T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/512 Esas
KARAR NO: 2018/1223
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/12/2013
KARŞI DAVA: İtirazın İptali
KARŞI DAVA TARİHİ: 14/02/2014
KARAR TARİHİ: 24/12/2018
Yukarıda tarafları, konusu, esas ve karar numarası yazılı mahkememiz dosyasının yapıp bitirilen açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Davacı vekili sunmuş olduğu dava dilekçesinde; Davalı şirket ile müvekkili şirket arasındaki ticari ilişki kapsamında tutulan cari hesap kayıtları açık bir şekilde göstermekle, müvekkili şirketin davalı şirketten 162.417.56 TL tutarında alacağı olduğunu, bunun yanında 01.04.2013 tarihli mutabakat mektubunun müvekkili şirketin alacağını net bir şekilde ortaya koyduğunu, bu borca istinaden icra takibi başlattıklarını, davalının itiraz ederek haksız olarak takibi durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı/karşı davacı vekili sunmuş olduğu cevap ve karşı dava dilekçesinde; Müvekkili şirketin davalı şirketten cari hesapta alacağı olduğu dönemler olup, ancak icra yoluna baş vurmadığını, bu nedenle müvekkili şirket aleyhi e başlatılan icra takibinde kötü niyetli olduğunu, davacı/karşı davalı şirketin almış olduğu ihalelerde müvekkilinin yol ve kaldırım çalışmaları yaptığını, kurumdan tahsilat yapan davacı-karşı davalı şirketten alacağını alt yüklenici olarak sözleşme gereği nakit olarak aldığını, ödenen meblağlarların müvekkilin yapmış olduğu inşaat işlerinin alt yüklenici olması sebebiyle hak edişler olduğunu, müvekkil şirket davacı-karşı davalı şirketle 22.03.2012 tarihli 1.565519,00 TL + KDV bedelli sözleşme imzalandığım, sözleşme ile ... Belediyesinden alınacak miktarı belirlenen meblağın %84 müvekkil şirkete %16 sı davalı/karşı davacı şirkete ait olduğunu, bu vesile ile KDV dahil tutar 1,046.639.3 7 TL' lik tutarı ödenmesine karşın KDV hariç 367.52S.H8 TL ödenmemiş olup, %1H KDV dahil edildiğinde toplam 433.684.08 TL'nin müvekkil şirkete ödenmesi gerektiğini, taraflar arasındaki cari hesap mahsup edildiğinde davacı-karşı davalının 271.267.24 TL KDV dahil borçlu kaldığım, müvekkil dava açma hazırlığında olduğu sırada davacı-karşı davalı icra takibi yapıldığını, bu davranış müvekkil şirketi zor duruma düşürdüğünü, bu arada sözleşmeye istinaden hak ediş faturaları davacı-karşı davalı tarafa tebliğ edildiğini, ancak faturalar ihtarname ile iade edildiğin i. ancak faturaların iadesi alacağı ortadan kaldırmadığım, bu nedenle işbu karşı davayı açma zarureti doğduğunu, yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle: sözleşmede belirtilen işin yapılıp yapılmadığının ve yapılmış ise belediye dahil taraflara diişen yükümlülüklerini yerine getirilip getirilmediğinin tespiti, taraftan ... Belediyesi ...İnşaat ve ...İnşaat olan 22.03.2012 tarihli sözleşme gereğince ve 04.12.2013 tarihli fatura ile alacakları olan 433.684.00 TL'nin hüküm altına alınarak cari hesapta gözüken 162.416.84 TL takas-mahsup edildiğinde kalan KDV dahil 271.267.24 TL alacağın hüküm altına alınmasına, icra takibine yapılan itirazın kabulü ile takibin iptaline, müvekkil lehine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Davacı/karşı davalı delil olarak; İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, cari hesap ekstresi, mutabakat mektubu, yemin, bilirkişi incelemesi, tanık, ticari defter ve belgeler ve diğer yasal delillere dayanmıştır.
Davalı/karşı davacı delil olarak; İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, cari hesap ekstresi, sözleşme, yemin, bilirkişi incelemesi, tanık, ticari defterler ve yasal delillere dayanmıştır.
