T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/1040 Esas
KARAR NO:2023/15
DAVA:Tazminat
DAVA TARİHİ:20/11/2017
KARAR TARİHİ:16/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'nun diğer müvekkili ( anne ) ...'ın çocuğu olduğunu, müvekkilinin gebelik takibinin 21.03.2013, 24.04.2013, 06.05.2013 tarihlerinden anlaşılacağı üzere en az 3 farklı tarihte Kadın Doğum Uzmanı Dr. ... tarafından yapılmış olduğunu, davalı sigorta şirketinin teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş bulunduğunu, müvekkilinin hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip ediliğini, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu Down Sendromu hamilelikte teşhis edilememiş ve küçük ...'in Down sendromlu olarak doğmuş olduğunu belirterek, dava dilekçesinde belirtilen nedenlerle, müvekkili küçük ... için 15.000,00-TL işgöremezlik ( bakıcı ücreti dahil maddi) tazminat, 20.000,00-TL manevi tazminat, müvekkili anne ... için 10.000,00-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 45.000,00-TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dışı Dr. ... adına müvekkili sigorta şirketi nezdinde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi düzenlenmiş olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla poliçenin azami teminat limiti olay başına 800.000,0-TL ile sınırlı olduğunu, rizikonun gerçekleşmiş olması için zarar görenin sigortalıya bildirimde bulunmuş olmasının zorunlu olduğunu, dava konusu talebin zamanaşımına uğradığını, tıbben hamilelilik döneminde tespiti tam olarak mümkün bulunmayan bir hastalıktan dolayı muayene yaptığı iddia edilen doktorun sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, kötü tıbbi müdahale nedeniyle oluşan bir hastalık olmayıp doğuştan olan bir hastalıktır ve önlenmesinin ve tedavisinin mümkün olmadığını, manevi tazminat taleplerinin poliçe teminatı kapsamında olmadığını, tazminat taleplerinin şartlarının oluşmadığını, miktarın fahiş olduğunu, Dr. ...'ın ihbarının gerektiğini, cevap dilekçesinde belirtilen nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.
İhbar olunan Dr. ... cevap dilekçesinde özetle; davacı ... ( ...)'nun 21/03/2013- 24/04/2013- 06/05/2013 tarihlerinde poliklinikte muayene ettiğini ve 28.08.2013 tarihinde doğum yaptığını, dosyaya sunulan evraklarda poliklinik muayenesiyle ilgili yeterli bilgi bulunmadığını, down sendromunun kalıtsal bir hastalık olduğunu, hiçbir zaman doktorun kötü uygulaması sonucu oluşmayacağını, gebeliğin 11-14 hata arası 2'li test olarak yapıldığını, daha sonra gebeliğin 16-18 haftalarında 3'lü tara testi yapıldığını, fakat bu testlerin %100 sonuç vermediğini, sadece risk oranlarını verdiğini, bunun dışında çeşitli kan testlerinin yapıldığını, hasta sonuçlarını almaya geldiğinde kendisine gerekli açıklamaların yapıldığını, davacı muayene olduğunu kanılamak için USG raporunu mahkemeye sunmuş fakat test sonucunu dosyaya sunmamış olduğunu.......sonuç olarak Down Sendromunun hamilelik döneminde gerekli tarama testleri yapılsa bile tam olarak tespitinin mümkün olmadığını, hamilelik döneminde tespiti durumunda bu rahatsızlığın herhangi bir tedavi imkanının olmadığı, ancak gebeliğin sonlandırılması işleminin yapılabileceğinin tıbbi bir gerçek olduğunu, bu sendromun kötü tıbbi müdahale nedeni ile oluşan bir hastalık olmayıp doğuştan olan kalıtsal bir hastalık olduğunu, önlenmesi ve tedavisinin mümkün olmadığını belirterek cevap dilekçesinde belirtilen nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER:
Davacı taraf delil olarak; nüfus kayıt örneği, sosyal ekonomik durum araştırması, hastane kayıtları, sigorta poliçesi, sakatlık raporu, bilirkişi raporu, Yargıtay kararları ve sair delillere dayanmıştır.
