T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/576 Esas
KARAR NO: 2019/966
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 02/06/2015
KARAR TARİHİ: 02/12/2019
Yukarıda tarafları, konusu, esas ve karar numarası yazılı mahkememiz dosyasının yapıp bitirilen açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasındaki ticari ilişki çerçevesinde davacı şirketin muhtelif tarihlerde davalı borçluya fatura içeriği mal ve hizmet yaptığını, tüm hizmet ve işlerin faturalandırıldıgını ve tarafların ticari defterlerine kaydedildiğini, taraflar arasındaki takibe müsnet cari hesap ekstresinden ve hesap mutabakatlarından anlaşılacağı üzere davalı şirket borcunun 97.645,18 TL olduğunu, davalının borcunu ödemediğini, bunun üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının itiraz ederek takibi durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatın hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin, ... Projesi işlerini üstlendiğini,... Projesi inşaatı kapsamında "Büyük Balo Salonu1' ve " Büyük ve Küçük Toplantı Salonu" ile ilgili imalatların davacıya verildiğini, davacı (yüklenici) ile davalı şirket (işveren) arasında "... Projesi" inşaatının "Büyük Balo Salonu" ile ilgili imalatların davacı tarafından yapımı konulu, 21.03.2013 tarihli Yüklenici Sözleşmesi ve aynı inşaatın "Büyük ve Küçük Toplantı Odası" ile ilgili imalatların davacı tarafından yapımı konulu, 27.08.2013 tarihli Yüklenici Sözleşmesi'nin imzalandığını, "Büyük Balo Salonu" Yüklenici Sözleşmesine konu imalatlar için 362.035,79 TL, "Büyük ve Küçük Toplantı Salonu" Yüklenici Sözleşmesi'ne konu imalatlar için ise 141.600- TL bedelin belirlendiğini, davalı şirket tarafından davacıya 622.208.10 TL ödeme yapıldığını, sözleşmeye konu işlerin davacı tarafından sözleşme hükümlerine ve iş programına uygun şekilde tam ve zamanında ifa edilmediğini, yazılı sözlü uyarılara rağmen eksik, hatalı ve ayıplı imalatların düzeltilmediğini, eksikliklerin giderilmediğini, işin gereği gibi ifa edilmediğini ve tamamlanmadığını, davacının işi zamanında ve gereği gibi yapmaması, eksik, hatalı, ayıplı imalatları nedeniyle ... Projesi ana işvereninin davalı şirket haked işler inden kesintiler yaptığını, davacının söz konusu imalatları nedeniyle ana işveren tarafından yapılan kesintilerin bir kısmının sözleşme kapsamında davacıya yansıtıldığım ve hesabından mahsup edildiğini, Sözleşmelerin, aşağıda bulunan hükümleri içerdiğini,
Madde 6.1.1. "Yüklenici (davacı), işbu sözleşme hükümlerine göre i/a edeceği işleri sözleşmenin ayrılmaz parçası olan İşveren'in vereceği projelere uygun olarak, üre (i m ve uygulama çizimlerini hazırlayacak ve İşve ren'e onaylatacakiır, İşbu sözleşme ile ekleri hüküm ve icaplarına, onaylı proje ve detaylarına, birim fiyat tarif ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına, iyi niyet esaslarına, işin gereğine, birinci sınıf işçilik anlayışına, İşveren'in sözleşme kapsamı içindeki arzu ve direktiflerine uygun şekilde ifa ve ikmal ile sözleşme konusu işi süresi içinde kusursuz ve noksansız olarak teslim etmeyi kabul ve taahhüt etmiştir."
Madde; 6.1.3; "İşlerin, diğer Yüklenici işleriyle birlikte yürütülmesindeki esasları işveren tespit edecek, Yüklenici bunlara ve genel iş programına uymakla yükümlü olacaktır."
