T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2016/924 Esas
KARAR NO: 2018/582
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 13/12/2013
KARAR TARİHİ: 31/05/2018
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı davanın mahkememizce yapılan açık yargılaması sonrasında;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar ... A.Ş'nin ortağı olup dava konusu uyuşmazlık,müvekkili ... ile davalı arasında imzalanan 15.01.2013 tarihli sözleşmenin koşullarının davalı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanmak olduğunu, 15.01.2013 tarihli sözleşme ile müvekkilinin ...A.Ş. deki %15 hissesinin devri ve bu devrin koşulları düzenlendiğini,bu sözleşme ile tarafların yükümlülükleri açıkça düzenlenmiş ve taraf iradeleri karşılıklı oluşturulduğunu,ancak belirtilen yükümlülüklerin davalı tarafça verine getirilmemesi nedeniyle sözleşmenin 12. Maddesindeki cezai şart muaccel hale gelmiş olup tahsili için taraflarınca icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın haksız itirazı nedeniyle takip durduğundan iş bu davayı açma zorunluluğu doğduğunu,alacaklının herhangi bir zararı olmasa da kararlaştırılan cezai şartı talep hakkı bulunduğunu,davalı taraf davaya konu sözleşmedeki yükümlülüklerini ihtara rağmen yerine getirmediğini,bu nedenle sözleşmenin 12. Maddesinde kararlaştırılan cezai şartın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Es sayılı dosyası ile davalı aleyhine işlemlere başlandığını,ancak davalının haksız itirazı üzerine takip durmuş ve takibin devamı için iş bu davayı ikame zorunluluğu hasıl olduğunu, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile; davanın kabulüne,borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, davalı-borçlu aleyhine % 20'den aşağı olmamak kaydı ile icra inkâr tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun meşruhatlı davetiye tebliğ edilmiş olup, davalı vekili 14/02/2014 havale tarihli cevap dilekçesinde; TTK'nun 4.maddesinde, hangi davaların "ticari dava" sayılacağı tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirtilmiştir. Maddenin ilk cümlesinde, "her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan davalar" ın ticari dava sayılacağı belirtildikten sonra devamında,"...tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın.." denilip kanun ve madde numaraları belirtilmek suretiyle sözü edilen kanunların anılan maddelerine atıfta bulunularak bu maddelere istinaden açılmış olan davaların da ticari dava sayılacağı belirtildiğini,davanın "her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili" bir dava olduğunu söylemek mümkün olmadığını,çünkü ortada taraflara ait bir ticari işletme zaten bulunmadığını, çünkü davacı kamu görevlisi olduğunu,başka bir anlatımla tacir olmadığını,davalıda hisseleri devretmiş olduğundan dava tarihinde artık o da tacir sayılmamakta olduğunu,bu nedenle TTK'nun 4. maddesinin ilk cümlesine göre bu davanın ticari dava sayılabilmesi mümkün görülmemekte olduğunu , 5335 sayılı yasanın 2.maddesi ile değişik TTK'nun 5/3 maddesi, "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi... arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğunu ve bu durumda göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağını" belirtildiği ,bu nedenle davanın Ticaret Mahkemesinde değil Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğini ileri sürdüklerini ve mahkemece görevsizlik kararı verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce 17/07/2014 tarihinde... E-... K sayılı karar ile yapılan yargılama ve toplanan delillere göre dava konusu olayda mahkememizin görevli olmadığı cihetiyle görevsizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar kesinleştiğinde ve süresinde talep halinde dosyanın görevli ve yetkili İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş ve verilen kararın kesinleşmesi üzerine HMK 20.maddesi gereğince süresinde talep halinde dosya İstanbul Asliye Hukuk Mahkemelerine tevzi edilmek üzere tevzi bürosuna gönderilmiş ve dosyanın İstanbul ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E sayısına tevzi edildiği saptanmış, anılan mahkemece de 03/09/2015 tarihinde 2014/429 E-2015/314 K sayılı karar ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine mahkemenin görevsizliğine kararın temyiz edilmeksizin kesinleşmesi halinde merci tayini için ilgili Yargıtay dairesine gönderilmesine temyiz edilerek kesinleşmesi halinde talep halinde dosyanın İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay ...Hukuk Dairesinin ... E-... K sayılı 22/02/2016 tarihli kararı ile usul ve yasaya uygun bulunan hükmün onanmasına karar verilmiş ve dosyanın anılan mahkeme tarafından 22/04/2016 tarihli İstanbul Hukuk Mahkemeleri Tevzi Bürosuna ilgili birime tevzi edilmek üzere yazı ekinde gönderilmesi üzerine İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı esas sayısına tevzi edildiği saptanmış, anılan mahkemece 28/07/2016 tarih ... E-... K sayılı karar ile dosyanın mahkememize gönderilmesine ilişkin karar verildiği saptanmış ve anılan karara istinaden dosya mahkememize gönderilmiş ve mahkememizin ... E.sayısını aldığı anlaşılmaktadır.
Yargılama aşamasında taraf delilleri toplanmış, takip dosyası celp edilip incelenmiş, iddia, savunma, toplanan deliller üzerinde uzman bilirkişi kurulu marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bu yönden sunulan 03/07/2015 havale tarihli bilirkişi kurulu raporu incelenip denetlenmiştir,
İddia, savunma, toplanan deliller, takip dosyası kapsamı ve bilirkişi raporu kapsamı birlikte değerlendirilmiştir.
Dava, taraflar arasında düzenlenmiş olan 15/01/2013 tarihli sözleşmenin 3-5-7 ve 11.maddelerine aykırı hareket edildiği iddiasıyla sözleşmenin 12.maddesinde kararlaştırılan 1.000.000,00 TL cezai şartın ve ferilerinin tahsiline yönelik yapılan takibe vaki itirazın iptali, takibin devamı ve davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatıyla sorumlu tutulması istemine ilişkindir.