Dosyanın teknik bilgi ve bilirkişi incelemesi gerektirmesi nedeniyle dosya inşaat mühendisi ..., SMMM bilirkişisi ...ve hukukçu bilirkişi Doç. Dr...'e tevdi edilmiş ve bilirkişiler sunmuş oldukları raporlarında; Davacı yanın incelenen 2011 yılına ait kendi ticari defterlerinde vc muavin defter dökümünde davalı yanın davacı yana 20.10.2012 tarihi itibariyle 162.417,56 TL borçlu olduğunun görülmüş olduğunu, davalı yanın incelenen 2010-2011-2012-2013 yılına ait kendi ticari defterlerinde ve muavin defter dökümünde davalı yanın davacı yana 31.12,2013 tarihi itibariyle 271.267,24 TL borçlu olduğunun görülmüş olduğunu, bu durumda 162.417,56 (+) 271.267,24 = 433.684,80 TL taraflar arasında fark çıkmakta olduğunu, taraflar arasında çıkan bu farkın davalı tarafından davacı tarafa düzenlenen 04.12.2013 tarih, Seri A ...sıra numaralı, 433,684,08 TL bedelli, Kesin Hakediş açıklamalı faturadan kaynaklanmakta olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme gereğince, davacı/karşı davalı iş sahibinin, idareden alınacak 1.565.519 TL + KDV'den, her türlü vergi, sozleşme ve eklerinde yazılı tevkifat ve İşveren'in varsa diğer alacakları ile sözleşme konusu işin bizzat iş sahibi tarafından yapılmış olan 166.000 TL (Ek Sözleşme gereği) ve işveren payına düşen net % 16'lık oran hak edişten düşülerek kalanı alt yüklenici davalı/karşı davacıya ödemesi gerekeceği, ancak bunun için davalı/karşı davacı yüklenicinin işin tamamlandığını ispat etmesi gerektiğini, aksi halde, onun iş sahibi davacı/karşı davalı tarafından bizzat yapılan sözleşme konusu iş için 166.000 TL ya ödemesi gerekeceğine dari rapor sunmuşlardır.
24/06/2015 tarih ve 6 nolu celsede aldığı karar gereğince, davacı/karşı davalı ile davalı /karşı davacı tarafın rapora yönelik itirazları uyarınca ek rapor alınmak üzere dosya aynı bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş ve bilirkişiler sunmuş oldukları ek raporlarında; Davacı/ karşı daval tarafından düzenlenen ve ilgili Fatih Belediyesince onaylanan ve kesin hesap neticesi ile belirlenen iş tutarından, sözleşmenin ilgili maddesi gereği işveren payına düşen %l6 lık oran ile ek sözleşme gereği 166.000.-TL' nin düşülmesi gerektiğini, bu durumda (1.502.589.-TL x %84) - 1.262.174.76 TL'den ek sözleşme gereği 166.000.-TL'nîn düşülmesi neticesinde hesaplanan (1.262.174,76 - 166.000) = 1.096.174.76 TL+KDV = 1.293.486,22 TL' nin davalı / karsı davacıya ödenmesi gerektiğini, hesaplanan 1.293.486,22 TL tutarındaki bedelden, davalı/karşı davacı'ya ödenen 1,294.250.00 TL tutarın düşülmesi ile bulunan 763.78 TL, davalı/ karşı davacının borcu bulunduğunu, davaya konu işin tamamının, davalı/ karsı davacı tarafından ikmal edildiğine dair ek rapor sunmuşlardır.
15/12/2016 tarihli celsede alınan ara karar uyarınca, davacı/karşı davalı tarafın talebi uyarınca dosyanın yeniden aynı bilirkişi heyetine tevdi edilerek ek rapor alınmasına karar verilmiş ve bilirkişi kurulu sunmuş olduğu ek raporunda; Çek dışında yapılan toplam ödeme tutarı olan 11.750- TL' nin, davalı/karşı davacıya yapılan l.294,250.- TL ödemeye eklendiğinde, davalı-karşı davacıya yapılan toplam ödemenin (1.294.250 (+) 11.750.-)- 1.306.000,-TL olduğunu, kök raporda davalı /karsı davacıya ödenmesi gerektiği belirtilen 1.293,486.22 TL' den. davalı/karsı davacıya ödenen 1.306.000.-TL'nin düsülmesiyle bulunan 12.513.78 TL. nin davacı / karşı davalının alacağı olduğuna dair ek rapor sunmuşlardır.
