T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/720 Esas
KARAR NO: 2018/1167
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 24/06/2016
BİRLEŞEN MAHKEMEMİZ 2016/721 ESAS - 2017/762 KARAR
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 24/06/2016
KARAR TARİHİ: 06/12/2018
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı asıl ve birleşen davanın mahkememizce yapılan açık yargılaması sonrasında;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasındaki ticari ilişki nedeniyle müvekkilinden satın alınan mallara karşılık davalı tarafça senet verildiğini, davalı şirketin müvekkili şirkete olan borcundan dolayı alacağının teminatı olarak davalı ...'nin maliki olduğu taşınmazlar üzerine ipotek tesis edildiğini, davalı şirketin son dönemde verdiği senetlerin protestoya rağmen ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için borçlu şirket ile müşterek borçlu müteselsil kefilleri ... ile Mustafa Telli aleyhine itiraz edilmeyen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas ve sadece yetkisine itiraz edilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyalarından kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip başlatıldığını, öte yandan ipotek bedelinin keşide edilen ihtarnameye rağmen ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine İstanbul... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibinin itiraz üzerine durduğunu, tahsilde tekerrür edilmemek üzere aynı alacak için hem ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla, hemde senetlere dayanarak icra takibine geçilmenin mümkün olduğunu, ipoteğin borçlu şirketin kambiyo senetleri dahil tüm borçlarının teminatı olarak düzenlendiğini, davalıların itirazlarının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptalini, davalıların icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiş, birleşen davada ise; yine davalı şirketin müvekkili şirkete olan borcundan dolayı alacağının teminatı olarak davalı Mustafa Telli'nin maliki olduğu taşınmazlar üzerine tesis edilen ipoteklere ilişkin; borcun ödenmemesi üzerine birleşen dosya davalılar aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve davalıların tazminata mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetki itirazında bulunduklarını ve muaccel hale gelen borcun bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuş, davacının kötüniyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davaya yönelik takibin başlatıldığı, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası getirtilmiş, yapılan incelemede; İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki alacakla tahsilde tekerrür olmamak üzere alacağın tahsili amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine girişildiği, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 günlük yasal süre içerisinde davalı borçluların vaki itirazı üzerine takibin durduğu ve yasal 1 yıllık süre içerisinde davacı tarafça, itirazın bertarafına yönelik dilekçede ileri sürülen nedenlerle eldeki davanın açıldığı; birleşen davaya yönelik takibin başlatıldığı, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün... E sayılı dosyası getirtilmiş, yapılan incelemede; İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasındaki alacakla tahsilde tekerrür olmamak üzere alacağın tahsili amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine girişildiği, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 günlük yasal süre içerisinde davalı borçluların vaki itirazı üzerine takibin durduğu ve yasal 1 yıllık süre içerisinde davacı tarafça, itirazın bertarafına yönelik dilekçede ileri sürülen nedenlerle eldeki davanın açıldığı görülmüştür.
Asıl ve birleşen dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takibe yapılan itirazın İİK'nun 67.maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.
Davalılar vekili icra dairesine vermiş olduğu itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkisine itiraz etmiş ise de; taraflar arasında imzalanan Resmi Senette İstanbul Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili kılındığı anlaşıldığından, davalı tarafın yetki itirazının reddine karar verilmiştir.
Öncelikle, ipotek kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir.
İpotek ile sağlanan amaç alacağa teminat sağlamaktır. İpotek, rehni verenle alacaklı arasında yapılacak resmi senede dayanır. Rehin hakkı, ayni hak olarak bu senede dayanılarak tapu kütüğüne yapılacak tescille doğar. Doğmuş bir alacağı teminat altına almak için kurulan ipotek kesin borç ipoteğidir. İlerde doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipotek ise üst limit ipoteğidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 881/1. maddesi hükmüne göre; “Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.” Aynı Kanun’un 851/1. maddesi gereğince, “Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.”
Kesin borç ve üst sınır ipoteği ayrımı, ipotekle alacak arasındaki ilişkinin yoğunluğu esas alınmak suretiyle yapılmıştır. İpotek tesis edilirken alacağın miktarının belirli ve borcun mevcut olması kaydıyla ipotek miktarı dışında faiz ve takip giderlerinin de rehin teminatından yararlanacağının öngörülmüş olması halinde, tarafların anapara ipoteği kurmak istedikleri kabul edilebilir. Rehin sözleşmesinde ipoteğin alacağa bağlı olarak limitli tesis edildiği hallerde üst sınır ipoteği olduğu kabul edilmelidir. İpoteğin kesin borç veya üst sınır ipoteği olması yapılacak takibin türü bakımından önem taşımaktadır.