Davalı taraf delil olarak; poliçe, bilirkişi incelemesi, hastane kayıtları, tanık yemin ve sair delillere dayanmıştır.
Bilirkişi raporu:
Dosyanın teknik bilgi ve bilirkişi incelemesi gerektirmesi nedeniyle;
... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı'dan alınan 10/03/2020 tarihli raporda; 3 Ağustos 2013 tarih ve 28727 sayılı resmi gazetede yayımlanan '' Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği'' 4. Maddesinin birinci fıkrasının (A) ve ( B) bentleri kapsamındaki sigortalının madde 9 kapsamında olduğu, buna göre sigortalının maluliyet oranının en az %60 oranında olduğunu, adı geçenin '' Down Sendromu'' ve '' hafif düzeyde zihinsel gerilik tanılı bireylerin, hastalığın doğası gereği, bilişsel özelliklerine uygun eğitim ve sağlık desteği alması gerektiği, 18 yaşına kadar bir yetişkin gözetiminde hayatını sürdürebileceği, 18 yaşında o günün koşullarında yeniden değerlendirilmesi gerektiğine dair rapor sunulmuştur.
...Tıp Fakültesi Prof. Dr. ..., Doç. Dr. ..., Uzm. Dr. ... ve Prof. Dr. ... mahkememize sunmuş oldukları raporlarında; Aydınlatılmış rıza formu sadece tıbbi bir müdahale uygulandığında mevzuata uygun şekilde düzenlenerek hastaya imzalatıldığını, hasta yapılacak girişime onay vermeden işlem yapılamayacağını, önerilen tıbbi uygulamayı yaptırıp yaptırmayacağının henüz belli olmayan bir hasta “rıza formuna” veya başka bir belgeye imza atmaya zorlanamayacağını, Amniyosentez yapılması gerekli görülen gebelere bu bilginin sözel olarak verildiğini, Amniyosentez işlemi tedaviye yönelik acil bir girişim olmadığı gibi bir tedavi yöntemi de olmadığını, bilgilendirilen gebe karar vermek için zaman isteyebilir, eşine, yakınlarına ya da başka hekimlere danışmak isteyebileceğini, bu nedenle sözel olarak bu konuda bilgilendirilen gebeden, tanıya yönelik bu işlemin tedaviyi red tutanağı düzenlenmesinin istenemeyeceği ve gerekmeyeceğine dair rapor sunmuşlardır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:
Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı olarak maddi ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; ...'nun(çocuk), ...'ın(anne) çocuğu olduğunu, müvekkilinin hamileliği boyunca davalının sigortalısı Dr. ... tarafından takip edildiğini, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilememiş olması nedeniyle davacı küçük ...'in down sendromlu olarak doğmuş olduğunu belirterek maddi ve manevi zararlarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dışı Dr. ... adına müvekkili sigorta şirketi nezdinde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi düzenlenmiş olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla poliçenin azami teminat limiti olay başına 800.000,00 TL ile sınırlı olduğunu, rizikonun gerçekleşmiş olması için zarar görenin sigortalıya bildirimde bulunmuş olmasının zorunlu olduğunu, dava konusu talebin zamanaşımına uğradığını, tıbben hamilelilik döneminde tespiti tam olarak mümkün bulunmayan bir hastalıktan dolayı muayene yaptığı iddia edilen doktorun sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, sigortalısı olan doktorun tıbbi kötü uygulamasının ve kusurunun bulunmadığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Doktor ...'ın 08/09/2017-08/09/2018 tarihleri arasında Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesinin davalı sigorta şirketi tarafından düzenlendiği, davacılardan ...'ın hamilelik döneminde hasta takibinin Dr. ... tarafından yapıldığı, davacı ...'ın diğer davacı ...'nu down sendromlu olarak dünyaya getirdiği konularında taraflar arasında ihtilaf yoktur.
