapmayan üç şirket yönünden finansman giderleri toplamının 214.104,41 TL olduğu,
- Kâr kaybı hesaplanmasında yıllık yoksun kalınan kazancın 1.222.963,60 TL hesaplandığı, buradan yola çıkılarak heyetimizce 10 yıllık yoksun kalınan kazanç hesabı yapılması kanaatinin oluştuğu,
- Mahkemenizce alternatif tarihler bakımından, 1.222.963,60 TL yıllık yoksun kalınan kazanç dikkate alınarak yapılan hesaplamalarda;
2 yıllık yoksun kalınan kazancın 2.445.927,20 TL
-- Dava tarihine (18.06.2012) kadar yoksun kalınan kazancın 5.454.752,72 TL,
-- TL ile yüklemeye geçildiği tarihe (01.04.2010) kadar yoksun kalınan kazancın 2.751.668,10 TL,
-- 10 yıllık yoksun kalınan kazancın 12.229.636,00 TL,
-- 30 yıllık yoksun kalınan kazancın 36.688.908,00 TL”
olduğu şeklinde hesaplama yapılmıştır.
Davacının zararlarının hesabında Mahkememizce, 6/6/2011 tarihli Kurul kararında ilgili piyasa “GSM hizmetleri pazarı” ve “SIM kart, kontör kart, dijital kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarı” şeklinde belirlendiğinden kontör satışına yönelik faaliyetlerde bulunan ... A.Ş. ve ... A.Ş. zararları kabul edilmiş, diğer şirketler olan ...A.Ş., ... A.Ş., ... A.Ş. bakımından ,bu şirketlerin faaliyet alanlarının farklı olması bu bağlamda bunların uğradığı zarar ile davalının eylemleri arasında uygun illiyet bağının bulunmaması nedeniyle bu 3 şirketin zarar iddiaları kabul edilmemiştir.
Mahkememizce yine Kurul tarafından belirlenen ilgili ürün piyasasından hareket edilerek, zarar talepleri kabul edilen ... A.Ş. ve ... A.Ş.’nin kontör satışı dışındaki diğer faaliyetlerinden kaynaklı satışları kabul edilmemiş, tüm faaliyetlerin kontör satışlarına oranı dikkate alarak zarar hesabı dikkate alınmıştır.
Bilgi ve Teknoloji Kurumunun kararı ile tüm mobil operatörler, 1 Nisan 2010 itibari ile kontör yerine tamamen TL’ye dayalı ücretlendirme sistemi ile hizmet vermeye başlamışlardır. Yoksun kalınan kazanç hesabında ise ilgili piyasada kontör satışlarının sona erdiği, TL ile satışların başladığı tarih olan 01.04.2010 tarihine kadar olan dönemde her iki şirketin yoksun kalınan kazançlarının olabileceği, bu tarihten sonrasında artık kontör satışı şeklinde bir faaliyet olmadığından daha uzun süreyi kapsayacak şekilde bir hesaplama yapılmasının doğru olmayacağı kabul edilmiştir. Bu durumda yoksun kalınan kazanç hesabı, 01.01.2008 ile 31.03.2010 tarihleri arasında yapılmalıdır.
Zarar hesabında Mahkememizce kabul edilen bu ilkeler çerçevesinde 25/04/2022 tarihli bilirkişi raporunda hesaplamalar hükme esas olarak alınmış bu çerçevede,
- geçmiş yıl zararları bakımından tüm kontör satış oranları dikkate alındığında ... A.Ş.’nin 27.370.480,73 TL, ... A.Ş.’nin 13.230.195,31 TL olmak üzere toplam 40.600.676,04 TL,
- sabit kıymetler zararları bakımından ... A.Ş. ve ... A.Ş.’nin tüm kontör satışları oranlarına göre toplam 14.335.591,52 TL,
- leasing, kur farkı ve finansman giderleri bakımından ... A.Ş.’nin 12.694.728,72 TL ve ... A.Ş.’nin 1.469.161,03 TL olmak üzere toplam 14.163.889,75 TL,
- ... A.Ş. ve ... A.Ş.’nin yoksun kalınan kazançları olarak 2.751.668,10 TL
olmak üzere tüm zararları toplamının 71.851.825,41 TL olduğu, bunların tazmini gerektiği, fazla talep olan (110.484.000 – 71.851.825,41 TL) 38.632.174,59 TL yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.
RKHK m. 58/2 uyarınca, ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hakim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan karların üç katı oranında tazminata hükmedebilir.