Madde 6.2.3; "Yüklenici sözleşme konusu İşi, tasdikli iş programına ve inşaatın seyrine uygun şekilde ifa edecektir.",
Madde 6.2.9; "Yüklenici şartnamelere, verilen talimatlara uygun çalışmadığı, işi geciktirdiği veya işverence kabulü mümkün olmayan mazeretler beyan ederek çalışmadığı takdirde bu suretle geçen her gün için Yüklenici işin bedelinin ( binde W) %Vini öder."
Madde 6.3.1; "işveren tarafından uygun bulunmayan ihzarat ve imalat işveren in vereceği müddet zarfında Yüklenici tarafından geri alınacak veya sökülecek yerine yeniden ve ayrıca bir bedel talep edilmeksizin ikame veya tesis olunacaktır. Bu hususta ortaya çıkan tüm masraflar Yuklenici'ye aii olacak ve Yüklenici'ye bu nedenle bedel ve süre uzatımı verilmeyecektir".
Madde 7.1; " işbu Sözleşme konusu işin yerine getirilmesi sırasında işlerin yapımından kaynaklanan kusur, hata, kasıt vb sebeplerle ve/veya İşveren 'in hatasından kaynaklanmayan her türlü sorumluluk Yüklenici'ye aittir."
Madde 13; "Her iki kabul aşamasında da Yüklenici, muhtemel eksik ve kusurlarını verilen ek sureler içerisinde gidermedıği ve sözleşme şanlar m] yerine getirmediği takdirde, nefaset dahil İşveren in Yüklenici teminat mektubunu irat kaydetme hakkı vardır. "
Davacının iş programının gerisinde kalması ve işleri aksatması üzerine davalının davacıya gönderdiği e-posta ile "Şantiye genel iş programına uyulabilmesi için davacının programa uyması gerektiğini, ilgili programa uyulmadığı durumlarda çok ciddi sıkıntılarla karşı karşıya kalınacağını, bu olumsuzlukların yaşanmaması için personelini işin gerektirdiği kadar çalıştırması gerektiğini" bildirdiğini, Yapılan yazılı ve sözlü uyarılara rağmen davacının, işleri ve zamanlamasını aksatmaya devam ettiğim, bu defa davalı tarafından gönderilen e-posta ile "iş programına uyulmadığının görüldüğü, imalatlara zaten ilk planlanandan oldukça sonra haşlandığı, önceden iş programı yapılıp paylaşıldığı halde malzemelerin şantiyeye halen ulaştırılmamış olduğu, iş programına göre ekip sayısının arttırılması gerektiği halde mevcut ekibin bile işe gelmediği, bunun kabul edilemeyeceği, ilgili önlemlerin acilen alınması ve iş programının yakalanması, iş programının yakalanamadığı durumda sözleşme şartları gereğinin yapılacağı" nın davacıya bildirildiğini, tüm bu uyarı ve bildirimlerin davacı tarafından dikkate alınmadığını, iş programına uyulmadığını, gerekli ekip ve malzemenin sahada bulundurulmadığına ekip programın gerektirdiği doğrultuda çalışmadığını, sonuçta işin geciktirildiğini, zamanında tamamlanmadığını ve davalı tarafından üstlenilen ... Projesi inşaatının aksamasına neden olunduğunu, bu aksama nedeniyle ana işvereninin davalı şirket hak edişlerinden kesintiler yaptığını, işverenine karşı sorumlu olan davalı şirketin, bu kesintiler nedeniyle ciddi oranda zarara uğradığını, sözleşme hükümlerinde de açıkça görülebileceği üzere davacının (yüklenicinin) İş programlarına uymak ve işi tam ve zamanında yapmakla yükflmlü olduğunu, bu kapsamda, her türlü cezai şart ve gecikme cezası talep haklarının saklı tutulduğunu, davacının işleri zamanında tamamlamadığı gibi işi gereği gibi ifa etmediğini, yazılı, sözlü lüm uyarılara rağmen eksik, hatalı ve ayıplı imalatlarını düzeltmediğini, eksiklikleri gidemediğini ve tamamlamadığını, ...Projesi inşaatı kapsamında ana işverenin yaptığı saha kontrolleri sonrasında bir eksik listesi oluşturulduğunu, listenin davalı tarafından e-posla yoluyla davacı ile paylaşıldığını, listede yer alan eksikliklerin, kusurları ve halaların giderilmesi, düzeltilmesi, sorunların İvedil ikle çözülmesinin istendiğini, davacı tarafından kusur, hata ve eksiklikleri giderilmeyen ayıplı imalatlara ilişkin açıklamaların aşağıda gösterildiğini,
