T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/477 Esas
KARAR NO: 2018/335
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 28/04/2016
KARAR TARİHİ: 12/04/2018
Yukarıda tarafları, konusu, esas ve karar numarası yazılı mahkememiz dosyasının yapıp bitirilen açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Davacı vekili sunmuş olduğu dava dilekçesi ile; Müvekkili şirketin çelik konstrüksiyon imalatı ve montajı işi ile uğraştığını, müvekkili ile davalı şirketin Tekirdağ'da bir hayvan ahırının çelik konstrüksiyon taşıyıcı sistemleri ve trapez kaplama işlerinin yapımı konusunda 23.07.2015 tarihli sözleşmeyi imzaladığını, diğer davalının ise bu sözleşmenin teminatı olarak kendisine ait taşınmazın 7/83 hissesinin müvekkili lehine ipotek verdiğini, bu ipoteğin 250.000 TL ile sınırlı bir üst sınır ipoteği olduğunu, müvekkilinin yapı ruhsatı alındıktan sonra 45 gün içinde edimlerini tamamlayacağını, işlerin bedelinin ...Müdürlüğü onayından en geç bir ay sonra müvekkiline ödeneceğini, bu onayın gecikmesi halinde ödemenin en geç 30.12.2015 tarihinde yapılacağını, müvekkilinin sözleşme gereği olan tüm edimlerini yerine getirdiğini, işlerin toplam bedelinin 310.000 TL olduğunu, davalıların borçlarını ödemediklerini, müvekkilinin borcun ödenmesi İçin 30.12.2015 tarihine kadar beklemiş, ödeme yapılmaması üzerine borcun ödenmesini talep ettiği Noter ihtarnamesi gönderdiğini, davalıların işlerin zamanında ve tam olarak bitirilmediği yönünde cevabi ihtarname ile itirazda bulunduklarını, müvekkilinin sözleşme konusu işleri zamanında ve sözleşmeye uygun olarak tamamladığını, en son alacağın alınması amacıyla davalılar aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalıların haksız itirazı sonucu takibin durduğunu, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ettiklerini belirtmişler ve de istem olarak da icra takibine yapılan itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmişlerdir.
CEVAP: Davalı vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesi ile; Gerek müteahhit davacının gerekse taşeron şirketlerin sözleşme şartlarına uymadıklarını, davacının sözleşme gereği en geç 06.09.2015 tarihinde bitirmesi gereken imalat için 11.11.2015 tarihinde taşeron şirket ile kalan işlerin 7 gün içinde tamamlanması için geçici iş teslim tutanağı imzalandığını, sözleşme tarihinde ruhsatın hazır durumda olduğunu, ruhsatın 13.12.2013 tarihli, sözleşmenin 23.07.2015 tarihli olduğunu, dava konusu işin en geç 06.09.2015 tarihinde bitmesi gerektiğini, bitmeyen işler için 11.11.2015 tarihinde işlerin 7 gün içinde tamamlanacağı yönünde taşeron tarafından vaadde bulunulduğunu, davacıya işlerin tamamlanması için 03.02.2016 tarihli Noter ihtarnamesi gönderildiğini, davacının işleri tamamlamadığını, davacının işin teslimine dair bir tutanak sunmadığını, davacının geçici ve kasin kabuller için müvekkiline bir başvurusunun olmadığını, sözleşmede işin gecikmesi halinde her gün için davacının 1.500 TL cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, günlük 1.500 TL'nin davacının işi tamamlaması gereken 06.09.2015 tarihinden işi tamamlamayacağı anlaşılan dava tarihine kadar hesaplanarak müvekkiline verilmesi gerektiğini, davacının işin tamamladığında oluşacağını düşündüğü toplam tutar kadar faturayı keşide ederek müvekkiline gönderdiğini, işin bitirilmeden 11.11.2015 tarihinde eksik iş listesi tek taraflı olarak yapılarak şantiye sahasının terk edildiğini, müvekkilinin tespit ettiği eksikler arasında trapezlerin tek boy olması gerekirken ek yapılması, profil kaynaklarının tamamlanmayıp sadece punta yapılması, taşlama temizliklerinin yapılmaması, boyaların tamamlanmamasının olduğunu, bilirlişi incelemesi ile de bunların görüleceğini, toplam iş tutarından indirim yapılması gerektiğini belirtmişler ve de sonuç olarak sözleşmedeki iş teslim tarihinden dava tarihine kadar günlük 1.500 TL cezai şartın iş bedelinden mahsup edilmesine, % 20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Davacı taraf delil olarak; İcra dosyası, faturalar, tarafların ticari defter ve belgeleri, tanık, fotoğraflar ve tüm yasal delillere dayanmıştır. Davalı taraf delil olarak; sözleşme, ipotek senedi, ihtarnameler, yemin ve her türlü yasal delillere dayanmıştır.
Dosyanın teknik bilgi ve bilirkişi incelemesi gerektirmesi nedeniyle, dosya SMMM bilirkişi ..., makine mühendisi bilirkişi ...ve İnşaat Mühendisi bilirkişi ...'e tevdi edilmiş ve bilirkişiler sunmuş oldukları raporlarında; '' İşin tamamlanma durumu ve sözleşmeye uygunluğu; İmalat ve montaj %95 oranında bitmiştir, gerek davalı ... İNŞAAT tarafından tek taraflı olarak bildirilen, gerekse de alt yüklenici ... firmasının geçici teslim tutanağında belirtilen eksiklikler, dosya muhteviyatı ve sahadan alınan bitmiş imalat fotoğraflarıyla birlikte değerlendirildiğinde; eksik olan hususlar kolaylıkla giderilebilir hususlardır ve geçici teslim için bir engel teşkil etmeyeceğini, bunun dışında trapez saçların tek parça halinde olması esas olmakla birlikte, yapılacak işin geometrisine ve alanın büyüklüğüne göre sızdırmazlığa karsı gerekli önlemin alınmış olması kaydıyla sınırlı bazı bölgelerde panellere ck yapılması kabul edilebilir, bazı yerlerde yapılmamış olarak bildirilen eksik boyalar, temizlik, eksik civata, korkuluklar ve kaynak taşlamalan bilahere giderilebilecek hususlar olup dolayısıyla işin ayıplı ve teslim edilemez nitelikte olduğu iddiası kabul edilemeyeceğini,
İşin Teslim tarihi: Davacı işi sözleşmede belirtilen zamanda bitirdiğine dair herhangi bir belge ibraz etmemiştir. Sunulan faturalar ise; işin yapılması için gereken makul süre, alt yüklenici firmanın beyanlan, işin malzeme teslimi olmayıp montaj ve imalat gerektirmesi nedeniyle, işin teslim edildiğine dair bir kanıt olarak sunulamayacağını, davacı firma herhangi bir teslim tutanağı ibraz etmediği için, alt yüklenici ...firması tarafından tek taraflı olarak sunulan geçici teslim tutanağı esas alınarak işin 11-11-2015 tarihinde geçici teslim edildiği ve bu tarihle sözlemeye göre teslim edilmesi gereken 06-09-2015 tarihine göre 65 gün geç teslim edildiği anlaşılmış olduğunu,
Cezai Şartların oluşması durumu: Davacı firma ... makina işi zamanında teslim etmediği görülmekle birlikte, davalı firma... işin geç teslim edildiğine ve eksik olan hususlara dair ihbar yükümlülüğü edimini zamanında yerine getirmemiştir. Bu husus göz önüne alınarak cezai şartın uygulanıp uygulanmaması ya da uygulanacaksa ne miktarda uygulanması gerektiği Yüce Mahkeme'nin takdirinde olup aşağıdaki husular etken olacağını,
Davalı ... işin sözleşme teslim tarihinden itibaren ihbar bildirimi için 5 ay beklemiş veya alt yüklenicinin geçici teslim tarihi olan 11-11-2015 tarihinden ancak 3 ay sonra ihtar çekmiştir.
Davacı taraf ... Makina geçici teslim tutanağı oluşturmamış ve bunun için davalıya herhangi bir çağrıda bulunmamıştır.
Davalı taraf ... işin gec teslim edilmesi nedeniyle yada ayıplı olduğu gerekçesiyle resmi makamların onay vermemesi yada herhangi bir zarar yada hak kaybına uğradığına dair bir emare yoktur.
