T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/775 Esas
KARAR NO: 2019/102
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 20/08/2014
KARAR TARİHİ: 11/02/2019
Yukarıda tarafları, konusu, esas ve karar numarası yazılı mahkememiz dosyasının yapıp bitirilen açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkil ile davalı arasında jeneratör alım satım sözleşmesi söz konusu olduğunu, ancak bu sözleşmede davacı müvekkilinin jeneratör parasını nakit ödemesine rağmen davalı tarafın jeneratörü göndermemiş olduğunu, bunun üzerine müvekkilinin paranın iadesini talep ettiğini, ancak davalı tarafın buna yanaşmadığını, müvekkili şirketin başka bir firmadan aldığı jeneratörün çalınması sebebi ile yapılan soruşturmada alınan ifadede Davacı- Borçlu soruşturmaya dahil olmuş, ifade tutanağında belirtildiği gibi ... isimli şahsa peyder pey ödediğini söylemiş, ancak ne ...'ın şirket adına işlem yapma yetkisine sahip olduğu ne de bu ödemelerin davacı müvekkili şirkete ulaştırılmamış olduğunu, ...'ın aynı soruşturmada alınan ifadesinde davacı borçlu ile arasındaki ilişkinin, çalınan jeneratörün satımı konusunda yardım ettiğini, nakliyeci...ile de davalı ... aracılığıyla tanıştığını açıkça beyan etmiş olduğunu, müvekkilinin ...' de taşeron firma olarak aldığı itfaiye binası işinde 28/03/2014 tarihinde ... marka jeneratör çalınmış ve çalan kişinin ödeme yaptığını söylediği ... olduğu ifade tutanakları ile sabit olduğunu, davalı taraf itiraz dilekçesine eklediği makbuzda da belirtildiği gibi 12.500.- TL borcu bulunmadığını ve buna dair herhangi bir ödeme yapılmamış olduğunu, ticari iş yapan bir firmada yapılan ödemeler ile ilgili olarak davacı-borçlunun sunduğu gibi ödeme makbuzlarının olması gerektiğini, sunulan ödeme makbuzu istirdat olmakla beraber bu ödeme makbuzunda da kalan borcun 12.500 - TL olduğu açıkça yazılı olduğunu, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasındaki takibin devamına, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı cevap dilekçesinde; Davalı tarafa usulüne uygun tebliğe rağmen süresinde cevap dilekçesi sunulmamıştır.
Davalı ... hakkında 07/05/2014 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibinde bulunulduğu, 12.500,00 TL jeneratör için ödenen peşin bedeli, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz, icra harç ve giderleri ile avukatlık ücretinin tahsilinin talep edildiği, icra dosyasına borçlu ... tarafından 03/06/2014 tarihli itiraz dilekçesi sunulmuş olduğu görülmüştür.
Dosyanın teknik bilgi ve bilirkişi incelemesi gerektirmesi nedeniyle, dosya... Fizik İhtisas Dairesine gönderilmiş ve sunulan raporda; İnceleme konusu 2 adet tahsilat makbuzundaki yazıların tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından uygunluk ve benzerlikler gösterdiğini, ...'ın alınan yazı örneklerinin kısmen tezyini tarzda olması ve samimi yazı örneklerinin yetersiz olması nedeniyle...'ın eli ürünü olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılamadığı hususlarını bildirir kanaat rapor sunmuşlardır.
Dosya mali müşavir bilirkişisi ...'e tevdi edilmiş ve bilirkişi sunmuş olduğu raporunda; Davacıya ait ticari defterlerin açılış tasdiklerinin TTK, mad, 64 hükmü gereğince yasal süresinde yaptırılmış olduğu, Yevmiye Defteri kapanış tasdikinin yasal süresinde yaptırılmadığını, Envanter Defterine yeni TTK hükümleri gereğince kapanış tasdiki gerekmediği, defterlerin davacı lehinde delil olma ve ispat kuvvetine sahip olup olmadığı hakkındaki karar, HMK 222 hükmü gözetilerek mahkemeye ait olduğunu, davalı tarafın ticari defter incelemesi yapılmadığını, davacı tarafından açılan itirazın iptali davasına karşı, ön inceleme duruşma gün ve saatinin taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edildiğinin anlaşıldığını, bu hususun mahkemenin 20/05/2015 tarihli ön inceleme durulma tutanağında eğerlendirildiğini, lakin davalı tarafından her hangi bir cevap dilekçesi verilmediği ve davalara da katılmadığı dosya kapsamının incelenmesinden tespit edildiğini, davacı ile davalı arasında Jeneratör alım satımı konusunda şifahi olarak bir anlaşma yapıldığını, davalı tarafın davacıdan 12.500.00 TL peşinat aldığını ve anlaşma sağlanamaması üzerine jeneratörü geri aldığını ikrar ettiğini, ancak davalının geri ödeme konusunda davacıya ödeme yaptığını yazılı belge ile kanıtlamadığını, bu nedenle davacının davalıdan 12.500.00 TL alacağı olduğunu, takip talebinde 12.500.00 alacak talep ettiğini, talebinin yerinde olduğunu, icra takip tarihinden önce davalının temerrüde düştüğüne dair davacı delilinin bulunmadığını, temerrüt icra takip tarihi olan 07.05.2014 tarihinde oluştuğunu, bu nedenle faiz hesaplaması yapılmadığına dair rapor sunmuştur.
Dava; İtirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki ihtilafın; davalı tarafın münkir sayılması nedeniyle, davacı ile davalı arasında jeneratör alım satımı konusunda anlaşma yapılıp yapılmadığı, alacaklıya ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ne kadar olduğu, borç kalıp kalmadığı, alacağın likit olup olmadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.
Tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporlarının beraber değerlendirilmesinde; davacı ile davalı arasında mal alımı konusunda sözlü olarak sözleşme yapıldığı, davalı yanın davacıdan paranın 12.500 TL'sini peşin aldığı ve anlaşma sağlanamaması üzerine malı da geri aldığını bildirdiği, ancak davacı yanın duruşmalarda 17.500 TL'nin 5.000 TL'sini geri aldığını ve 12.000 TL borcu kaldığını bildirmesi üzerine kabulden dolayı ispat yükü davalı tarafta olduğundan ve davalı yanca paranın geri iade edildiği hususu kanıtlanamadığından davanın kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Alacak likit ve belirlenebilir nitelikte bir para alacağı olduğundan aşağıdaki şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
-Davanın kısmen kabulüne,
-İstanbul... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasındaki 12.000,00 TL ye ilişkin itirazın iptaline, takibin diğer kayıt ve şartlarda bu miktar üzerinden aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
-Alacak likit ve belirlenebilir olduğundan %20 oranında 2.400,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Kabul edilen dava değeri üzerinden alınması gerekli 819,72 TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 151,00 TL harcın mahsubu ile 668,72 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye irat kaydedilmesine,
-Davacı tarafça yapılan 25,20 TL başvuru harcı, 151,00 TL peşin harç, 3,80 TL vekalet harcı, 6,00 TL vekalet pulu, 0,60 TL dosya masrafı ve 771,25 TL tebligat/posta/bilirkişi gideri olmak üzere toplam 957,85 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak hesap olunan 919,53 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap olunan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı asilin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalı
Hakim ...
¸e-imzalı
Bu belge 5070 sayılı Yasa uyarınca güvenli E-İMZA ile imzalanmıştır.