Kesin borç ipoteğinde temel ilişkiden (borç ilişkisinden) doğan bir alacak teminat altına alınmaktadır. Temel borç ilişkisinin geçersiz olması nedeniyle alacak doğmamışsa yapılan tescil görünürde alacaklı lehine bir rehin hakkı doğurmaz. Rehin sözleşmesinde temel borç ilişkisinin gösterilmesi geçerlilik şartı olmamakla beraber hangi alacak için rehin kurulduğunun ispatını kolaylaştırır. Paraya çevirme anında geçerli bir alacağın varlığı rehin hakkının kullanılması için zorunludur. Alacak mevcut değilse, tescil edilmiş ipotek alacaklı için güvence oluşturmaz. Bu halde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa bağlılığı mutlaktır.
Üst sınır ipoteği, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir. İşte bu nedenledir ki ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan diğer ferileri, yani TMK.nun 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı, bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün değildir. Bu özellik üst sınır ipoteğini kesin borç ipoteğinden ayıran önemli bir unsur olmaktadır. Zira, kesin borç ipoteğinde ipotek akit tablosunda belirtilen ana alacaktan başka TMK.nun 875. maddesi uyarınca takip giderleri ile faiz ve diğer fer'ileri de teminat kapsamına girmektedir. Üst sınır ipoteğindeki bu ana ilke başlangıçta belirli olmayan bir borca giren ve taşınmazında alacaklı lehine ipotek tesis ettiren borçlu veya borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişiler bakımından önem taşıdığı gibi tapu sicilinde kayıtlı ipotek limitine itibar ederek aynı taşınmazda alacakları için ipotek tesis ettirecek üçüncü kişiler yönünden de tapu sicilindeki kayda itibar edilmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır. (YHGK’nun 24.05.1989 gün ve 1989/11-294., 1989/378 K. sayılı ilamında aynı hususlar vurgulanmıştır.)
Hemen burada, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe ilişkin yasal düzenlemeler ve taşıdığı özelliklerin belirtilmesinde yarar bulunmaktadır:
Borç ödenmediğinde alacaklı rehni paraya çevirerek alacağını elde eder. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK'nın) Rehnin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip başlıklı Beşinci Babında yeralan ipoteğin paraya çevrilmesi Kanun'un (148-150d) maddeleri arasında düzenlenmekte, ilamlı takip (149-149a,150.),ilamsız takip (149 b-150 a) maddelerinde yer almaktadır.
İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte kesin borç ipoteğine dayanılmış ise; eş söyleyişle, doğmuş bir alacağın temini için düzenlenen ipotek akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva ediyorsa başvurulacak yol, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takiptir ve bu durumda 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK'nın) 149. maddesi gereği borçluya ve taşınmaz sahibi üçüncü şahsa birer icra emri gönderilir. Aynı Kanun'un 149/a maddesine göre, ilamların icrasına ilişkin aynı Kanun'un 33/1, 2, 3. maddeleri hükmünce, icranın durdurulması kararı alınmazsa da taşınmaz satılır. Nitekim bu husus, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun "İcra emri" başlığını taşıyan 149. maddesinde;
"İcra memuru, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir.
Bu icra emrinde borcun otuz gün içinde ödenmesi ve bu müddet içinde borç ödenmez ve icra mahkemesinden icranın geri bırakılmasına dair bir karar getirilmezse, alacaklının taşınmazın satışını isteyebileceği bildirilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Buna karşılık, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte üst sınır ipoteğine dayanılmışsa, kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilip edilmemesine göre uygulama yapılarak;
a) Kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilmiş ise; İİK'nın 150/ı maddesine göre yukarıda açıklanan şekilde icra emri gönderilmeli; şikayet vukuunda icra mahkemesince, ihtarnameye 8 gün içinde itiraz edilmesi halinde krediyi kullandıran tarafın alacağını İİK 68/b kapsam ında diğer belgelerle ispatlaması halinde şikayet reddedilmeli; eğer ihtarnameye 8 gün içinde itiraz edilmemişse de İİK'nın 149. maddesine göre ilamlı takibe ilişkin işlem yapılarak ve İİK 149/a maddesi göndermesi ile ilamların icrasına ilişkin İİK'nın 33/1, 2, 3. maddeleri hükmü uygulanmalı; icranın durdurulması kararı alınmazsa da taşınmaz satılmalıdır.
b) Kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilmemiş ise; bu durumda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yoluna başvurulmalı; borçluya İİK 149/b maddesine göre ödeme emri gönderilmelidir. (HGK 22/02/2012 tarih ve 2011/12-778 Esas - 2012/94 K).