Dava: İtirazın iptali davasıdır.
Asıl davanın, davacının davalı şirkete taşeron olarak işlerini yürütebilmesi için avans vermesi ve hizmet alınması ancak hak edişlerin ödemelerden mahsup edilmesi sonucu kendisinin alacaklı konuma geçmesinden bahisle açıldığı; karşı davanın ise yapılan bir kısım işten dolayı davalı-karşı davacı şirketin hak edişini alamadığından bahisle açıldığı görülmüştür. Asıl davada tarafların usulüne uygun biçimde tutulmuş olan defterleri incelenmiş ve her iki yanın defterlerinde de ticari ilişkinin varlığı tespit edilmiş ve davalı yanın davacı yana borçlu olduğu tespit edilmiştir. Davalı- karşı davacının hak edişi toplam 1.293.486,22 TL'dir, yapılan ödemeler ise bilirkişi raporunda kalem kalem belirtilerek en son tarafların itirazları doğrultusunda çek dışında yapılan 11.750,00 TL ödeme de daha önce hesaplanan toplam 1.294.250,00 TL çekler vasıtasıyla yapılmış olan ödemeye eklenmiş ve sonuçta davacı-karşı davalının 12.513,78 TL fazla ödemesinin bulunduğu ve bu miktar bakımından alacaklı olduğu anlaşılmıştır. Bu halde asıl davanın kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Karşı dava ise, davalı-karşı davalı tarafından işlemsiz bırakıldığından ve süresi içerisinde yenilenmediğinden karşı davanın açılmamış sayılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-Asıl dava açısından;
1-Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında davacı /karşı davalının , davalı/ karşı davacıdan 12.513,78 TL alacaklı olduğunun tespitine, bu miktara yönelik itirazın iptaline, takibin aynı kayıt ve şartlarda devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alınması gerekli 854,82 TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 2.215,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.360,28 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacı/karşı davalıya iadesine,
3-Davacı/karşı davalı tarafından yapılan 24,30 TL başvuru harcı, 854,82 TL peşin harç, 3,75 TL vekalet harcı, 5,90 TL vekalet pulu, 0,60 TL dosya masrafı ve 1.324,50 TL tebligat/posta/bilirkişi gideri olmak üzere toplam 2.213,87 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak hesap olunan 151,05 TL yargılama giderinin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine, bakiye kısmın davacı/karşı davalı üzerinden bırakılmasına,
4-Davacı/karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap olunan 2.180,00 vekalet ücretinin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı /karşı davalıya verilmesine,
5-Davalı/karşı davacı tarafından yapılan 3,80 TL vekalet harcı, 1.145,00 TL tebligat/posta/bilirkişi gideri olmak üzere toplam 1.148,8 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak hesap olunan 1.070,42 TL yargılama giderinin davacı/karşı davalıdan alınarak davalı /karşı davacıya verilmesine, bakiye kısmın davalı/karşı davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı/ karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap olunan 16.203,01TL vekalet ücretinin davacı/karşı davalıdan alınarak davalı /karşı davacıya verilmesine,
B-Karşı dava açısından;
1-Davanın açılmamış sayılmasına,
2-Karşı dava yönünden alınması gerekli 35,90 TL harcın davalı/karşı davacı tarafından peşin yatırılan 4.632,60 TL harçtan mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalı/karşı davacıya iadesine,
3-Davacı/karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap olunan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine,
4-Gider avansının harcanmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve istek halinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı/karşı davalı vekili ile davalı/karşı davacı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalı
Hakim ...
¸e-imzalı
Bu belge 5070 sayılı Yasa uyarınca güvenli E-İMZA ile imzalanmıştır.