Dolayısıyla cezai şart tahakkuk şartlarının oluşup oluşmadığı, her iki tarafın da bildirim şartlarına riayet etmediği, mahkemenin değerlendirilmesi gerektiğine dair rapor sunmuşlardır.
Tarafların rapora itirazları ve beyanları doğrultusunda ek rapor alınmak üzere dosya bilirkişilere tevdi edilmiş ve bilirkişiler sunmuş oldukları raporlarında;
... firmasının davacı ... mn sözleşme yaptığı alt tasaron firması olduğu kabuluyle iş davalı tarafından mahkemeye sunulan tek taraflı gecici teslim tutanağına göre 11-11 -2015 tarihinde gecici olarak teslim edilmiştir.
Taraflar dosyaya başka bir belge sunmadığından dosya muhteviyatından yapılan inceleme sonucu Teslimde gecikme mevcut olduğu anlaşılmıştır gecikme miktan davalının mahkemeye ihtar çektiği dava tarihine kadar değil ,işin teslim edilmesi gereken tarih olan 6-9-2015 tarihinden geçici teslim tutanağının verildiği 11-İN 2015 tarihine kadar hesaplanması gerekmekte olup 65 güne tekabül etmektedir.
Dosya muhteviyatı, davalı ... firması ve alt tasaron ... firmasının beyanları ve dosyaya sunulan inşaat resimlerinin incelenmesi sonucu işin %95 oranında bittiği kanaatine varılmış olup işin %5 oranında eksik olması işi teslim alma ve gecici kabule engel değildir
Davacı firma ... inşaatın alacağı bedeli İNCELEMELER kısmında detaylı olarak gösterilmiş olup gecikme tazminatı vc %5 eksik iş bedeli düşülerek 140,423,11 TL olarak belirlenmiştir . alacak tutarına ayrıca 6.9.2015 tarihinden ödeneceği tarihe kadar olan ticari alacaklar için o yıl için geçerli olan geçerli yasal gecikme faizi ilave edilmesi gerektiğine dair ek rapor sunmuşlardır.
Dava; itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki ihtilafın; davacı ile davalı arasındaki sözleşmeye uygun davacı tarafın edimini süresinde yerine getirip getirmediği, süresinde yerine getirmiş ise davalının karşı edimini tam olarak yerine getirip getirmediği, davacının edimini ifa ederken ayıplı ifada bulunup bulunmadığı varsa davalı tarafça süresinde usulüne uygun ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı, davacının edimini ifada gecikip gecikmediği, gecikme varsa cezai şart tahakkukunun şartlarının oluşup oluşmadığı, davalının cezai şart alacağı varsa mahsup şartlarının oluşup oluşmadığı, alacağın likit olup olmadığı ile davacının kötü niyetli olup olmadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.
Tarafların iddia ve savunmaları, dosyadaki bilgi ve belgeler, alınan detaylı, gerekçeli ve dosya kapsamı ile uyumlu olması nedeniyle itibar edilen bilirkişi raporu uyarınca davacının davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Taraflar arasında, 45 gün süreli eser sözleşmesi bulunmakta olup, davacının kestiği fatura teslim ve içeriğine göre, 33 günlük sürede teslimin bilirkişi raporunun aksine sağlandığının kabulü gerekir. Davacı tarafça, davalı tarafın yer teslimini zamanında yapmadığını bildirmiş ise de bu yönde davalı iş verene bir ihtarı bulunmadığından, soyut savunmasına itibar edilmemiştir. Davalı iş veren davacının alt taşeronu olduğunu bildirdiği ...' e ilişkin dosyaya bir kısım fotokopi belgeler sunmuş, ancak asıllarını sunmasına ilişkin mahkememizce çıkartılan ihtara rağmen, asıllarının sunulmadığı ayrıca davacı ile dava dışı bu kişiler arasında alt taşeron ilişkisi bulunduğunu da ihtar gereği yerine getirilmediğinden ispatlayamamış olduğuna kanaat getirilmiş ve davalıların bu yöndeki savunmalarına da itibar edilmemiştir. Yine davalı taraf ihtara rağmen defterlerini de bilirkişi incelemesine sunmamış olup, defter sunmaktan da kaçınmış olduğunun kabulü gerekir. Davalı taraf işin geç teslim edildiğini bildirmiş olmasına rağmen davacıya bu yönde bir ihtarda bulunmadığı ve ancak davacı tarafın ödeme ihtarı üzerine aradan geçen uzun bir süreden sonra , ancak bu iddiasını dile getirmiş olup, sunulan fatura ve içerikleri ve davalı tarafça daha önce bir ihtarda bulunulmaması nedeniyle, bu yöndeki davalı savunmalarına da itibar edilmemiş ve bu nedenle de günlüğü 1.500,00 TL den gecikme cezasının indirilmiş hali olan bilirkişi raporundaki bu kısma ilişkin değerlendirme dikkate alınmamıştır. Buna göre de davalının davacı alacağından mahsup edilecek cezai şart alacağının olmadığına kanaat getirilmiştir.