KAPILAR: Kapı ara boşluklarındaki ayarsızlıklar, Cnc ve atölye imalatlarından kaynaklı hatalardan dolayı bitişlerin istenilen kalitede olmaması, kanat ve kasa üzerinde yer alan darbelerin rötuş lan maması veya yapılan rötuşların yetersiz olması, giyotin, kilit karşılığı, kilit gibi aksesuarların montajının özensiz şekilde yapılması, kanat ve kasada tadilatı mümkün olmayan darbelere sebebiyet vermesi, kanat ve kapı üzerindeki sabit parçanın önde arkada olarak bir birini tutmaması, desen ve fuga takipsizlikleri, yapılan rötuşların özensiz yapılması, kasalarda ve kanatlarda vida deliklerinin olması, kapı ve kasalarda çizik ve darbelerin olması,
LAKELER: Proje ve detaylara göre panel aralarında ve köşe birleşimlerde olmaması gereken ve kabul edilemeyecek açıklıklar olması, bu açıklıkların, silikon ve/veya macun ile özensiz bir işçilikle doldurulmaya çalışılması, Projeye göre birbirini takip etmesi gereken yatay ve düşey paneller arasındaki fugaların düzensizliği, köşe birleşimlerin tutmaması, tavanda gizli bir şekilde geçme olarak montajı yapılması gereken lake T parçalarının doğrudan vida ile ve uygunsuz şekilde montajlarının yapılması, hareketli bölme panellerin girdiği odaların kapaklarının arka yüzeyindeki uygunsuz boya kalitesi, menteşelerin monte edildiği tolera kasada yer alan uygun olmayan rötuş ve ek izleri,
VARAKLAR: Projeye göre varak panel kaplı duvarlar ve mdflamlar ile oluşturulan ışık havuzu İçerisindeki birleşimlerin uygunsuz olması, temizlik yapılmadan, özensiz bir şekilde çalışılması, varak panellerin birleşim yerlerinde yer alan ve 45 derece olması gereken gönye birleşim detaylarında açıklıklar olması ve açılarının farklı olması, duvar ve tavanlarda yer alan varak panellerde renk ve ton farkı bulunması,
Tüm bunlara rağmen davacının, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... £. sayılı dosyası ile 97.645,18 TL tutarında atacağı bulunduğu iddiası ile davalı şirket aleyhine ilamsız takip başlattığını, takibe, borca, faize, faiz türü ve oranına ve tüm fer'ilcre 06.04.2015 tarihinde itiraz edildiğini,
Karşılıklı edimlerin olduğu bir sözleşmede karşılıklı borç yükleyen sözleşmenin ifası İsteminde bulunan tarafın, kendi borcunu ifa etmiş olması gerektiğini, dolayısıyla davacı tarafın kendi edimlerini yerine getirmeksizin alacaklı olduğu iddiasında bulunması, icra takibi yapması ve üstüne üstlük işhu itirazın iptali davasını açmasının açık bir kötü niyet göstergesi olduğunu,
Davalı şirketin, işin gereği gibi ifa edilmemesi ve zamanında teslim edilmemesi nedeniyle her türlü dava ve talep hakkını kullanabilecekken, iyi niyetti olarak işin tamamlanmasını, eksikliklerin giderilmesini beklemiş olduğu halde, davacının kötü niyetli olduğundan bahisle davalmın %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmesinin haksız ve dayanaksız olduğunu, kabulünün mümkün olmadığını, fazlaya ilişkin hakların, gecikme cezası ve cezai şart talep hakları dahil olmak üzere her türlü talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla; davanın reddine, davacı aleyhine %20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükm edilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : Davacı taraf delil olarak; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün...5 esas sayılı dosyası, ticari defter ve belgeler, fatura ve irsaliyeler, bilirkişi incelemesi, tanık ve her türlü yasal delillere dayanmıştır.
Davalı taraf delil olarak; İlgili icra dosyası, Yüklenici sözleşmeleri, yazışmalar, e- postalar, fotoğraflar, ticari defter ve kayıtlar, bilirkişi incelemesi, tanık, keşif, yemin ve her türlü yasal delillere dayanmıştır.
Taraflar arasındaki ihtilafın; davacı ile davalı arasında davalı tarafça üstlenilen ve bilahare davacıya taşere edilen ...daki ... bir kısım mobilya ve işlerin yapılmasından kaynaklı davacının davalıya yaptığı iş bedelinin tamamının davalı tarafça davacıya ödenip ödenmediği, ödenmemiş ise kalan kısmı davacının edimini yerine getirir iken işini ayıpsız ve gereği gibi teslim edip etmediği, bu konuda davalı tarafça uyarılıp uyarılmadığı, uyarılmış ise bu eksikli ve ayıbı giderip gidermediği, davalının davacınınn hak edişinden ayıp ve eksilklik dolayısıyla ana iş veren tarafından yapılan kesintileri davacıya yansıtıp yansıtmadığı, yansıtmış ise miktarı, doğru olup olmadığı ile yapılan kesintinin nefaset sınırlarında olup olmadığı, takip tarihi itibariyle davacının asıl alacak miktarı likit olup olmadığı, faiz türü konularında toplandığı görülmüştür.
Takibin başlatıldığı İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş, yapılan incelemede; davacı tarafça davalı borçlu hakkında fatura ve cari hesap alacağına ilişkin ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 günlük yasal süre içerisinde davalı borçlunun icra dairesinin yetkisine ve borca itirazı üzerine takibin durduğu ve yasal 1 yıllık süre içerisinde davacı tarafça, itirazın bertarafına yönelik dilekçede ileri sürülen nedenlerle eldeki davanın açıldığı görülmüştür.
Tüm dosya kapsamında; taraflar arasındaki ticari ilişki her iki tarafın da kabulünde olup, davacının ... Otel Projesinin belli kısımlarında yüklenici, davalının ise işveren olduğu, davacının bu ticari ilişkiden kaynaklı hizmet ve işlere dair fatura alacağı bulunduğunu iddia ettiği, davalının ise davacının işi zamanında ve gereği gibi yapmaması nedeniyle ana işveren tarafından kendi hak edişlerinden kesinti yapıldığını, bu sebeple kesilen hak edişlerin davacının hesabından mahsup edildiğini aslen kendileri alacaklı durumda iken açılan davanın kötü niyetli olduğunu ve davanın reddini talep etmiştir. Her iki taraf iddia ve savunmaları sebebiyle dosya hem işte eksik ve ayıplı imalatın bulunup bulunmadığı hem fatura alacağı hususunda taraf defterleri incelenmek üzere bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, defter incelemesinde ve ve 03/11/2014 tarihli yazıda 30/09/2014 tarihi itibari ile davalının davacıya 97.645,17TL borçlu olduğu, "mutabıkız" "notu ile davalının da imzasının bulunduğu anlaşılmıştır. Sözleşmeler ve Teknik Yönden yapılan incelemelerde ise ayıplı ve kusurlu işlerin birçoğununu doğrudan imalat ve montaj hatasından kaynaklandığı, taraflar arasındaki birinci sözleşmeye göre 20/05/2013 tarihinde işlerin bitmesi gerekirken teslim süresi 30 günden fazla aşılmasına rağmen davalı tarafından uyarı olmadığı, bu sebeple tarafların sürenin uzamasında hem fikir olduklarının değerlendirildiği, davalının 21/12/2013 tarihinde mail yolu ile uyarıda bulunduğu ancak, davacının bu eksik ve ayıbı giderip gidermediği konusunda bilgi bulunmadığı, davalının davacının hak edişinden ayıp ve eksiklik dolayısı ile ana işveren tarafından yapılan kesintilerin davacıya yansıtılıp yansıtılmadığı ve ne kadarının yansıtıldığı konusunda bilgi olmadığı, eksik ve ayıpların yerinde görülmesi buna göre giderilmelerine ilişkin fiyatların biçilecek olması gerektiği belirtilmiş, bu sebeple Adana Ticaret Mahkemelerine talimat yazılarak bir mimar ve bir orman mühendisi tarafından yerinde inceleme yapılarak hazırlanan rapor dosyaya sunulmuştur. Anılı raporda gecikme ceza bedelinin davacıya yansıtılamayacağı zira okunan e-postalardan her iki tarafın da gecikmeden haberdar olduğu, işin ayıplı olduğuna ilişkin sunulan fotoğraflar ile yerinde yapılan ve görülen ayıpların örtüştüğü, ana iş veren tarafından davalıdan yapılan kesinti miktarının toplam 71.578,77TL olduğu, nefaset kesintisinin ise 38.215,25TL olduğu, bunun 3.466,70TL'sinin davacı ile davalı arasındaki sözleşmelerden ve işlerden harici başka bir işe ilişkin olduğu anlaşılarak, davalının davacıdan mahsubunu yapabileceği toplam nefaset kesintisinin 33.363,48TL olduğu, dolayısı ile davacının davalıdan 64.281,70TL alacaklı olabileceği belirtilmiştir. Bunun üzerine mahkememizce alınan ek raporda aynı görüşün tekrarlandığı anlaşılmaktadır. Alınan kök, talimat ve ek raporlar dosya içerisindeki bilgi ve belgeler ile davacının davalıdan fatura alacağının sabit olduğu miktar konusunda tarafların mutabık olduğu, anılı miktardan davacı tarafından yapılan eksik ve ayıplı imalat bedelleri düşüldüğünde davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 64.281,70 TL asıl alacak üzerinden talepnamedeki koşullarla devamına, asıl alacak miktarından fazlaya ilişkin talebin reddine (davacı tarafından dava dilekçesinde işlemiş faiz talep edilmediğinden bu kısım yönünden karar verilmesine yer olmadığına), alacak belirlenebilir fatura alacağı olup , likit olduğundan kabul edilen dava değeri olan 64.281,70 TL üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın Kısmen Kabulüne,
İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 64.281,70 TL asıl alacak üzerinden talep namedeki koşullarla devamına, asıl alacak miktarından fazlaya ilişkin talebin reddine( davacı tarafından dava dilekçesinde işlemiş faiz talep edilmediğinden bu kısım yönünden karar verilmesine yer olmadığından),
2-Alacak likit olduğundan itirazın iptaline karar verilen toplam 64.281,70 TL üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gerekli 4.391,08 TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 1.113,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.277,58 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye irat kaydedilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan 1.113,50 TL peşin harç, 27,70 TL başvuru harcı, 4,10 TL vekalet harcı, 221,80 TL + 253,80 TL keşif harcı ve 5.864,00 TL tebligat/posta/bilirkişi gideri olmak üzere toplam 7.489,90 TL TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak hesap olunan 4.927,45 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça yapılan 8,20 TL vekalet pulu, 5,20 TL vekalet harcı ve 100,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 113,40 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak hesap olunan 38,74 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 7.420,99 TL vekalet ücrtenini davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 4.003,62 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Gider avansının harcanmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve istek halinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalı
Hakim ...
¸e-imzalı
Bu belge 5070 sayılı Yasa uyarınca güvenli E-İMZA ile imzalanmıştır.