Davacı taraf, taraflar arasında akdedilmiş olan 15/01/2013 tarihli sözleşmenin 11.maddesinde "...A.Ş.'nin kullandığı kredilerin teminatı için ...Bankası A.Ş. Zeytinburnu Şubesinde ipotek edilmiş olan ...'a ait... adresindeki gayrimenkul üzerinde bulunan ipotek en geç 28/06/2013 tarihine kadar fek edilecek/kaldırılacaktır. Bu konudaki bütün sorumluluk ...'a aittir. İpoteğin kaldırılması sağlanamadığı takdirde ... Bankasındaki, ...A.Ş. adına kullanılmış olan bütün kredi hesaplarını nakten ve defaten ödemek suretiyle kapatarak söz konusu gayrimenkul üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını sağlayacaktır." şeklindeki hükme davalı tarafın aykırı davranarak belirtilen tarihe kadar ipoteği fek etmediğini belirtmiş ve bu nedenle cezai şart isteminde bulunmaktadır.
Dava konusu olayda ipoteğin fekki, gayrimenkulün aynına ilişkin işlemlerdendir. Bu nedenle de buna ilişkin akdedilen sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekmektedir. Oysa taraflara arasında akdedilen 15/01/2013 tarihli sözleşme, resmi şekil şartlarına uygun olarak akdedilmiş bir sözleşme olmadığından ipoteğin kaldırılması ve ipoteğin kaldırılmasına bağlı olan cezai şart öngören 11.maddesi şekle aykırılık nedeniyle geçersizdir. Geçersiz olduğundan davacı tarafın geçersiz sözleşmeye dayalı olarak cezai şart talep edemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
Diğer taraftan dava konusu cezai şart TBK 179/II. Maddesi uyarınca ifaya eklenen cezai şart niteliğindedir. Zira ipotekler ipotek kaldırma borcunun ifa edilmemesi halinde ön görülen bir cezai şarttır. İfaya eklenen cezai şartta alacaklı ifayı herhangi bir çekince veya ihtirazi kayıt ileri sürmeden kabul etmiş ise artık bundan böyle cezai şart talebinde bulunamaz. Dosya kapsamı, toplanan deliller, sözleşme kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sözleşmenin karşı tarafı olan davacı tarafından öne sürülmüş bir ihtirazi kayıt bulunmadığı görülmektedir. Bu bakımdan ihtirazi kayıt ileri sürmeden sözleşmede kararlaştırılan edimleri kabul eden davacının sonradan dava ile cezai şart ileri sürmesi mümkün olmayacaktır.
Sözleşmenin 7. ve 11.maddelerinde yer verilen hükümler itibariyle 3.şahıs lehine sözleşme yapılmış olduğundan TBK 129.maddesi gereğince cezai şart talep etme hakkının dava dışı Adem Torun'a ait olması nedeniyle cezai şartın davacı tarafından talep edilemeyeceği sonucuna da varılmaktadır.
Sözleşmenin 11/2.cümlesindeki cezai şartla ilgili hüküm seçimlik yetki niteliğini taşımaktadır. Dava konusu sözleşmenin 11.maddesinde asli edim olarak bir takım ipoteklerin 28/06/2013 tarihine kadar kaldırılacağı öngörülmüş ve ipoteğin kaldırılması sağlanamadığı takdirde kredi borçlarının ödenerek ipoteğin kaldırılmasının sağlanacağı yedek edim olarak öngörülmüştür. Bir borç ilişkisinden asli edim ve yedek edim şeklinde iki edim bulunması halinde seçimlik yetki söz konusu olacaktır. Seçimlik yetki alacaklı veya borçluya tanınabilir ancak sözleşmede açık bir belirtme yok ise seçimlik yetki borçluya aittir. Dolayısıyla ipoteğe fek etmek veya kaldırma ediminin borçlusu davalı ... sözleşmenin 11.maddesinde öngörülen bu seçimlik yetkiye sahiptir. Davalı borçlu ... kendisine ait seçimlik yetkiyi kullanmış ve ipotekleri 28/06/2013 tarihine kadar kaldırmak yerine ipotekli banka kredilerini ödeme yolunu seçmiştir. Banka kredileri ödemek yoluyla ipotekler kaldırılmıştır. Diğer taraftan sözleşmenin 11.maddesine göre asli edim için 28/06/2013 tarihine kadar kesin vade konulmuşken 2.cümlesindeki banka kredilerinin ödenmesi konusunda herhangi bir vadenin öngörülmediği anlaşılmaktadır. Herhangi bir vade öngörülmeyen seçimlik yetki konusunu oluşturan yedek edimin ifası için davacı alacaklı tarafından bir ihbarda bulunulmadığından bu borcun davadan önce muaccel olmadığı, muaccel olmayan bir borcun yerine getirilmemesinin sözleşmeye aykırılık falan oluşturmayacağı bu nedenle de cezai şart talep edebilme koşullarının oluşmadığı ve talebin yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan tüm bu sebeplerle davanın reddine koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin de reddine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
KARAR: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Koşulları oluşmadığından davalı tarafın tazminat isteminin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gerekli olan 35,90 TL maktu karar ve ilam harcının, başlangıçta yatırılan 12.128,20 TL peşin harçdan mahsubu ile bakiye 12.092,30 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 54.075,75 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan 206,65 TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı , gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay'da temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okundu usulen anlatıldı.
Başkan ...
¸e-imzalı
Üye ...
¸e-imzalı
Üye ...
¸e-imzalı
Katip ...
¸e-imzalı
Bu belge 5070 sayılı Yasa uyarınca güvenli E-İMZA ile imzalanmıştır.