Bu genel açıklamaların ışığında somut olaya dönüldüğünde; asıl davaya konu takibe dayanak 11/03/2003 tarihli ve ...yevmiye numaralı, 09/07/2007 tarih ve ... yevmiye numaralı ipotek resmi senetlerinin incelenmesinden; bilgileri taraflarca bildirilen taşınmazın maliki olan davalı ... tarafından, diğer takip borçlusu ile davacı alacaklı arasındaki ticari ilişki nedeniyle doğmuş ve doğacak borçların teminatı olarak alacaklı lehine 300.000 TL ve 100.000 TL olmak üzere toplam 400.000 TL limitle sınırlı olmak üzere ipotek (limit-üst sınır ipoteği) tesis edildiği, birleşen davaya konu takibe dayanak 31/07/2007 tarihli ve ... yevmiye numaralı ipotek resmi senedinin incelenmesinden; bilgileri taraflarca verilen taşınmazın maliki olan davalı ... tarafından, diğer takip borçlusu ile davacı alacaklı arasındaki ticari ilişki nedeniyle doğmuş ve doğacak borçların teminatı olarak alacaklı lehine toplam 200.000 TL limitle sınırlı olmak üzere ipotek (limit-üst sınır ipoteği) tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Davanın, başlatılan takibin ve vaki itirazın niteliği gereği, takipte talep edilen alacağın varlığı ile miktarını kanıtlamak yükümlülüğü davacı tarafa aittir. Bu kapsamda, davacı tarafça bildirilen deliller toplanmıştır. Uyuşmazlığın niteliği itibari ile çözümü özel teknik ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi raporu alınmasına karar verilerek, bildirilen ve toplanan delillerle birlikte dosya konusunda uzman bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, adı geçen bilirkişi tarafından düzenlenen 19/10/2017 havale tarihli bilirkişi raporunun ve birleşen dosyaya yönünden aynı bilirkişiden alınan 11/07/2018 tarihli bilirkişi raporunun dosya arasında olduğu görülmüştür.
Asıl ve birleşen dava yönünden alınan bilirkişi kurulu kök ve ek raporlarında; davacı tarafa ait ticari defter ve kayıtların usulüne uygun tutulduğu, davalı şirketin incelemeye ticari defterlerini sunmadığı, davacının takip tarihi itibariyle ipotek miktarı üstünde davalı şirketten aradaki ticari ilişki nedeniyle 5.689.861,81 TL alacağının bulunduğu, söz konusu alacağın bir kısmının ödenmeyen bonolardan kaynaklandığı, bu nedenle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla; asıl ve birleşen dosya davalısı gerçek kişilerin, davalı şirketin borçları ve ödenmeyen senetleri için asıl davada 400.000 TL ve birleşen davada 200.000 TL ipotek sebebiyle sorumlu oldukları bildirilmiştir.
Alınan bilirkişi kök ve ek raporu gerekçeli, denetlenebilir, dosya içeriğine uygun ve uyuşmazlığı çözmeye yeterli görüldüğünden, Mahkememizce de benimsenmiş ve hükme esas alınmıştır.