Dosyada alınan bilirkişi raporunda, eksik imalatlara ilişkin yapılan, %5 lik eksiklik olduğu ve bunun teslime engel olmadığı şeklindeki beyanları ile işin tamamına göre %5 lik eksikliğe denk gelen bilirkişilerin bu kısma ilişkin hesaplamalarına itibar edilmiştir. Buna göre de; davacının davasının kısmen kabulüne ve eksik bırakılan işler bedeli 12.522,27 TL nin mahsubu halinde 250.445,38 TL den düşüldüğünde 237.922,68 TL lik talebinin kabulüne , davalıların bu kısma ilişkin itirazlarının iptaline, davacının fazlaya ilişkin isteminin ise reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı her ne kadar inkar tazminatı talep etmiş ise de, işin eser sözleşmesinden kaynaklanması, tamamlanıp tamamlanmadığı, eksik ve ayıp olu olmadığı ve gecikme varsa mahsup yapılıp yapılmayacağı, ancak bilirkişi incelemesi sonrasında ve yargılama sürecinde anlaşılmış olup, davacı alacağı likit olmadığından, tazminat şartı oluşmamış olması nedeniyle, davacının bu yöndeki talebinin de reddine karar vermek gerekmiştir.
Reddedilen kısım yönünden davacının açıkça kötü niyetli olduğu davalılar tarafınca iddia ve ispatlanamadığından, davalıların bu kısma ilişkin talepleri yönünden de yasal şartlar oluşmadığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Mahkememizce, bilirkişi raporundan ayrıksı kalınan, bilirkişi raporunda itibar edilmeyen kısımlar yönünden bunların hukuki nitelendirme ve değerlendirmeye ilişkin olması nedeniyle, yeni rapor veya ek rapor alınmasına gerek duyulmamış ve buna göre de davacının davasının kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının, kısmen kabulü ile; davalıların İstanbul ...İcra Müdürlüğünün...esas sayılı dosyasındaki 237.922,68 TL ye ilişkin itirazların iptaline, bu kısım yönünden takibin aynı şartlarla devamına,
2-Fazla istemin reddine,
3-Şartlar oluşmadığından davacı tarafın inkar tazminatı talebinin reddine,
4-Şartlar oluşmadığından davalı tarafın kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine,
5-Kabul edilen 237.922,68 TL üzerinden alınması gerekli 16.252,50 TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 3.019,38 TL harcın mahsubu ile 13.233,12 TL harcın davalılardan alınarak Hazineye irat kaydedilmesine,
6-Davacı tarafça yapılan 29,20 TL başvuru harcı, 3.019,38 TL peşin harç, 4,30 TL vekalet harcı, 6,80 TL vekalet pulu ve 2.006,00 TL tebligat/posta/müzekkere/bilirkişi gideri olmak üzere toplam 5.065,68 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak hesap olunun 4.820,96 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bıraklımasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap olunan 20.225,36 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalılar tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
9-Davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiklerinden yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap olunan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
10-Davacı tarafça yapılan ve harcanmayan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalı
Hakim ...
¸e-imzalı
Bu belge 5070 sayılı Yasa uyarınca güvenli E-İMZA ile imzalanmıştır.