Anılan maddenin uygulanabilmesi bakımından,
- bir rekabet ihlalinin varlığı,
- teşebbüsün ihlal teşkil eden davranışları kasten veya ağır kusurlu olarak işlemesi,
- zarar görenlerin talebi
şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerekir. Söz konusu düzenlemede, hakim durumdaki teşebbüslerin rekabet ihlallerini dışlayan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. RKHK m. 58’in Rekabetin Sınırlanmasının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları başlıklı Beşinci Kısımda yer alması, m. 57’de “tazminat hakkı” düzenlenirken hakim durumun kötüye kullanılmasından bahsedilmesi karşısında “zararın tazmini” kenar başlıklı m. 58’in sadece 4. maddedeki ihlaller için getirildiğini kabul etmek mümkün değildir. Bu durumda RKHK m. 58/2’deki üç katı tazminat, hakim durumun kötüye kullanılması bakımından da uygulama alanı bulacaktır. O halde hakim durumdaki teşebbüs, kasten veya ağır kusurlu olarak bu durumunu kötüye kullanıyorsa zarar görenin talebi üzerine üç katı oranında tazminata hükmedilmesi mümkündür.
Rekabet Kurulunun 2011 tarihli kesinleşen kararına konu olayda davalı ..., ...’a yönelik, alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonun oluşmasını engellemek adına eylemlerde bulunmuş, bunu alt bayi kanalını münhasırlaştırma eyleminin bir parçası olarak yürütmüştür. Kurul kararında geçtiği üzere (s. 41 vd.) ..., ... Danışmanlık Şirketi (...)’ne hazırlattığı Temmuz 2007 tarihli raporda yer alan tavsiyeleri uygulamıştır. Bu konuda Kurul kararında “Dolayısıyla, ... gibi uluslararası bir borsaya kote olmuş şirketin hem kendi mevzuatı ve işleyişi, hem de ayrılan bütçe ve zaman açısından böyle bir raporu uygulamayı düşünmeksizin hazırlatmış olması iş hayatının genel prensipleri açısından makul olmayacaktır. Kaldı ki, aradan geçen zaman zarfında ...’in dağıtım kanalındaki uygulamaları ve gerçekleştirdiği değişiklikler bu raporda öngörülen yapı ile yakın paralellik arz etmektedir” denilmektedir. Keza alt bayi kanalında yer alan ve ... ile çalışan, çalışmak isteyen teşebbüslerin ... yetkili çalışanlarınca uyarıldığı, cezalandırıldığı, bayiliklerinin sona erdirildiği görülmektedir. Kurul kararında yer alan tespitlerden de görüleceği üzere cezalandırma, bayilik sonlandırma gibi uygulamaların bir defalık değil, sürekli bir şekilde ... tarafından izlendiği anlaşılmaktadır. Anılanlar kapsamında ...’in alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonunun eklenmesini engelleme şeklindeki ...’a yönelik RKHK m. 6/1-a kapsamındaki hakim durumun kötüye kullanılmasını teşkil eden eylemlerini kasten işlediği anlaşılmıştır.
Anılan gerekçeler karşısında davacının 71.851.825,41 TL’lik zararının üç katı oranında olarak 215.555.476,23 TL’nin dava tarihi olan 18/06/2012 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesi yönünde hüküm kurmak gerekmiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında davanın kısmen kabul, kısmen reddi gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ve dosya içeriğine göre;
1-Davacının davasının KISMEN KABUL - KISMEN REDDİ ile, (40.600.676,04TL geçmiş yıl zararı, 14.335.591,52 TL sabit kıymet zararı, 14.163.889,75 TL leasing ve kur farkı ve finansman zararı ile 2.751.668,10 TL kâr kaybı olmak üzere toplam 71.851.825,41 TL zararın Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun 58. Maddesi uyarınca 3 katı oranında takdiri ile) 215.555.476,23 TL'nin dava tarihi olan 18/06/2012 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsil ile davacıya verilmesine,
2-Kalan kısımlar yönünden davanın REDDİNE,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan 2.244.179,76TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Ret olunan dava yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan1.247.590,24TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 14.724.594,58TL karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 1.640.687,40TL nin mahsubu ile bakiye 13.083.907,18TLnin davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,
6-Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti ve posta masrafı olmak üzere toplam 68.049,45TLnin davanın kabul ve red oranına göre (0,65) hesaplanan 44.232,14TLsinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın kendi üzerinde bırakılmasına,
Ayrıca davacı tarafından dava açılırken yatırılan 1.640.687,40TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafından yapılan 45,00TL yargılama giderinin davanın kısmen kabul kısmen red oranına göre15,75TLsinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın kendi üzerinde bırakılmasına,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 Hafta süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 22/06/2022
Başkan ...
E-İMZALI
Üye ...
E-İMZALI
Üye ...
E-İMZALI
Katip ...
E-İMZALI