Davacı taraf iddiaları, birleşen dosyaya yönelik savunma, incelenen takip dosyaları, alınan ve benimsenen bilirkişi kök ve ek raporu ve toplanıp değerlendirilen delillere göre, asıl ve birleşen davada davacı şirket ile davalı şirket arasındaki bayilik ilişkisinden kaynaklanan doğmuş ve doğacak alacakların teminat altına alınması amacıyla davalı gerçek kişilere ait, dilekçelerde ve takip dosyalarında bilgileri yazılı taşınmazlar üzerine davacı şirket lehine limit ipoteği tesis edildiği, yapılan ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine davacı tarafça, davalı şirket ve gerçek kişiler aleyhine İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün ...ve ... Esas sayılı dosyalarında tahsilde tekerrür olmamak üzere ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibine girişildiği, itiraz üzerine duran takiplerin devamı için eldeki davaların açıldığı anlaşılmaktadır. Alınan bilirkişi raporlarına göre sözkonusu bayilik ilişkisinden kaynaklı olarak davacı şirketin, davalı şirketten ipotek limitleri üzerinde toplam 5.689,861 TL alacaklı olduğu belirlenmiştir. Dolayısı ile diğer takip dosyalarındaki tahsilde tekerrür olmamak koşuluyla davacı tarafça; gerek borçlu bayi davalı şirket, gerekse ipotek veren 3.kişi konumundaki davalı gerçek kişiler aleyhine başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinde yasaya aykırılık bulunmadığı gibi, belirlenen alacak miktarına göre tüm davalıların borca itirazları da yerinde değildir. Dolayısıyla asıl ve birleşen davalara dayanak takip dosyalarında davalıların vaki itirazının haksız olduğu ve İİK'nun 67.maddesi gereğince iptalinin gerektiği kanaatine varılmıştır. Ayrıca asıl ve birleşen davalara yönelik alacak likit ve itiraz haksız olduğundan İİK'nun 67/2 maddesi uyarınca, itirazın iptaline karar verilen miktarın %20'si oranında icra inkar tazminatının asıl ve birleşen dosya davalılarından alınarak davacıya ödenmesine; limit ipoteğinin özelliği gereği takibin (anapara alacağı, işlemiş ve işleyecek faizleri ve vekalet ücretleri dahil olmak üzere tüm takip giderleri dahil olmak üzere) ipotek limitleriyle sınırlı tutulmasına ilişkin aşağıdaki kararı vermek gerekmiştir.
KARAR: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere;
A- ASIL DAVANIN KABULÜ ile;
1-Davalı borçluların İstanbul ... İcra müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasında 400.000,00 TL asıl alacağa yönelik itirazlarının ayrı ayrı iptaline, (Takipten sonra işleyecek faiz ile takip masrafları ve vekalet ücretinin ipotek limiti olan 400.000,00 TL ile sınırlı tutulmasına ve takibin bu şekilde devamına, )
2-İtirazın iptaline karar verilen miktar üzerinden %20 oranında hesaplanan 80.000,00 TL İcra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Alınması gerekli 27.324-TL karar ve ilam harcından 6.831-TL peşin ve icraya yatan harcın mahsubu ile geriye kalan 20.493-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp maliyeye gelir kaydına,
4-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 29.950-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yatırılan 29,20 TL başvuru harcı, 6.831 TL peşin ve icraya yatan harç, 4,30 TL vekalet harcı, 1.500 TL bilirkişi ücreti ve 145 TL tebligat giderlerinin toplamı 8.509,50 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafça yatırılan gider avansından geriye kalanın karar kesinleştiğinde talep halinde taraflara iadesine,
B- BİRLEŞEN DAVANIN KABULÜ ile;
1-Davalı borçluların İstanbul ...İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 200.000,00 TL asıl alacağa yönelik itirazlarının ayrı ayrı iptaline, (Takipten sonra işleyecek faiz ile takip masrafları ve vekalet ücretinin ipotek limiti olan 200.000,00 TL ile sınırlı tutulmasına ve takibin bu şekilde devamına, )
2-İtirazın iptaline karar verilen miktar üzerinden %20 oranında hesaplanan 40.000,00 TL İcra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Alınması gerekli 13.662-TL karar ve ilam harcından 3.415-TL peşin ve icraya yatan harcın mahsubu ile geriye kalan 10.246,50-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp maliyeye gelir kaydına,
4-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 17.950-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yatırılan 29,20 TL başvuru harcı, 3.415,50 TL peşin ve icraya yatan harç, 4,30 TL vekalet harcı, 138 TL tebligat giderlerinin toplamı 3.587 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafça yatırılan gider avansından geriye kalanın karar kesinleştiğinde talep halinde taraflara iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzünde, davalıların yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Başkan ...
¸e-imzalı
Üye ...
¸e-imzalı
Üye ...
¸e-imzalı
Katip ...
¸e-imzalı
Bu belge 5070 sayılı Yasa uyarınca güvenli E-İMZA ile imzalanmıştır.