Uyuşmazlık, Dr. ...'ın, davacı ...'ın hamilelik döneminde yapılması gereken tüm testleri yaptırıp yaptırmadığı, kusurlu bir eyleminin bulunup bulunmadığı, kusurlu eylem sebebi ile bir zarar oluşup oluşmadığı ve zarar oluşmuş ise oluşan zarar miktarı noktasında toplanmaktadır.
Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 502 vd. maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( TBK'nin 396/1.maddesi). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, TBK'nin 501.maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2)Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.
Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.
Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, uzman hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.
Davacı anne, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.
Davalıya sigortalı doktor ...'ın kusurlu olup olmadığının tespiti amacıyla ... Tıp Fakültesi Dekanlığından bildirilen doktor bilirkişiler Prof. Dr. ..., Doç. Dr. ..., Uzm. Dr. ... ve Prof. Dr. ...'ndan alınan 25/08/2022 tarihli raporda özetle; davacı anneye ikili tarama testinin yapıldığı ve yüksek risk saptanmadığı, üçlü tarama testinde ise risk saptanınca hastanın üst kuruma yönlendirildiği, amniyosentezin tanı için yapılan girişimsel bir tetkik olduğu, aydınlatılmış rıza formunun sadece tıbbi bir müdahale uygulandığında mevzuata uygun şekilde düzenlenerek hastaya imzalatıldığını, hasta yapılacak girişime onay vermeden işlem yapılamayacağını, önerilen tıbbi uygulamayı yaptırıp yaptırmayacağının henüz belli olmayan bir hastanın “rıza formuna” veya başka bir belgeye imza atmaya zorlanamayacağını, Amniyosentez yapılması gerekli görülen gebelere bu bilginin sözel olarak verildiğini, Amniyosentez işleminin tedaviye yönelik acil bir girişim olmadığı gibi bir tedavi yöntemi de olmadığını, bilgilendirilen gebenin karar vermek için zaman isteyebileceği, eşine, yakınlarına ya da başka hekimlere danışmak isteyebileceğini, bu nedenle sözel olarak bu konuda bilgilendirilen gebeden, tanıya yönelik bu işlemin tedaviyi red tutanağı düzenlenmesinin istenemeyeceği ve gerekmeyeceği, bu nedenlerle davalıya sigortalı hekimin tıbbi uygulama ve bilgilendirme konusunda kusurlu olmadığı yönünde kanaat bildirmişlerdir.
İşbu raporun alanında uzman öğretim üyesi tıp doktoru bilirkişilerce, dosyadaki bilgi ve belgeler ışığında hazırlanmış ve denetime elverişli olması nedenleriyle rapora itibar edilmiştir.
Somut olayda; amniosentezin kesin tanıya ilişkin bir test olduğu, bu testin tedavi olarak nitelenemeyeceği, dolayısıyla anılan testi yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır. Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini ve amniyosentez gibi tetkikleri önerdiği, hastayı ... Üniversitesine yönlendirdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğunun kabulü ile davanın reddine dair aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22/03/2022 tarih, 2020/11-592 esas, 2022/356 karar sayılı içtihadı)
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelere binaen;
1-Davanın reddine,
2-Maddi ve manevi tazminat davası yönünden alınması gereken ayrı ayrı 179,90-TL (toplam 359,80-TL) karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin ödenen 153,70-TL 'den mahsubu ile eksik kalan 206,10-TL 'nin davacılardan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Maddi ve manevi tazminat davası yönünden davalı vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 9.200,00'er-TL vekalet ücretinin davacılardan alınıp davalıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan 100,00-TL yargılama giderinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
6-Gider avansının harcanmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup ana hatları ile anlatıldı.16/01/2023
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı